HR, 02-12-2016, nr. 15/01860

HR, 02-12-2016, nr. 15/01860

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 02‑12‑2016

Inhoudsindicatie

Ondernemingsrecht. Enquêteprocedure. Terinzagelegging onderzoeksverslag voor eenieder (art. 2:353 lid 2 BW). Mag ondernemingskamer in zodanig geval aan een derde op diens verzoek een afschrift van dat verslag verstrekken?

Partij(en)

2 december 2016

Eerste Kamer

15/01860

LZ/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. [eiser 1],

2. [eiseres 2],beiden wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. R.F. Thunnissen,thans mr. M.E. Bruning,

t e g e n

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Veiligheid en Justitie),zetelende te Den Haag,

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. K. Teuben.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser 1], [eiseres 2] en gezamenlijk als [eisers] respectievelijk de Staat.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak C/09/464665/KG ZA 14-489 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 11 juni 2014;

b. het arrest in de zaak 200.152.699/01 van het gerechtshof Den Haag van 24 februari 2015.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van [eisers] heeft bij brief van 23 september 2016 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1 – 1.6 vermelde feiten. Samengevat komen deze op het volgende neer.

(i) [eiser 1] houdt alle aandelen in en is bestuurder van RCM Consultancy B.V. (hierna: RCM). [eiseres 2] is zijn echtgenote.

(ii) RCM heeft medio september 2010 bij de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam een enquêteprocedure aanhangig gemaakt tegen een aantal vennootschappen (hierna: de vennootschappen), waaronder Middle Europe Investments N.V. (hierna: MEI). RCM hield 50% van de (gewone) aandelen in MEI en [eiser 1] was medebestuurder van MEI.

(iii) In die enquêteprocedure heeft de ondernemingskamer bij beschikking van 10 februari 2011 (onder meer) een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschappen. De door de ondernemingskamer benoemde onderzoeker heeft op 3 oktober 2011 verslag uitgebracht. Bij beschikking van 10 oktober 2011 heeft de ondernemingskamer op de voet van art. 2:353 lid 2 BW beslist dat het “Verslag” met twaalf bijlagen ter griffie voor een ieder ter inzage ligt, en dat de “Aanvulling op het verslag” met drie bijlagen ter inzage ligt voor belanghebbenden.

(iv) Bij brief van 25 maart 2014 heeft de ondernemingskamer aan een advocaat in een andere zaak op haar schriftelijk verzoek een kopie verstrekt van de delen van het onderzoeksverslag die voor een ieder ter inzage waren gelegd. Deze kopie is vervolgens als productie ingebracht in een procedure waarbij RCM betrokken is.

3.2.1

[eisers] vorderen in het onderhavige kort geding, samengevat, een verbod aan de Staat om kopieën of afschriften van het onderzoeksverslag aan derden ter beschikking te stellen en een gebod aan de Staat om een ieder die het onderzoeksverslag reeds in kopie heeft ontvangen, te berichten dat het gebruik en de (verdere) verspreiding van dat verslag niet is toegestaan. Zij hebben daaraan ten grondslag gelegd dat de Staat onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door een kopie van het onderzoeksverslag toe te sturen aan een derde die daarom had verzocht. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen.

3.2.2

Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Het heeft daartoe, samengevat, het volgende overwogen.

Wanneer de ondernemingskamer op de voet van art. 2:353 lid 2 BW heeft bepaald dat een onderzoeksverslag voor een ieder ter inzage ligt, is dat verslag (daarmee) openbaar en kan een ieder ook daadwerkelijk ervan kennisnemen. (rov. 7)

Het feit dat het verslag voor een ieder ter griffie ter inzage ligt, brengt niet mee dat dat verslag dan niet in afschrift aan een belangstellende kan worden verzonden. Noch de tekst van art. 2:353 lid 2 BW noch de wetsgeschiedenis biedt steun aan een dergelijke uitleg. (rov. 8)

Dat in art. 843a Rv een onderscheid wordt gemaakt tussen inzage in en afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden, brengt niet mee dat de terminologie in art. 2:353 lid 2 BW, dat immers op een andere situatie van toepassing is, een beperkte strekking heeft. Datzelfde geldt voor het bepaalde in art. 838 Rv en art. 28 Rv. (rov. 9)

Er is ook geen goede reden om een beperkende betekenis toe te kennen aan de terminologie van art. 2:353 lid 2 BW. (rov. 10)

3.3.1

Het middel klaagt in de kern dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de ondernemingskamer, wanneer zij op de voet van art. 2:353 lid 2 BW heeft bepaald dat het onderzoeksverslag voor een ieder ter inzage ligt, (tevens) een afschrift van dat verslag aan een derde mag verstrekken. Volgens het middel moet “ter inzage liggen” in die bepaling beperkt worden uitgelegd in die zin dat een belangstellende een bezoek moet brengen aan de griffie om het onderzoeksverslag aldaar in te zien.

3.3.2

Art. 2:353 lid 2 BW houdt in, voor zover thans van belang, dat in ieder geval de advocaat-generaal bij het ressortsparket, de rechtspersoon, alsmede de verzoekers en hun advocaten een exemplaar van het onderzoeksverslag ontvangen. Daarnaast kan de ondernemingskamer ingevolge art. 2:353 lid 2 BW onder meer bepalen dat het verslag voor een ieder ter inzage ligt. Art. 2:353 lid 3 BW bepaalt, kort gezegd, dat het aan anderen dan de rechtspersoon verboden is om mededelingen aan derden te doen uit het verslag voor zover dat niet voor een ieder ter inzage ligt. Dit laatste brengt mee dat een voor een ieder ter inzage gelegd onderzoeksverslag in feite openbaar is en dat het een ieder is toegestaan om aan derden mededelingen uit het verslag te doen.

