HR, 08-04-2011, nr. 10/00651

Rolnr. HR 10/00651

Rolnr. Rb AWB 08/3331

Derde Kamer (A)

Vennootschapsbelasting 2004

Sprongcassatie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 14 december 2010 inzake:

X B.V.

TEGEN

DE MINISTER VAN FINANCIËN

0. Overzicht

0.1. Deze zaak gaat over de term 'verbonden' in art. 15ad (oud) Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) en daardoor over de term 'ten minste een derde gedeelte belang' in art. 10a(4) Wet Vpb, waarnaar art. 15ad (oud) Wet Vpb verwees.

0.2. Drie certificaathouders, broers en zus van elkaar, houden elk éénderde van de certificaten van aandelen in X BV (de belanghebbende). De ouders van deze certificaathouders zijn het bestuur van het administratiekantoor. De vader en de drie kinderen houden elk aandelen in D NV, respectievelijk 25%, 17%, 17% en 41% van het geplaatste en gestorte aandelenkapitaal. Alle vier de aandeelhouders hebben 10 stemmen in de a.v.a. van D NV en daarmee elk 25% van de zeggenschap in die NV.

0.3. De fiscus meent dat de belanghebbende en D NV verbonden lichamen zijn in de zin van art. 10a(4) juncto art. 15ad Wet Vpb en dat daardoor de rente die de belanghebbende betaalt aan D NV wegens een schuldig gebleven koopsom voor een verhangen dochtervennootschap slechts getemporiseerd in aftrek kan komen. Die verbondenheid ontstaat volgens de fiscus doordat één van de kinderen (H) 41% in het geplaatste en gestorte aandelenkapitaal in D NV houdt en tegelijk een derde van de certificaten van aandelen in de belanghebbende.

0.4. De te beantwoorden vragen zijn: (i) Houdt H minstens eenderde belang in de belanghebbende? Leidt de certificering ertoe dat niet (meer) van een verbonden lichaam gesproken kan worden, nu geen van de certificaathouders bestuurder van de Stichting administratiekantoor is? En (ii) Houdt H minstens eenderde belang in D NV? Wordt ondanks een belang dat op grond van aandelenbezit (41% van het geplaatste en gestorte kapitaal) kwalificeert, toch geen 'verbondenheid' aangenomen nu H slechts 25% van het stemrecht in D NV houdt, of is 41% van het geplaatste en gestorte kapitaal hoe dan ook voldoende (financieel) 'belang'?

0.5. Ad (i): Ik meen dat uit de wettekst en de wetsgeschiedenis niet valt op te maken of certificering van aandelen van invloed is op de verbondenheid in de zin van art. 10a Wet Vpb. Duidelijk is wel dat zeggenschap niet irrelevant is. De uitlatingen van de medewetgever wekken de indruk dat het rekening houden met zeggenschap alleen bedoeld is te werken in het voordeel van de fiscus, dus indien twijfel kan bestaan of het financiële belang (de deelname in het geplaatste en gestorte kapitaal) wel minstens éénderde beloopt. Anderzijds vóóronderstelt een antimisbruikbepaling als art. 10a c.q. art. 15ad Wet Vpb zeggenschap omdat de in die bepaling bestreden winstdrainage-opzetjes niet opgezet kunnen worden zonder zeggenschap. Het volstrekt ontbreken van elke zeggenschap bij een (precies) éénderde financieel belang, doet dat 'belang' mijns inziens onder de éénderde van het totale belang bij het lichaam duiken, met name indien men als criterium voor de bepaling van die éénderde uitgaat van de waarde van het belang. Dan resteert de vraag of voor H inderdaad elke zeggenschap in de belanghebbende ontbreekt. Dat betekent dat onderzoek gedaan moet worden naar de feitelijke (samenwerkings)verhoudingen tussen de certificaathouders en het stichtingsbestuur alsmede met de aandeelhouders in D NV.

