HR (Parket), 22-11-1996, nr. 16.139

nr. 16139

zitting 22 november 1996

Mr. Hartkamp

Conclusie inzake

[eiseres] B.V.

tegen

[verweerder]

Edelhoogachtbaar College,

Feiten en procesverloop

1) Deze zaak heeft betrekking op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen verzoekster tot cassatie, [eiseres] B.V., en verweerder in cassatie, [verweerder] .

Op 1 april 1990 is [verweerder] als hoofd administratie in dienst getreden van [eiseres] . In deze functie voldeed [verweerder] niet aan de verwachtingen van [eiseres] , die daarom heeft besloten de arbeidsovereenkomst te beëindigen, waarmee [verweerder] akkoord is gegaan. Partijen hebben op 28 oktober 1993 een beëindigingsovereenkomst ondertekend.

Deze overeenkomst bevat onder meer de bepaling dat het dienstverband tussen partijen met onderling goedvinden per 1 januari 1994 wordt beëindigd (artikel 1) en dat [verweerder] rond 20 december 1993 van [eiseres] een vergoeding van f 50.000, -- bruto zal ontvangen (artikel 2). Voorts kwamen partijen overeen dat [verweerder] zijn resterende vakantiedagen nog zou opnemen, zodat zijn laatste werkdag 8 december 1993 zou zijn (artikel 4). Afgesproken werd dat [verweerder] zijn dienstauto nog tot 4 april 1994 mocht gebruiken (artikel 5) en dat hij de computer die hij in bruikleen had, mocht behouden (artikel 6). Van belang voor deze zaak is tenslotte nog artikel 7, dat luidde:

"Werkgever ontslaat werknemer uit de verplichtingen die voor hem voortvloeien uit het concurrentiebeding, zoals dat is neergelegd in de bijlage bij het arbeidscontract van werknemer d.d. 30 januari 1990."

Vanaf 9 november 1993 is [verweerder] door [eiseres] op non-actief gesteld.

Bij brief van 10 december 1993 heeft [eiseres] [verweerder] op staande voet ontslagen en daarbij meegedeeld dat zij de beëindigingsovereenkomst vernietigde op grond van bedrog dan wel dwaling. In deze brief geeft [eiseres] onder meer aan dat de directeur van [eiseres] , de heer Benard, vóór ondertekening van de beëindigingsovereenkomst van 28 oktober 1993 aan [verweerder] had gevraagd of hij reeds uitzicht had op ander werk, welke vraag [verweerder] toen ontkennend beantwoordde (pt. 3). Voorts geeft [eiseres] aan dat haar bekend is geworden dat [verweerder] met een collega, [betrokkene 1] , op 1 september 1993 een vennootschap onder firma heeft opgericht genaamd Dellis International B.V. i.o. (pt. 4) en dat [verweerder] zich tegenover derden heeft gepresenteerd als Dellis B.V., onder meer in verband met mogelijke projecten in India (pt. 5). Op 8 december 1993 heeft Benard [verweerder] in een bespreking gevraagd naar diens vooruitzichten op werk en of hij een vennootschap had opgericht, welke vragen [verweerder] ontkennend heeft beantwoord. Daarop confronteerde Benard [verweerder] met de hem bekende gegevens omtrent Dellis (pt. 6). De brief vervolgt:

"7. Wij nemen het bovenstaande zeer hoog op.

A. U heeft mij zowel vóór als na het sluiten van de beëindigingsovereenkomst opzettelijk onjuiste mededelingen gedaan; zie hiervoor sub 3 en 6.

B. Voorts nemen wij u bijzonder kwalijk dat u opzettelijk heeft verzwegen - althans ons terzake heeft misleid c.q. onwetend heeft gelaten - dat u inmiddels per 1 september 1993 gezamenlijk met [betrokkene 1] een eigen onderneming had opgericht, en dat u daarmee bovendien bedrijfsmatig handelingen heeft verricht.

Wij zijn derhalve van oordeel dat u zich, in het kader van de beëindigingsovereenkomst, schuldig gemaakt aan bedrog. U was zonder meer gehouden om ons van uw nevenactiviteiten mededeling te doen."

Vervolgens stelde [eiseres] dat [verweerder] begreep, althans had moeten begrijpen, dat zij de beëindigingsovereenkomst niet, of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten indien zij op de hoogte was geweest van het voorgaande. Mocht er derhalve geen sprake zijn van bedrog, dan was de beëindigingsovereenkomst onder invloed van dwaling tot stand gekomen (pt. 8).