3.3.3

Blijkens de parlementaire geschiedenis (zoals vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.4) heeft de wetgever met betrekking tot de vraag wie kan kennisnemen van het verslag een gedifferentieerde regeling gegeven en is het aan de rechter om te bepalen wie – naast de in art. 2:353 lid 2 BW genoemde (rechts)personen – van het verslag kan kennisnemen.

3.3.4

Uit het hiervoor overwogene volgt dat noch uit de tekst, noch uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 2:353 lid 2 BW volgt dat van een voor een ieder ter inzage gelegd onderzoeksverslag geen afschrift aan een derde mag worden verstrekt. Dit strookt ook met de eisen van de praktijk. Niet valt in te zien waarom in de huidige tijd van een belangstellende gevergd zou moeten worden dat hij persoonlijk naar de griffie van de ondernemingskamer gaat (of daartoe een advocaat inschakelt) om kennis te nemen van een voor een ieder ter inzage gelegd onderzoeksverslag. Een adequate invulling van de beslissing van de ondernemingskamer tot (feitelijke) openbaarmaking van het verslag, brengt mee dat het verslag mag worden toegezonden aan een belangstellende die daartoe een verzoek heeft gedaan.

3.3.5

Aan het voorgaande doet niet af dat in art. 843a Rv een onderscheid wordt gemaakt tussen “inzage” en “afschrift”. Anders dan bij art. 2:353 lid 2 BW gaat het bij art. 843a Rv om bescheiden die niet openbaar zijn. Evenmin doet aan het voorgaande af dat in art. 28 Rv en art. 838 Rv wordt gesproken over het verstrekken van een afschrift.

3.3.6

Het oordeel van het hof is dus juist. Het middel faalt derhalve.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eisers] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 848,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, C.A. Streefkerk en A.H.T. Heisterkamp, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 2 december 2016.

Conclusie 09‑09‑2016

Inhoudsindicatie

Ondernemingsrecht. Enquêteprocedure. Terinzagelegging onderzoeksverslag voor eenieder (art. 2:353 lid 2 BW). Mag ondernemingskamer in zodanig geval aan een derde op diens verzoek een afschrift van dat verslag verstrekken?

Partij(en)

15/01860

Mr L. Timmerman

Zitting: 9 september 2016

conclusie in de zaak van

[eiser 1] en [eiseres 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

eisers tot cassatie,

(hierna in enkelvoud: ‘ [eiser] ’),

tegen

DE STAAT DER NEDERLANDEN,

zetelend te ‘s-Gravenhage,

verweerder in cassatie,

(hierna: ‘de Staat’).

1. Feiten1.

1.1.

[eiser] houdt alle aandelen in en is bestuurder van RCM Consultancy B.V. (hierna: RCM). [eiseres 2] is zijn echtgenote.

1.2.

RCM heeft medio september 2010 een enquêteprocedure aanhangig gemaakt bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam tegen diverse vennootschappen (hierna: de vennootschappen), waaronder Middle Europe Investments N.V. (hierna: MEI). 50% van de (gewone) aandelen in MEI werden gehouden door RCM en [eiser] was medebestuurder van MEI.

1.3.

In die enquêteprocedure heeft de Ondernemingskamer bij beschikking van 10 februari 2011 (onder meer) een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschappen. Op 3 oktober 2011 heeft de door de Ondernemingskamer benoemde onderzoeker W.G. van Hassel (hierna: Van Hassel) verslag uitgebracht. In een beschikking van 10 oktober 2011 heeft de Ondernemingskamer onder meer, voor zover thans relevant, overwogen en beslist: “(…)

2.De gronden van de beslissing

De Ondernemingskamer heeft kennis genomen van het onderzoeksverslag. Het onderzoeksverslag bestaat uit twee delen, te weten het “Verslag” met 12 bijlagen, en de “Aanvulling op Verslag” met drie bijlagen. Lettend op de inhoud daarvan en op de overigens in deze zaak betrokken belangen, acht de Ondernemingskamer termen aanwezig om op de voet van artikel 2:353 lid 2 BW te bepalen dat het “Verslag” met de 12 bijlagen ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor een ieder, en dat de “Aanvulling op Verslag” met de drie bijlagen ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

3.De beslissing

De Ondernemingskamer:

bepaalt dat het “Verslag” met de 12 bijlagen ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor een ieder;

bepaalt dat de “Aanvulling op Verslag” met de drie bijlagen ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

(...)”

1.4.

De procedure bij de Ondernemingskamer is eind 2011 dan wel begin 2012 geëindigd.

1.5.

In een e-mailbericht van 4 oktober 2012 is door mr. R. Verheggen, secretaris van de Ondernemingskamer (hierna: Verheggen), aan [eiseres 2] bericht, voor zover thans relevant:

“(...) Van het gesprek dat een van onze administratieve medewerksters gisterochtend (3 oktober jl.) heeft gevoerd met een persoon (naam is mij onbekend) m.b.t. het onderzoeksverslag, hoorde ik pas vanochtend. Ik vernam van haar dat zij tijdens dat gesprek heeft meegedeeld dat de terinzagelegging van het onderzoeksverslag voor een periode van 2 maanden gold en dat die termijn inmiddels verstreken is. (...) Het goede antwoord had moeten zijn dat een ieder die meent recht op inzage in het onderzoeksverslag te hebben zich schriftelijk kan wenden tot de OK met een daartoe strekkend verzoek. De OK zal vervolgens een beslissing geven op dat verzoek. Zij bepaalt immers voor wie het onderzoeksverslag ter inzage ligt (zie artikel 2:353 BW); ik verwijs naar de beschikking van 10 oktober 2011 in bovenvermelde zaak. Wat die beslissing op een concreet verzoek zal zijn kan ik u niet zeggen. Dat beslissen (de leden van) de OK in elk voorkomend geval. (...) ”

1.6.