0.6. Ad (ii): Gezien de wetsgeschiedenis, de ratio van de bepaling en de nauwe familieband met de overige vier stemgerechtigden/aandeelhouders meen ik dat 41% economisch belang plus een kwart van de stemrechten in D voldoende lijkt om te concluderen dat H minstens éénderde 'belang' in die NV houdt. De wetgever heeft het begrip 'belang' ingevoerd om een kwalitatieve beoordeling mogelijk te maken en daarbij het criterium zeggenschap ingevoerd als bijdrager aan de constatering van een 'belang'. De wetsgeschiedenis biedt geen aanknopingspunt - eerder integendeel - voor de veronderstelling dat de wetgever ook gewild zou hebben dat het criterium in gelijke mate af zou kunnen doen aan de constatering van een 'belang' dat in economische zin onmiskenbaar de éénderde overtreft (41%) in die zin dat de combinatie van 41% financieel belang en 25% zeggenschapsbelang niet voldoende 'belang' zou zijn.

0.7. Ik concludeer daarom tot vernietiging en verwijzing voor feitelijk onderzoek.

1. Procesverloop

1.1. Aan de belanghebbende is een aanslag vennootschapsbelasting 2004 opgelegd naar een belastbaar bedrag ad € 452.243. De Inspecteur heeft belanghebbendes daartegen gemaakte bezwaar bij uitspraak ongegrond verklaard.

1.2. De belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank Arnhem (de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 26 januari 2010(1) gegrond verklaard en de aanslag verminderd op basis van een nader door haar vastgesteld belastbaar bedrag ad € 372.454.

1.3. Tegen de uitspraak van de Rechtbank heeft de belanghebbende tijdig, regelmatig en met instemming van de Staatssecretaris rechtstreeks beroep in cassatie ingesteld. De Minister heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.

2. Feiten

2.1. De Rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld:

"2.1. Eiseres [de belanghebbende; PJW] is opgericht op 31 december 1992. De vennootschap D NV (gevestigd te België) was tot 23 december 2003 enig aandeelhouder van eiseres. D NV was tot dat moment tevens de 100%-houdstermaatschappij van E NV.

2.2. Het geplaatste en gestorte kapitaal van D NV bedraagt € 6.745.685,51. Het kapitaal wordt vertegenwoordigd door 462.383.379 aandelen zonder nominale waarde. Gedurende het jaar 2004 zijn aandeelhouders van D NV (uitgedrukt in een percentage van het nominaal gestorte kapitaal en van het aantal aandelen(2)): A (25%) en diens meerderjarige kinderen, F (17%), G (17%) en H (41%). Op grond van de statuten kan een aandeelhouder niet meer dan 10 stemrechten in de vergadering van aandeelhouders uitoefenen. Tengevolge hiervan bezit ieder van de aandeelhouders van D NV 25% van de stemrechten.

2.3. D NV heeft op 31 december 2003 haar belang in eiseres verkocht aan de personal holdings van F, G en H (hierna: de kinderen). De aandelenbelangen van de kinderen in eiseres zijn op hetzelfde moment gecertificeerd door middel van de oprichting van Stichting Administratiekantoor X. Het bestuur van Stichting Administratiekantoor X wordt vanaf de oprichtingsdatum gevormd door A en zijn echtgenote B. Na de verkoop heeft ieder van de kinderen middellijk via de personal holding (een belang van) 1/3 van de certificaten in eiseres.

2.4. Eiseres heeft vervolgens op 31 december 2003 de aandelen E NV overgenomen van D NV. De koopsom van circa € 12,4 miljoen is eiseres schuldig gebleven aan D NV. De rente die eiseres ter zake van deze vordering is verschuldigd aan D NV, wordt bij D NV in de belastingheffing betrokken.

2.5. Met ingang van 1 januari 2004 vormt eiseres samen met haar dochtermaatschappijen E NV, J BV en K BV een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Tot en met 2003 vormde eiseres tezamen met K BV een fiscale eenheid voor de vennootbelasting.