De genoemde oprichting van Dellis per 1 september 1993 blijkt uit de inschrijving daarvan in het handelsregister. Wat betreft de door [verweerder] reeds uitgevoerde bedrijfshandelingen staat vast dat [verweerder] op 18 november 1993 [eiseres] ' klant [A] Rozen B.V. heeft bezocht, dat hij op 24 november 1993 een offerte heeft opgehaald bij [A] , dat op 26 november 1993 bij hem thuis een Memorandum of Understanding met o.a. [A] werd getekend en dat [A] via [verweerder] offertes heeft uitgebracht aan drie Indiase bedrijven. Daarnaast heeft [verweerder] in de tweede week van december 1993 het bedrijf LAB Associates B.V. bezocht.

2) [verweerder] heeft de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de Kantonrechter te 's-Gravenhage en gevorderd [eiseres] te veroordelen tot, kort gezegd, betaling van het resterende salaris over de maand december 1993 en integrale nakoming van de beëindigingsovereenkomst, waaronder dus betaling van de overeengekomen f 50.000, -- , alsmede rente en kosten.

[eiseres] verweerde zich tegen deze vordering door zich te beroepen op het door haar gegeven ontslag op staande voet en op haar vernietiging van de beëindigingsovereenkomst op grond van bedrog dan wel dwaling. Daarnaast vorderde [eiseres] in reconventie veroordeling van [verweerder] tot betaling van de gefixeerde schadeloosstelling ex art. 7A:1639r lid 1 jo 7A:16390 lid 3 BW ad f 5.426,80 en de kosten van de dienstauto die [verweerder] ondanks sommatie eerst in april 1994 had ingeleverd ad f 5.200, -- , alsmede tot afgifte van de computer op straffe van dwangsommen.

De kantonrechter wees bij vonnis van 8 december 1994 de vordering van [verweerder] af, en de reconventionele vordering van [eiseres] , met uitzondering van de autokosten, toe.

3) Tegen dit vonnis van de kantonrechter is [verweerder] onder aanvoering van een vijftal grieven in hoger beroep gegaan, waarbij hij het geschil in zijn volle omvang aan de rechtbank voorlegde. Bij vonnis van 26 juli 1995 vernietigde de rechtbank het vonnis waarvan beroep, en wees zij de vorderingen van [verweerder] toe; de reconventionele vordering van [eiseres] werd afgewezen.

Daartoe overwoog de rechtbank allereerst dat zij had te beoordelen of [eiseres] ' beroep op de vernietigbaarheid van de beëindigingsovereenkomst op grond van bedrog c.q. dwaling gegrond was en of er sprake was van een dringende reden voor ontslag op staande voet (r.o. 5.1) . Vervolgens verwierp de rechtbank het beroep van [eiseres] op bedrog, op dwaling en op de aanwezigheid van een dringende reden, zulks op gronden die hierna bij de bespreking van het cassatiemiddel aan de orde zullen komen.

4) [eiseres] heeft (tijdig) cassatieberoep tegen het vonnis van de rechtbank ingesteld en een middel geformuleerd dat bestaat uit drie onderdelen, die zich richten tegen de hiervoor aangeduide beslissingen. [verweerder] heeft tot verwerping van het beroep geconcludeerd.

Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna [verweerder] heeft gedupliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

5) Onderdeel 1 is gericht tegen r.o. 5.2, waarin de rechtbank heeft overwogen dat [eiseres] beroep op bedrog niet kan slagen

" ... nu hiervoor vereist is dat [verweerder] door middel van dat bedrog [eiseres] heeft bewogen tot het sluiten van de beëindigingsovereenkomst. Dit is niet door [eiseres] gesteld en is ook niet anderszins gebleken."

Het onderdeel acht dit onjuist omdat [eiseres] heeft gesteld

"dat zij [verweerder] voor het sluiten van de overeenkomst uitdrukkelijk had gevraagd of hij al uitzicht op ander werk had en dat [verweerder] daarop ontkennend antwoord gaf. Voorts had [eiseres] bij dupliek sub 8 gesteld dat [verweerder] twee maal niet de waarheid had gesproken, hetgeen moeilijk anders dan als bedrog aangemerkt kan worden."