Bij brief van 25 maart 2014 heeft de Ondernemingskamer aan een advocaat in een andere zaak, mr. Van Lierop, op haar schriftelijk verzoek een kopie van de voor een ieder ter inzage liggende delen van het onderzoeksverslag (hierna: het onderzoeksverslag) verstrekt. Deze kopie is vervolgens als productie ingebracht in een procedure waar RCM bij betrokken is.

2. Procesverloop

2.1.

[eiser] heeft de onderhavige procedure bij de Voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag aanhangig gemaakt bij dagvaarding van 1 mei 2014. [eiser] vordert daarin de Staat per ommegaande te verbieden om kopieën/afschriften van het onderzoeksverslag te verstrekken op straffe van verbeurte van een dwangsom en de Staat te gebieden om een ieder die het onderzoeksverslag in kopie of afschrift heeft ontvangen binnen twee dagen na betekening van het vonnis schriftelijk te berichten dat het gebruik en (verdere) verspreiding van het verslag niet is toegestaan. [eiser] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat de Staat door op verzoek een kopie van het onderzoeksverslag aan een derde toe te sturen onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. De Staat heeft tegen die vordering verweer gevoerd.

2.2.

Bij vonnis van 11 juni 2014 heeft de Voorzieningenrechter de vordering afgewezen.

2.3.

[eiser] heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. Het hof heeft bij arrest van 24 februari 2015, voor zover thans van belang, het volgende overwogen:

“6. Het gaat in deze procedure om de vraag of verstrekking van het onderzoeksrapport van Van Hassel door de Staat aan derden onrechtmatig is jegens [eisers] baseren hun standpunt dat dit zo is enerzijds op informatie die zij van de Ondernemingskamer zouden hebben ontvangen en anderzijds op de tekst van artikel 2:353 BW en de beschikking van de Ondernemingskamer van 10 oktober 2011.

7. Artikel 2:353, tweede lid, BW houdt in dat de Ondernemingskamer kan bepalen dat een onderzoeksverslag geheel of gedeeltelijk ter inzage ligt voor de door haar aan te wijzen (andere dan de in lid 2, eerste en tweede zin van dit artikel bedoelde) personen of voor een ieder. Wanneer een onderzoeksverslag voor een ieder ter inzage ligt, is het (daarmee) openbaar en kan een ieder er ook daadwerkelijk kennis van nemen. Wanneer de Ondernemingskamer van haar bevoegdheid geen gebruik maakt, is het onderzoeksverslag geen openbaar stuk.

8. In de beschikking van 10 oktober 2011 heeft de Ondernemingskamer op basis van het bepaalde in artikel 2:353 lid 2 BW overwogen dat het onderzoeksverslag met de 12 bijlagen ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor een ieder. Daarmee is het onderzoeksverslag openbaar geworden. Anders dan [eisers] menen volgt uit het bepaalde in artikel 2:353 lid 2 BW noch uit de beschikking van 10 oktober 2011 een beperking ten aanzien van de wijze waarop aan die openbaarheid invulling kan worden gegeven. Het feit dat het verslag (in ieder geval) ter griffie ter inzage ligt brengt niet mee dat een verslag niet ook in afschrift aan een belangstellende kan worden verzonden. Noch de tekst van het artikel, noch de wetsgeschiedenis biedt steun aan een dergelijke uitleg.

9. Het is op zichzelf juist dat, zoals [eisers] aanvoeren, in artikel 843a Rv een onderscheid wordt gemaakt tussen inzage in, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden. Het bestaan van een dergelijk onderscheid in dat artikel brengt echter niet noodzakelijkerwijs mee dat de terminologie in artikel 2:353 lid 2 BW, dat immers op een andere situatie van toepassing is, een beperkte strekking heeft. Datzelfde geldt voor het bepaalde in artikel 838 Rv, waarbij het hof er op wijst dat de keuze om in dat artikel uitsluitend een recht op afschrift of uittreksel, en in artikel 28 Rv een recht op afschrift, neer te leggen, hierdoor is ingegeven dat een recht op inzage voor de griffies een te grote belemmering van de werkzaamheden zou opleveren (Kamerstukken II 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 59). Ook aan die (praktische) keuze kan dus niet de conclusie worden verbonden dat de terminologie in artikel 2:353 lid 2 BW een beperkende bedoeling heeft. Datzelfde geldt voor het bepaalde in artikel 7:456 BW, dat betrekking heeft op verhoudingen van een andere orde dan waarvan in dit geding sprake is.

10. Er is ook geen goede reden om een beperkende betekenis toe te kennen aan de terminologie van artikel 2:353 lid 2 BW. Immers, wanneer de Ondernemingskamer heeft bepaald dat een verslag voor een ieder ter inzage ligt, is het daarmee openbaar en kan iedereen er kennis van nemen. Een beperkende uitleg van die bepaling zou uitsluitend te verklaren zijn door de wens die openbaarheid vervolgens weer te beperken en op een feitelijke wijze te belemmeren en aldus diegenen die zich tegen openbaarheid verzetten, te beschermen door van diegenen die kennis willen nemen van een verslag te vereisen dat zij naar de griffie komen om het verslag aldaar in te zien. Wanneer de Ondernemingskamer dat doel beoogt te bereiken, ligt het in de rede dat zij volstaat met toezending van het rapport aan de in artikel 2:353 lid 2, eerste en tweede zin BW genoemde personen en instanties, en de beslissing tot terinzagelegging achterwege laat.