2.6. Eiseres heeft in haar aangifte Vpb over het jaar 2004 een rentelast van € 347.095 in aanmerking genomen ter zake van haar schuld aan D NV in verband met de door haar verworven aandelen E BV [NV; PJW]. Zij heeft aangifte gedaan naar een belastbare winst van € 25.359. Na overleg met verweerder [de inspecteur; PJW] is de oorspronkelijke koopsom aangepast, waardoor eiseres € 79.789 meer rente aan D NV verschuldigd is geworden. In beroep bepleit eiseres daarom een belastbare winst van € 25.359 - € 79.789 = - € 54.430 (verlies). De eigen winst van eiseres vóór aftrek van rente, derhalve zonder rekening te houden met de winst van de andere tot de fiscale eenheid behorende maatschappijen, is negatief.

2.7. Bij de aanslagregeling Vpb 2004 heeft verweerder het standpunt ingenomen dat de rentelast ter zake van de lening van D NV niet in aftrek kan worden gebracht op de fiscale winst van de fiscale eenheid. Volgens verweerder is D NV een met eiseres 'verbonden lichaam' als bedoeld in artikel 10a, vierde lid, onderdeel c, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (...). Omdat de som van de eigen winst van eiseres en van de eigen winst van de reeds eerder met haar fiscaal gevoegde K BV vóór aftrek van rente negatief is, staat artikel 15ad van de Wet Vpb aan renteaftrek in de weg. Verweerder heeft een rentecorrectie van € 426.884 (€ 347.095 verhoogd met € 79.789) in aanmerking genomen en de aangegeven belastbare winst van de fiscale eenheid verhoogd van € 25.359 tot € 452.243(3)."

2.2. De feitelijke situatie per 31 december 2004 is dus schematisch de volgende:

3. Het geschil in feitelijke aanleg

3.1. De Rechtbank heeft het geschil als volgt omschreven:

"In geschil is het antwoord op de vraag of de rente die eiseres heeft betaald aan D NV geheel of gedeeltelijk niet van de winst van de fiscale eenheid aftrekbaar is op grond van artikel 15ad van de Wet Vpb. Het geschil spitst zich daarbij toe op de vraag of eiseres een met D NV verbonden lichaam vormt in de zin van artikel 10a, vierde lid, onderdeel c, van de Wet Vpb.

Tussen partijen is niet in geschil dat verweerder de rente tot een te hoog bedrag heeft gecorrigeerd. De belastbare winst van eiseres moet ten hoogste op € 372.454 worden vastgesteld."

3.2. De Rechtbank ontleende het volgende aan de parlementaire geschiedenis:

"4.3. Wetshistorie

Op 28 april 1990 is de Wet van 25 april 1990, Stb. 1990, 173, in werking getreden. In het tot dat moment geldende vijfde lid van artikel 13 van de Wet Vpb was een bepaling opgenomen die het verhogen van de verkrijgingsprijs van deelnemingen door overdrachten binnen concernverband beoogde tegen te gaan. Voor de vennootschappen waarop die maatregel betrekking had werd verwezen naar artikel 23d van de wet, waarin was opgenomen dat het ging om transacties met een persoon die of een lichaam dat voor ten minste een derde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder was geweest (letter b) of met een andere vennootschap indien de belastingplichtige in die vennootschap of een derde in beide vennootschappen voor ten minste een derde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is geweest (letter c).

Met ingang van 28 april 1990 is in het zesde lid van artikel 13b van de Wet Vpb een definitie van het begrip verbonden lichamen opgenomen. In de Memorie van toelichting is daarover opgemerkt.

"In het achtste lid wordt aangegeven wat onder een met de belastingplichtige verbonden lichaam wordt verstaan en wel in:

onderdeel a. lichamen waarin de belastingplichtige zelf een belang heeft (dochters);

onderdeel b. lichamen die een belang in de belastingplichtige hebben (moeders);

onderdeel c. lichamen waarin een derde een belang heeft, terwijl deze derde ook een belang heeft in de belastingplichtige (zusters).