De klacht faalt naar mijn mening, omdat uit deze stellingen niet volgt dat het oordeel van de rechtbank blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of onbegrijpelijk is. Voor een geslaagd beroep op bedrog is immers (voor zover hier van belang) vereist dat een partij bij een overeenkomst stelt (en zonodig bewijst) dat hij tot het aangaan van de overeenkomst is bewogen door een opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling of door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de wederpartij verplicht was mee te delen. Bedrog vereist dus de bedoeling om te misleiden teneinde iemand tot het sluiten van een overeenkomst te bewegen, en een daarop gebaseerde handelwijze die in causaal verband staat met het tot stand komen van de overeenkomst. Zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 210, Asser-Hart- kamp II, nrs. 199-201, Vermogensrecht, art. 44 (Hijma), aant. 66 e.v., 76 e.v.. De rechtbank geeft dit weer met de woorden dat vereist is "dat [verweerder] door middel van dat bedrog [eiseres] heeft bewogen ... " Uit de in het onderdeel geciteerde stellingen kan, naar het alleszins begrijpelijke oordeel van de rechtbank, niet worden afgeleid dat [eiseres] voldoende heeft gesteld om aan te nemen dat [verweerder] met de voormelde bedoeling heeft gehandeld en dat zijn handeling in causaal verband met het sluiten van de overeenkomst stond.

Het onderdeel voegt nog toe dat voor een beroep op bedrog niet is vereist dat de overeenkomst anders in het geheel niet zou zijn gesloten; voldoende is dat de overeenkomst zonder het bedrog niet op dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten. Deze stelling is op zichzelf juist, maar mist belang omdat het beroep op bedrog op de voormelde grond niet kan slagen. Bovendien gaat de klacht dat de rechtbank zulks zou hebben miskend, m.i. niet op, zoals zal blijken bij de behandeling van het volgende onderdeel, dat is gericht tegen de beslissing van de rechtbank omtrent het beroep op dwaling. Op het onderhavige punt lopen de vereisten voor een beroep op bedrog en een beroep op dwaling parallel; zie Parl. Gesch. Boek 3, t.a.p., en Boek 6, p. 901, Asser-Hartkamp II, nrs. 201 en 177, Vermogensrecht, art. 44 (Hijma), aant. 77, Verbintenissenrecht, art. 228 (Hijma), aant. 52. Zie voor een vergelijking van beide regelingen M.M. van Rossum, Dwaling, in het bijzonder bij koop van onroerend goed (1991), p. 57 e.v.

6) In r.o. 5.3 heeft de rechtbank het beroep op dwaling verworpen met de volgende motivering:

" [eiseres] stelt dat zij, indien ze van de oprichting van Dellis op de hoogte was geweest en [verweerder] de hem in de brief van 10 december 1993 onder punt 3 bedoelde gestelde vraag niet ontkennend had beantwoord, de beëindigingsovereenkomst niet, althans niet op dezelfde voorwaarden had gesloten. Zij geeft echter niet aan in hoeverre zij de overeenkomst in dat geval gewijzigd zou hebben. Naar het oordeel van de rechtbank valt niet zonder meer vast te stellen dat de beëindigingsovereenkomst een andere inhoud zou hebben gekregen als [eiseres] wel op de hoogte zou zijn geweest van het bestaan van Dellis of van de verzwijging daarvan door [verweerder] . Vast staat immers dat [eiseres] het dienstverband met [verweerder] graag wilde beëindigen en hem hiervoor al enkele maanden eerder had gewaarschuwd. Dat zij in verband daarmee een vergoeding aan [verweerder] zou dienen te betalen, was redelijkerwijs te verwachten. [eiseres] suggereert nog dat zij, ingeval zij van de oprichting van Dellis had geweten, [verweerder] niet zou hebben bevrijd van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding, doch zij onderbouwt deze suggestie niet. Nu niet gesteld of gebleken is dat [verweerder] en [betrokkene 1] voorbereidingen troffen om met [eiseres] te gaan concurreren kan de rechtbank [eiseres] niet in haar suggestie volgen."

Onderdeel 2 komt hiertegen op met drie klachten.

In de eerste plaats bevat het onderdeel de rechtsklacht dat de rechtbank blijk geeft van een onjuiste opvatting omtrent het begrip dwaling, omdat a) voor een beroep op dwaling niet vereist is dat er in het geheel geen overeenkomst zou zijn gesloten, doch voldoende is dat de overeenkomst niet op dezelfde voorwaarden gesloten zou zijn, en b) (wat dit laatste betreft) niet tevens vereist is dat wordt gesteld op welke andere voorwaarden de overeenkomst dan wel zou zijn gesloten.