11. Het feit dat, zoals [eisers] in hun toelichting op grief 2 aanvoeren, door de Ondernemingskamer in het verleden anders werd gehandeld maakt dit niet anders omdat er in het verleden (en ook thans) geen verplichting voor de Ondernemingskamer bestond om iets anders te doen dan een verslag ter inzage te leggen wanneer een daartoe strekkende beslissing was genomen, maar er (in het verleden en thans) ook geen verbod uit de wet volgt dat eraan in de weg staat op een meer eigentijdse en servicegerichte wijze invulling te geven aan een beslissing tot openbaarmaking van een verslag. Of deze gewijzigde handelwijze al dan niet bekend is gemaakt is voor het bestaan van die bevoegdheid niet van belang, zodat dit in het midden kan blijven.

12. Het hof volgt [eisers] ook niet in hun stelling dat zij op grond van uitlatingen van een medewerker van de Ondernemingskamer erop mochten vertrouwen dat het onderzoeksverslag niet aan derden zou worden toegezonden. Voor zover zij het oog hebben op een telefoongesprek op 3 oktober 2012 is de inhoud daarvan immers gecorrigeerd bij e-mail van 4 oktober 2012. Voor zover zij het oog hebben op enige eerdere informatieverstrekking heeft te gelden dat de Staat een dergelijke informatieverstrekking heeft betwist en dat deze door [eisers] niet op enige wijze is onderbouwd, terwijl dit kort geding geen ruimte laat voor verder onderzoek daarnaar.”

2.4.

[eiser] heeft bij dagvaarding van 13 april 2015 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen genoemd arrest. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft vervolgens gerepliceerd.

3. De beoordeling van het cassatieberoep

3.1.

In het cassatiemiddel wordt betoogd dat het een rechterlijke instantie als de Ondernemingskamer niet vrij staat om een kopie van het onderzoeksrapport aan een derde toe te sturen, omdat in artikel 2:353 BW is bepaald dat het verslag ‘ter griffie ter inzage is nedergelegd’. Dit impliceert volgens het middel dat hiervan geen afschrift mag worden verstrekt.

3.2.

Op grond van artikel 2:350 BW kan de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam een onderzoek naar het beleid van of gang van zaken bij een rechtspersoon bevelen, wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen. Op grond van artikel 2:350 lid 4 BW benoemt de Ondernemingskamer daartoe een onderzoeker. De onderzoeker legt zijn bevindingen vast in een verslag dat ter griffie van het gerechtshof Amsterdam wordt neergelegd. In artikel 2:353 lid 2 BW wordt bepaald dat de advocaat-generaal het ressortsparket, de rechtspersoon, alsmede de verzoekers en hun advocaten een exemplaar van het verslag ontvangen. De inhoud van het verslag blijft in beginsel geheim: artikel 2:353 lid 3 BW bepaalt dat het anderen dan de rechtspersoon verboden is om mededelingen aan derden te doen uit het verslag.2.Op deze hoofdregel kan echter een uitzondering worden gemaakt. De Ondernemingskamer kan na kennisneming van het verslag bepalen dat het verslag ook voor anderen dan de hiervoor genoemden ter inzage ligt: daarbij kan de Ondernemingsraad bepalen dat het verslag slechts voor door haar aan te wijzen andere personen ter inzage ligt, maar zij kan ook bepalen dat het voor een ieder ter inzage ligt. In dat laatste geval geldt het verbod van artikel 2:353 lid 3 BW om mededelingen uit het verslag te doen niet. Het verslag is dan openbaar.3.

3.3.

Het enquêterecht is in 1928 in de wet opgenomen onder artikel 53-54c Wetboek van Koophandel (WvK).4.In die periode werd er niet of nauwelijks gebruik van gemaakt. Naar aanleiding van het rapport Herziening van het ondernemingsrecht 1965 van de Commissie Ondernemingsrecht5.is het ondernemingsrecht ingrijpend gewijzigd. De Wet op de jaarrekening voor ondernemingen werd ingevoerd,6.de Wet op de Ondernemingsraden7.werd geïntroduceerd evenals de structuurregeling.8.Het enquêterecht werd ingrijpend gewijzigd met name ten aanzien van het toepassingsgebied en de kring van gerechtigden.9.De bepalingen omtrent het verslag werden neergelegd in artikel 53d WvK. In 1976 zijn de bepalingen zonder veel inhoudelijke wijzigingen overgeheveld naar boek 2 van het Burgerlijk Wetboek.10.Nadien is het enquêterecht nog een aantal malen gewijzigd en uitgebreid. In 1989 is het enquêterecht opgenomen in afdeling 2 van titel 8 Boek 2 BW. Ten aanzien van het verslag en de openbaarmaking daarvan heeft de wet echter geen wijziging ondergaan.

3.4.