Het gaat in alle drie de gevallen om een belang van ten minste 33 1/3 procent. Nu gesproken wordt over "belang" gaat het niet alleen om directe maar ook om indirecte relaties tussen de genoemde lichamen. De voorgestelde regeling wijkt op een tweetal punten af van de regeling zoals die is neergelegd in artikel 23d, eerste lid, onderdelen b en c, van de Wet Vpb, welke regeling thans ook voor artikel 13, vijfde lid (de huidige regeling voor de liquidatieverliezen), geldt. In de eerste plaats is, door de keuze van de term "belang", de reikwijdte verruimd zodat voortaan niet alleen vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal onder de regeling vallen. Daardoor wordt tevens bereikt dat bij vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal niet meer uitsluitend het aandeel in het gestorte kapitaal beslissend is maar dat ook het aandeel in het geplaatste kapitaal van belang is. In de tweede plaats speelt in de voorgestelde regeling voor de deelnemingsvrijstelling de periode van vijf jaar, zoals die geldt voor artikel 23d, geen rol. Daaraan is hier geen behoefte."

(Kamerstukken II, 1986-1987, 19 968, nr. 3, pagina 11).

In de Memorie van antwoord aan de Eerste Kamer wordt opgemerkt:

"Ten slotte vragen de leden van de C.D.A. -fractie in dit verband om een nadere toelichting op het begrip "belang" in artikel 13b, zevende lid. Het begrip belang maakt onderdeel uit van het begrip verbonden lichaam. Van een verbonden lichaam is sprake bij belangen van ten minste een derde gedeelte. In aansluiting op de memorie van toelichting kan worden opgemerkt dat het begrip belang zowel directe als indirecte relaties omvat. Het begrip belang omvat mede relaties met lichamen die geen in aandelen verdeeld kapitaal hebben. Voorts wordt met het begrip belang bereikt dat bij vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal niet uitsluitend het aandeel in het gestorte kapitaal beslissend is maar ook het aandeel in het geplaatste kapitaal."

(Kamerstukken I, 1989-1990, 19 968, nr. 41c, pagina 10)

Met ingang van 24 december 1996 is de definitie van verbonden lichamen overgebracht naar artikel 10a (Wet tegengaan uitholling belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur). In de Nota naar aanleiding van het verslag van de Tweede Kamer is het volgende opgemerkt:

'De leden van de VVD-fractie vragen of met de term 'belang' gedoeld wordt op financieel belang en niet op stemrecht. Mijn reactie hierop is, dat het woord belang in het voorgestelde vijfde lid, dezelfde betekenis heeft als in het huidige artikel 13b, zesde lid. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot het laatstgenoemde artikellid (Kamerstukken II 1986/87, 19 968, nr. 3, blz. 11) is aangegeven dat door de gehanteerde term 'belang' niet alleen vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal onder de regeling vallen. Een consequentie daarvan is dat bij vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal niet meer uitsluitend het aandeel in het gestorte kapitaal, maar ook het aandeel in het geplaatste kapitaal een rol speelt. Het laatste impliceert dat niet alleen het financiële belang doorslaggevend behoeft te zijn. Het stemrecht wordt immers vooral bepaald door het aandeel in het geplaatste kapitaal en door de aard van de aandelen, terwijl het financiële belang vooral wordt bepaald door het aandeel in het gestorte kapitaal. Voorts hebben deze leden de indruk dat de letterlijke tekst van artikel 10a, vijfde lid, alleen directe belangen en geen indirecte belangen omsluit. Deze interpretatie deel ik niet. In de memorie van antwoord bij het bovengenoemde wetsvoorstel is namelijk aangegeven dat de term 'belang' zowel directe als indirecte relaties omvat (Kamerstukken I, 1989/90, 19 968, nr. 41c, blz. 10).'