De klacht onder a) mist feitelijke grondslag omdat de rechtbank het daarin aangevoerde blijkens de eerste zin van r.o. 5.3 niet heeft miskend.

De klacht onder b) mist eveneens feitelijke grondslag. De rechtbank heeft met de zin "Zij geeft echter niet aan in hoeverre zij de overeenkomst in dat geval gewijzigd zou hebben" niet willen aangeven dat voor een beroep op dwaling rechtens vereist zou zijn dat wordt gesteld op welke voorwaarden de overeenkomst bij gebreke van de onjuiste voorstelling zou zijn gesloten. Zij heeft het ontbreken van een stelling dienaangaande slechts gememoreerd in het kader van de motivering van haar oordeel dat [eiseres] niet voldoende heeft gesteld om aannemelijk te maken dat bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet onder dezelfde voorwaarden tot stand zou zijn gekomen.

Tegen de laatstbedoelde beslissing bevat het onderdeel vervolgens een motiveringsklacht. Ook deze klacht faalt, omdat de beslissing, als berustende op uitleg van de gedingstukken, aan de rechtbank als feitenrechter is voorbehouden en niet onbegrijpelijk is. De in het onderdeel aangehaalde stellingen van [eiseres] herhalen immers slechts zijn beroep op dwaling en bevatten niets concreets waarmee aannemelijk gemaakt zou worden dat [eiseres] zonder dwaling niet of niet op deze voorwaarden tot de beëindigingsovereenkomst zou zijn gekomen.

Tenslotte klaagt het onderdeel over het oordeel van de rechtbank dat niet is gesteld of gebleken dat [verweerder] en [betrokkene 1] voorbereidingen troffen te gaan concurreren met [eiseres] . Dit oordeel zou onjuist zijn, gezien de stellingen van [eiseres] en gezien de door de rechtbank in r.o. 5.5 aangehaalde feiten. Ook deze klacht faalt: de desbetreffende overweging van de rechtbank (r.o. 5.3 in fine) is niet onbegrijpelijk, en evenmin strijdig met r.o. 5.5. Ik meen dat zulks geen nadere toelichting behoeft. Zie over deze kwestie ook hierna, nr. 7.

7) In r.o. 5.5 heeft de rechtbank beslist dat het ontslag op staande voet nietig was. De rechtbank overwoog daartoe o.m. als volgt:

""Niet duidelijk is of het concurrentiebeding met het sluiten van de beëindigingsovereenkomst is vervallen. Zelfs al zou moeten worden aangenomen dat het beding zijn gelding tot 1 januari 1994 behield, dan is [verweerder] 's gedrag, met name ten aanzien van zijn zwijgen op 8 december 1993 wellicht te laken, maar de rechtbank vindt hierin onvoldoende grond voor een ontslag op staande voet.

De rechtbank houdt daarbij rekening met de omstandigheid dat [verweerder] ten tijde van het leggen van voornoemde contacten op non-actief was gesteld, welke non-activiteit zou voortduren tot het einde van het dienstverband. Niet gesteld of gebleken is dat aan [verweerder] was meegedeeld dat hij zich gedurende deze periode van non-activiteit voor [eiseres] beschikbaar moest houden. Voorts is niet gesteld of gebleken dat [verweerder] 's activiteiten concurreerden met die van [eiseres] en evenmin dat [verweerder] er enig financieel voordeel mee heeft behaald. Het enkele feit dat [verweerder] tussen klanten van [eiseres] en Indiase bedrijven heeft bemiddeld is daarvoor onvoldoende."

Onderdeel 3 acht onjuist en onbegrijpelijk het oordeel van de rechtbank dat niet gesteld of gebleken is dat de door [verweerder] ondernomen activiteiten concurreerden met die van [eiseres] .

Ook deze klacht faalt mijn inziens, zulks in het verlengde van hetgeen in nr. 6 i.f. werd opgemerkt. Het oordeel van de rechtbank is niet onbegrijpelijk. Waarop de activiteiten van [verweerder] betrekking hadden, en op welke wijze deze zouden concurreren met de activiteiten van [eiseres] , is in deze procedure niet komen vast te staan. Het enkele feit dat [verweerder] tussen klanten van [eiseres] en Indiase bedrijven heeft bemiddeld kon de rechtbank dan ook onvoldoende achten om aan te nemen dat [verweerder] 's activiteiten met die van [eiseres] concurreerden.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,