In 1971 heeft de wetgever besloten dat de wijze waarop het verslag van de uitkomst van onderzoek bekend gemaakt gedifferentieerd in de wet vastgelegd diende te worden. De Memorie van Toelichting bij artikel 53d WvK luidt, voor zover van belang, als volgt:11.:

“In de bepleite ruimere opzet van het enquêterecht past een meer gedifferentieerde regeling. Het lijkt de commissie wenselijk in de wet vast te leggen wie in ieder geval het verslag kan kennis nemen en voorts aan de rechter de bevoegdheid te geven naar de omstandigheden van het geval de omvang van de publiciteit te bepalen. In elk geval moet het verslag ter kennis kunnen komen van de verzoekers en van de vennootschap en haar bestuurders en haar commissarissen. Daarnaast kunnen andere personen een redelijk belang hebben bij kennisneming van het verslag. De rechter zal hieromtrent een beslissing hebben te nemen. Kennisnemen voor een ieder lijkt aangewezen, indien de aandelen van de vennootschap ter beurze zijn genoteerd en alle aandeelhouders een redelijk belang hebben bij kennisneming.”

De wetgever heeft de Ondernemingskamer op advies van de SER12.de bevoegdheid gegeven om te bepalen dat slechts een gedeelte van het verslag openbaar gemaakt wordt. De achterliggende gedachte daarvan is dat voorkomen kan worden dat de betreffende onderneming nadeel leidt doordat gedetailleerde bedrijfsgegevens in de openbaarheid worden gebracht. Bij de keuze om bepaalde gegevens openbaar te maken dient een afweging plaats te vinden tussen het algemene belang bij openbaarmaking en het belang van de onderneming bij geheimhouding. Indien het verslag voor een ieder ter inzage wordt gelegd wordt dit aangekondigd in de Staatscourant (artikel 2:353 lid 4 BW).

3.5.

Tot 2000 maakte de Ondernemingskamer niet vaak gebruik van de bevoegdheid om het verslag voor een breder publiek ter inzage te leggen. Sinds 2000 doet zij dat wel.13.In het merendeel van de gevallen gaat het echter om het ter inzage leggen van het verslag voor nader te bepalen belanghebbenden.14.Het verslag wordt voor een ieder ter inzage gelegd indien het betrekking heeft op een beursgenoteerde onderneming of indien het anderszins van maatschappelijk belang wordt geacht.15.Tot 2012 legde de Ondernemingskamer het verslag in letterlijke zin op de griffie van het gerechtshof Amsterdam ter inzage en kon dit slechts na schriftelijk verzoek ter plekke worden geraadpleegd. Sinds april 2012 publiceert zij de onderzoeksverslagen die ter inzage liggen voor een ieder op haar website.16.

3.6.

In deze zaak heeft de Ondernemingskamer bij beschikking van 10 oktober 2011 dat het verslag geoordeeld ‘voor een ieder’ ter inzage wordt gelegd. In het cassatiemiddel wordt de vraag aan de orde gesteld of ‘ter inzage leggen’ beperkt moet worden uitgelegd in die zin dat het letterlijk ter inzage ligt waardoor belangstellende een bezoek moet brengen aan de griffie van het gerechtshof om het verslag aldaar in te zien. Het feit dat de wet spreekt over ‘ter inzage leggen’ en niet over ‘het verstrekken van een afschrift’ brengt volgens het middel met zich dat het gerechtshof geen kopie van het verslag aan een belangstellende mag verstrekken. De beperkte lezing zoals in het middel wordt bepleit zou m.i. impliceren dat het verslag ook niet op de website geplaatst mag worden. Het plaatsen op de website maakt het toesturen van het verslag immers overbodig omdat dit eenvoudigweg uitgeprint kan worden.

3.7.

Bij de beantwoording van bovenstaande vraag acht ik het volgende van belang. Uitgangspunt is dat slechts een beperkte kring van gerechtigden van het onderzoeksverslag kennis kan nemen. Een uitzondering daarop vormt de situatie waarin de Ondernemingskamer oordeelt dat het van belang is dat het voor een ieder ter inzage ligt. Die uitzondering is opgenomen om te bewerkstelligen dat iedereen die belangstelling voor het rapport heeft de mogelijkheid heeft om dit te lezen. Niet voor niets wordt in de wetgeschiedenis bij artikel 53d WvK gesproken over ‘kennisnemen’. Bedoeld is dat het rapport openbaar wordt. Dit blijkt ook uit lid 3 van artikel 2:353 BW waarin is bepaald dat belanghebbenden geheimhouding moeten betrachten indien het verslag niet voor een ieder ter inzage ligt. Met andere woorden: indien het voor een ieder ter inzage ligt is het niet geheim en is het toegestaan om mededelingen uit het verslag doen. Bij de uitleg van de woorden ‘ter inzage leggen’ moet verder worden meegewogen dat deze afkomstig zijn uit het oude artikel 53d WvK. Het enquêterecht is weliswaar een aantal malen herzien maar deze bepaling is ongewijzigd gebleven. Het lijkt mij echter reëel om de bewoordingen ‘ter inzage leggen’ te lezen in de huidige tijdsgeest, zodat ook het vermelden op de website daaronder kan worden verstaan. Aansluiting kan verder worden gezocht bij de openbaarmaking van de jaarrekening in het handelsregister. De Handelsregisterwet is in 2007 aangepast aan het digitale tijdperk. In artikel 21 Handelsregisterwet wordt eveneens gesproken over ‘inzage’. Blijkens de wetsgeschiedenis van deze wet zal ‘inzage’ echter via elektronische weg plaatsvinden.17.Mijns inziens zijn er geen goede argumenten waarom ten aanzien van het onderzoeksverslag niet eenzelfde wijze van ‘inzage’ zou kunnen gelden, ook zonder dat de wetgever zich daarover uitdrukkelijk heeft uitgelaten. Het belang van de onderneming bij het geheimhouden van de gegevens wordt door de Ondernemingskamer immers uitdrukkelijk meegewogen in haar besluit tot publicatie.18.De Ondernemingskamer had er immers voor kunnen kiezen om het verslag niet, of in beperkte kring openbaar te maken. In het middel nog aangevoerd dat de in het verslag opgenomen bevindingen niet feitelijk zijn vastgesteld. Het betreft immers slechts een verslag van de onderzoeker waarover de Ondernemingskamer geen oordeel heeft gegeven en dit ook niet zal doen indien er geen verzoek ex artikel 2:345 BW wordt ingediend. Die laatste constatering is op zichzelf juist, maar doet niet af aan het feit dat de Ondernemingskamer het noodzakelijk heeft geacht dat het onderzoeksverslag - in afwijking op de hoofdregel - openbaar gemaakt wordt waarbij een belangenafweging heeft plaatsgevonden.