(Kamerstukken II, 1995/96, 24 696, nr. 5, blz. 35)"

3.3. De Rechtbank oordeelde als volgt:

"4.4. Beoordeling

Tot 28 april 1990 was verbondenheid in artikel 23d van de Wet Vpb gedefinieerd als het bezit van een derde gedeelte van het nominale gestorte kapitaal. Hiermee werd aangesloten bij het financiële belang - in de zin van rechten op vermogen en winst - bij de aandelen van de vennootschap. Uit de (...) parlementaire geschiedenis leidt de rechtbank af dat het begrip 'belang' is ingevoerd om de reikwijdte van het in artikel 23a en artikel 13, vijfde lid, van de wet (later artikelen 13b en 10a) opgenomen verbondenheidsbegrip te verruimen. Door de keuze voor de term 'belang' valt niet alleen een aandeel in het gestorte kapitaal onder de werking van het artikel, maar óók een aandeel in het geplaatste kapitaal.

Eveneens wordt hierdoor bewerkstelligd dat ook indirecte belangen en belangen in vennootschappen met een niet in aandelen verdeeld kapitaal onder de werking van (thans) artikel 10a en de daarin genoemde andere artikelen vallen.

In de parlementaire geschiedenis is vermeld dat bij vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal niet uitsluitend het financiële belang doorslaggevend behoeft te zijn voor de beoordeling of sprake is van een belang. Anders dan eiseres stelt zijn in de parlementaire geschiedenis geen aanknopingspunten te vinden voor haar stelling dat de zeggenschapsverhouding als doorslaggevend criterium fungeert voor het beoordelen van verbondenheid. Slechts in die gevallen waarin er geen of niet voldoende financieel belang aanwezig is, kan toetsing aan het zeggenschapscriterium er toe leiden dat tóch sprake is van een kwalificerend belang.

Hierbij is nog van belang dat artikel 10a en de overige in dat artikel genoemde andere artikelen van de Wet Vpb zich kenmerken door hun anti-misbruik karakter. In algemene zin richten deze artikelen zich op transacties binnen concernverband die gericht zijn op belastingbesparing in Nederland, waarbij de belastingbesparing via het aandelenbezit ten goede komt aan het concern. Tegen deze achtergrond ligt het voor de hand het begrip verbondenheid primair op te vatten als financiële verbondenheid. Dat heeft de wetgever ook gedaan door tot 28 april 1990 aan te knopen bij het aandeel in het gestorte nominale kapitaal.

Gelet op de duidelijke wens van de wetgever om vanaf dat moment te komen tot een uitbreiding van het begrip verbondenheid - en daarmee van het aantal situaties dat onder de anti-misbruik regelingen valt - is de rechtbank van oordeel dat bij een financieel belang van 1/3 altijd aan het verbondenheidscriterium wordt voldaan, ongeacht het aandeel in het stemrecht van het betreffende lichaam. De financiële verbondenheid wordt derhalve niet opzij gezet als het stemrecht minder dan 1/3 bedraagt.

De conclusie is dan ook dat verweerder er terecht vanuit is gegaan dat D NV en eiseres verbonden lichamen zijn, als bedoeld in artikel 10a van de Wet Vpb. Verweerder heeft daarom terecht renteaftrek geweigerd.

Nu tussen partijen niet in geschil is dat verweerder de rente tot een te hoog bedrag heeft gecorrigeerd, moeten de belastbare winst en het belastbare bedrag van eiseres op € 372.454 worden vastgesteld. Gelet hierop is het beroep van eiseres gegrond."

4. Het geschil in cassatie

4.1. De belanghebbende stelt één middel voor dat ik als volgt samenvat: de Rechtbank heeft het recht geschonden of haar uitspraak onvoldoende gemotiveerd door D NV en de belanghebbende als verbonden lichamen in de zin van art. 10a Wet Vpb aan te merken met het gevolg dat belanghebbendes aftrek van rentebetaling op haar schuld aan D NV door art. 15ad Wet Vpb wordt getemporiseerd.