3.8.

Dat in artikel 843a Rv een onderscheid wordt gemaakt tussen ‘inzage’ en ‘afschrift’ brengt mi. niet mee dat ‘inzage’ in artikel 2:353 BW beperkt moet worden uitgelegd. Anders dan bij artikel 2:353 lid 2 BW gaat het in artikel 843a Rv om bescheiden die juist niet openbaar zijn en waarvan een partij wordt verplicht om inzage dan wel afschrift aan een andere partij te verstrekken. Hier gaat het om de vraag of onrechtmatig wordt gehandeld door een kopie te verstrekken van een verslag dat openbaar is waarmee sprake is van een geheel andere situatie.

3.9.

In het middel wordt erop gewezen dat in artikel 28 Rv en artikel 838 Rv wordt gesproken over ‘afschrift’. Artikel 28 Rv ziet op het verstrekken van afschriften van vonnissen en artikel 838 Rv op het verstrekken van een afschrift uit een openbaar register. De omstandigheid dat in deze artikelen wordt gesproken over het verstrekken van een afschrift impliceert niet dat geen afschrift verstrekt zou mogen worden indien dat niet met zoveel woorden in de wet is genoemd. Daarbij komt dat blijkens de wetsgeschiedenis voor het verstrekken van een afschrift in plaats van inzage is gekozen vanuit de gedachte dat ter inzagelegging voor de griffies een te grote belemmering van de werkzaamheden zou opleveren.19.Aan deze keuze liggen dus geen principiële maar louter praktische overwegingen ten grondslag.

3.10.

Het middel kan dan ook niet tot cassatie leiden.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 13‑04‑2015

Heden, de [dertiende april] tweeduizend vijftien ten verzoeke van [requirant 1] en [requirante 2], beiden wonende te [woonplaats], te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan het Alexanderveld 93 (postbus 85715, 2508 CK), ten kantore van hun raadsman mr. R.F. Thunnissen, die requiranten in zijn hoedanigheid van advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden in dezen vertegenwoordigt en als zodanig wordt [aangewezen],

[heb ik, Gerardus Johannes Maria Wouters, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam op het kantoor van mr. Jan Anne de Swart, gerechtsdeurwaarder met plaats van vestiging 's‑Gravenhage, kantoorhoudende aldaar aan de Prinses Alexialaan 8;]

AAN:

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Veiligheid en Justitie), zetelend te 's‑Gravenhage, mijn exploit doende aldaar Bezuidenhoutseweg 57, 2594 AC ten kantore van mr. G.J.H. Houtzagers, bij wie geïnsinueerde in de vorige instantie laatstelijk domicilie heeft gekozen, aldaar sprekende met en een afschrift dezes latende aan:

[Mw. C. Eykelboom, aldaar werkzaam]

1.

AANGEZEGD DAT:

1.

mijn requiranten bij dezen cassatie instellen tegen het arrest van het Gerechtshof Den Haag van 24 februari 2015 onder rolnummer 200.152.699 tussen mijn requiranten als appellanten en geïnsinueerde als geïntimeerde gewezen, waarvan een afschrift aan deze cassatiedagvaarding is gehecht (bijlage);

2.

Indien gedaagde, verweerder in cassatie, advocaat stelt maar het hierna te noemen griffierecht niet tijdig betaalt, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, het recht van de verweerder om verweer in cassatie te voeren of om van zijn zijde in cassatie te komen vervalt;

3

bij verschijning in het geding van gedaagde een griffierecht zal worden geheven, te voldoen binnen vier weken te rekenen vanaf het tijdstip van verschijning;

4

de hoogte van de griffierechten is vermeld in de meest recente bijlage behorend bij de Wet griffierechten burgerlijke zaken, die onder meer is te vinden op de website: www.kbvg.nl/griffierechtentabel

5

van een persoon die onvermogend is, een bij of krachtens de wet vastgesteld griffierecht voor onvermogenden wordt geheven, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:

1e.

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel

2e.

een verklaring van het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, bedoeld in artikel 7, derde lid, onderdeel e, van de Wet op de rechtsbijstand waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de inkomens bedoeld in de algemene maatregel van bestuur krachtens artikel 35, tweede lid, van die wet;

heb ik, deurwaarder, exploit doende als voormeld, geïnsinueerde

2.

GEDAGVAARD:

om op vrijdag, [de eerste mei] tweeduizend vijftien des ochtends om 10.00 uur, niet in persoon, maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad, te verschijnen ter openbare civiele terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, eerste enkelvoudige kamer belast met de behandeling van burgerlijke zaken, die alsdan zal worden gehouden te 's‑Gravenhage in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52.

TENEINDE:

tegen voormeld arrest te horen aanvoeren als middelen van cassatie: schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordien het gerechtshof Den Haag heeft overwogen en op grond daarvan recht heeft gedaan als in het bestreden arrest omschreven, zulks ten onrechte, zoals kan blijken uit de navolgende in onderling verband in aanmerking te nemen redenen.

Inleiding

1.

Het gaat in deze cassatieprocedure om de enkele vraag of het een rechterlijke instantie vrij staat om, als de wetgever bepaald heeft dat zekere bescheiden ter inzage worden gelegd, aldus zijn in te zien ter griffie, nochtans desgevraagd zonder meer aan derden afgifte van die bescheiden te sturen. De voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag en het gerechtshof aldaar oordelen bevestigend en heffen dus zo het verschil tussen het wettelijk gebod van ter inzage leggen en een afschrift verstrekken, op. Eisers tot cassatie kunnen zich daarin niet vinden en gaan er daarom toe over deze vraag in cassatie op te werpen.

Middel 1

Ten onrechte overweegt en beslist het gerechtshof in zijn arrest van 24 februari 2015 in rechtsoverweging 8:

‘8.

In de beschikking van 10 oktober 2011 heeft de Ondernemingskamer op basis van het bepaalde in artikel 2:353 lid 2 BW overwogen dat het onderzoeksverslag met de 12 bijlagen ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor een ieder. Daarmee is het onderzoeksverslag openbaar geworden. Anders dan [requiranten] c.s. menen volgt uit het bepaalde in artikel 2:353 lid 2 BW noch uit de beschikking van 10 oktober 2011 een beperking ten aanzien van de wijze waarop aan die openbaarheid invulling kan worden gegeven. Het feit dat het verslag (in ieder geval) ter griffie ter inzage ligt brengt niet mee dat een verslag niet ook in afschrift aan een belangstellende kan worden verzonden. Noch de tekst van het artikel, noch de wetsgeschiedenis biedt steun aan een dergelijke uitleg.’

Toelichting
2.

Naar het oordeel van eisers tot cassatie is er zowel taalkundig als juridisch een essentieel verschil tussen een stuk dat ter inzage ligt en een stuk dat op verzoek in afschrift wordt verstrekt. De wetgever benut die mogelijkheden ook telkens apart in specifiek daarvoor aangewezen wetsartikelen. In artikel 2:353 BW staat, als het samenstel van alle leden van die wettelijke bepaling in acht wordt genomen, een uitgewerkt systeem. Er staat specifiek aangegeven wie een afschrift van in casu het onderzoeksrapport krijgen waar het daar omgaat, alsook dat dit onderzoeksrapport ter inzage kan worden gelegd ten behoeve van sommigen of voor een ieder. De wetgever maakt dus een duidelijk onderscheid dat volledig teniet wordt gedaan als heeft te gelden wat de voorzieningenrechter en het gerechtshof hebben gesauveerd namelijk dat zonder meer een afschrift van datzelfde onderzoeksrapport wordt verstrekt aan wie het vraagt.

3.

Laat het zo gezegd zijn: de tekst is anders dan het gerechtshof in rechtsoverweging 8 aan het slot zegt volstrekt duidelijk en de wetsgeschiedenis, waaraan wordt gerefereerd, wordt verder niet geëxpliciteerd, zodat onduidelijk is waar het gerechtshof dan op doelt. Mogelijk is dat in de toelichting op het wetsvoorstel niet te vinden is dat het verzenden van een afschrift verboden is, maar daarin is toch zeker ook niet te lezen dat het vrijstaat als het slechts gaat om een onderzoeksrapport dat ter inzage ligt.

4.

Kortom, de motivering van het gerechtshof rammelt aan alle kanten of het zou zo moeten zijn dat heden ten dage ter inzage leggen en een afschrift verstrekken synoniemen zijn, maar Van Dale is zover zeker nog niet en in juridische zin maakt de wetgever ook nog steeds onderscheid zoals bijvoorbeeld in artikel 343a Rv, waarin een opsomming staat in lid 1 van dat artikel op welke wijze van een stuk kennis kan worden genomen: door inzage, door afschrift of door uittreksel, zodat de wetgever dus kennelijk nog wel onderscheid ziet en zulks terecht, aldus eisers tot cassatie. Het gerechtshof heeft daar geen oog voor, maar oordeelt lapidair dat in de tekst niet een verbod is te lezen op het verstrekken van een afschrift en gaat dan volledig voorbij aan het feit dat de wetgever daar heeft gekozen voor ter inzagelegging en dus het inzien van het stuk ter griffie en niets anders dan dat.

5.

In rechtsoverweging 10 motiveert het gerechtshof onder meer nog zijn keuze met het argument, daarbij reagerende op een stelling van eisers tot cassatie in de feitelijke aanleg, dat met het ter inzage leggen voor een ieder, het onderzoeksrapport in feite openbaar wordt gemaakt, omdat dan daar iedereen van kennis kan nemen en dat een beperkende uitleg van die bepaling, zoals eisers tot cassatie die voorstaan, zou betekenen dat die openbaarheid vervolgens weer wordt beperkt, omdat het inzien van het onderzoeksrapport ter griffie belemmerend zou werken. Tja, als de wetgever dat had gevonden, had deze wel bepaald dat in casu de Ondernemingskamer op verzoek afschrift aan een ieder zou moeten verstrekken, maar daarvoor is niet gekozen. Nee, nadrukkelijk is gekozen voor ter inzagelegging en zolang de wetgever geen andere keuze maakt, kan een rechterlijke instantie als de Ondernemingskamer daar natuurlijk niet omheen.

6.

Het is geen argument, zoals het gerechtshof kennelijk bedoelt, dat de Ondernemingskamer als die dat doel wil bereiken, namelijk beperkte kennisneming, dan domweg niet moet bepalen dat het voor eenieder ter inzage ligt. Ja, die keuze kan de Ondernemingskamer maken, maar als ze die keuze niet maakt en integendeel, de zaak voor een ieder ter inzage legt, dan sluit dit niet tegelijkertijd in dat die openbaarheid dan zo ver gaat dat aan iedereen zonder navraag waarom, zonder meer een afschrift van het rapport wordt verstrekt. De ter inzage legging is daarmee een dode letter, terwijl die wel expressis verbis in de wet staat en niet alleen in artikel 2:353 BW, maar ook elders in de wet.

7.

Een voorbeeld van zo'n andere wetsbepaling is artikel 28 Rv of artikel 838 Rv. waaromtrent het gerechtshof in rechtsoverweging 9 stelt dat de wetgever daar bewust voor het verstrekken van een afschrift heeft gekozen, omdat ter inzagelegging op de griffie een te grote werklast voor die griffies zou zijn. Quod erat demonstrandum! De wetgever onderkent dus inderdaad nog een verschil tussen ter inzagelegging en afschrift verstrekken en kiest voor dat laatste niet omdat ter inzagelegging beperkend is voor het publiek, maar vanwege mogelijke overbelasting van de griffie. Tja, het gerechtshof schrijft dit allemaal op, maar trekt daaruit niet de consequentie die hij had moeten trekken, maar gebruikt het ten voordele van zijn beslissing. Onbegrijpelijk!

8.

Het is ook frappant zoals eisers tot cassatie in de feitelijke aanleg ook hebben opgemerkt, dat de Ondernemingskamer zich jarenlang inderdaad beperkte tot ter inzagelegging en geen afschriften verstrekte als daarom gevraagd werd. Uit de stukken van de Staat is op te maken dat kennelijk in 2009 een beleidswijziging heeft plaatsgevonden, die overigens nooit kenbaar is geweest voor wie dan ook en dat sedertdien zonder meer afschriften worden verstrekt als daarom wordt gevraagd, hetgeen een moderne en efficiënte manier zou zijn en onder meer ook omdat het bezwaarlijk is naar de griffie te komen voor bijvoorbeeld buitenlandse aandeelhouders als het gaat om pakweg een beursvennootschap, aldus het hof in rechtsoverweging 11. Daaromtrent kan worden opgemerkt dat in het algemeen die buitenlandse belanghebbenden dan wel hier in Nederland vertegenwoordigd zijn door bijvoorbeeld een advocaat die voor hen bij de Ondernemingskamer een positie inneemt. Bovendien: het ging hier niet om een onderzoeksrapport naar een beursgenoteerd bedrijf…

9.

Kortom, het wordt er allemaal maar bijgehaald en wil men in het huidig tijdsgewricht niet meer van ter inzagelegging weten, dan moet de wetgever acteren en niet de Ondernemingskamer eigen recht maken, want dat is haar niet gegeven.

10.

Uit rechtsoverweging 12 kan nog worden opgemerkt dat er nog werknemers bij de Ondernemingskamer zijn die weten hoe het hoort, want desgevraagd is telefonisch medegedeeld aan één van de eisers tot cassatie, dat afschriften van het onderzoeksrapport niet worden verstrekt. Het is weliswaar zo dat dit achteraf als een foute mededeling is gekwalificeerd, maar dat doet er niet aan af dat kennelijk de beleidswijziging zelfs binnen de Ondernemingskamer niet tot in alle haarvaten is doorgedrongen en dat er nog mensen zijn die weten dat er een verschil is tussen ter inzage leggen en afschriften verstrekken.

11.

De slotsom is dat ook de rechtsoverwegingen 9, 10 en 11 niet overtuigen, als motivering van het lapidaire oordeel neergelegd in de laatste volzin van rechtsoverweging 8.

Kortom, naar het oordeel van eisers tot cassatie zou hun rechtsklacht over de uitleg van het bepaalde in artikel 2:353 BW moeten slagen. Immers, een wetsbepaling die duidelijk is, vermag niet door een rechterlijke instantie aldus worden uitgelegd dat de betekenis daarvan wordt opgerekt en anders wordt ingevuld dan de wetgever kennelijk bedoeld heeft. Slechts de wetgever zou als daarvoor aanleiding wordt gevonden aan de terinzagelegging van stukken ter griffie een eind kunnen maken, maar dat is in het kader van deze wetsbepaling, artikel 2:353 BW, nog niet gebeurd en daarop mag dan ook geen voorschot worden genomen door een rechterlijke instantie als de Ondernemingskamer.

Weshalve

Het de Hoge Raad behage om op grond van één of meer klachten te lezen in het middel van cassatie, het arrest waartegen de cassatie zich richt, op 24 februari 2015 door het gerechtshof Den Haag onder zaaknummer 200.152.699 tussen mijn requiranten als appellanten en geïnsinueerde als geïntimideerde gewezen, te vernietigen en alsnog rechtdoende de vordering van eisers tot cassatie toe te wijzen als in de dagvaarding eerste aanleg geformuleerd, hierop neerkomende dat het de Staat op straffe van verbeurte van een dwangsom voortaan wordt verboden om nog kopieën/afschriften van een onderzoeksverslag […]s meer zij kenbaar uit […]lissing te geven als uw Hoge […]verweerster in cassatie van […]ijke instanties.

De kosten dezes zijn voor mij deurwaarder €

[/proc. verbaal

77,84

[...]otten:

[...]ige

77,84

(b.t.w.)

16,35

€

94,19]

[verrekenen, derhalve verklaart ondergetekende opgemelde kosten te hebben verhoogd met een percentage gelijk aan het percentage genoemd in bovengenoemde wet.]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.