4.2. De belanghebbende licht haar middel als volgt toe:(4)

"Zowel uit de wetsgeschiedenis als uit de literatuur blijkt dat aan het begrip 'belang' geen eenduidige betekenis toekomt. Gevolg hiervan is dat het verbondenheidsbegrip onduidelijk is. Met name in de wetsgeschiedenis, in het systeem van de wet en in de literatuur is steun te vinden voor de opvatting van belanghebbende dat het begrip 'belang' materieel dient te worden uitgelegd. Een materiële benadering houdt volgens belanghebbende in dat de feitelijke situatie bepalend is; in casu betekent dat dat de stemrechtverhoudingen in zowel D N.V. alsmede X B.V. doorslaggevend dienen te zijn.

Gelet op het feitencomplex wordt de machtspositie van de aandeelhouders binnen D N.V. en X B.V. met name bepaald door het aantal stemmen dat mag worden uitgebracht ter algemene vergadering van aandeelhouders. Voor D N.V. betekent dit dat geen van de vier aandeelhouders met meer dan 10 stemmen kan deelnemen aan een stemming op de vergadering van aandeelhouders en voor X B.V. betekent dit dat geen van de drie aandeelhouders van X B.V. überhaupt stemrecht heeft op de vergadering van aandeelhouders. Geen van de aandeelhouders heeft derhalve overheersende zeggenschap danwel beleidsbepalende invloed op één van beide lichamen. Van verbondenheid van D N.V. en X B.V. kan dan ook geen sprake zijn.

Dat de stemrechtverhouding een rol speelt bij het bepalen van de verbondenheid is expliciet aan de orde geweest bij de invoering van art. 10a, vierde lid, Wet Vpb 1969. In de parlementaire toelichting (Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 5, blz. 35) geeft de staatssecretaris van Financiën aan:

"De leden van de VVD-fractie vragen of met de term 'belang' gedoeld wordt op financieel belang en niet op stemrecht. Mijn reactie hierop is, dat het woord belang in het voorgestelde vijfde lid, dezelfde betekenis heeft als in het huidige artikel 13b, zesde lid. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot het laatstgenoemde artikellid (Kamerstukken II 1986/87, 19 968, nr. 3, blz. 11) is aangegeven dat door de gehanteerde term 'belang' niet alleen vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal onder de regeling vallen. Een consequentie daarvan is dat bij vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal niet meer uitsluitend het aandeel in het gestorte kapitaal, maar ook het aandeel in het geplaatste kapitaal een rol speelt. Het laatste impliceert dat niet alleen het financiële belang doorslaggevend behoeft te zijn. Het stemrecht wordt immers vooral bepaald door het aandeel in het geplaatste kapitaal en door de aard van de aandelen (...), terwijl het financiële belang vooral wordt bepaald door het aandeel in het gestorte kapitaal."

Uit deze passage blijkt dat in de ogen van de wetgever zeggenschap fungeert als een zelfstandig criterium voor het beoordelen van verbondenheid. Belanghebbendes standpunt dat zeggenschap wel degelijk een rol speelt, wordt in de literatuur (...) gesteund (...). J. de Gooijer geeft aan:

"Op grond van de ratio van artikel 10a, vierde lid, Wet Vpb 1969, en gezien de achtergrond van het 1/3-criterium kan worden verdedigd dat onder de huidige bepaling al rekening dient te worden gehouden met de mate van zeggenschap, ...."

Met betrekking tot het begrip belang (...) omschrijft (...) R.N.F. Zuidgeest (...) de volgende contouren:

"- Er geldt een materieel-economische benadering, waarbij met name belang wordt gehecht aan feitelijke organisatorische en economische verbondenheid. Dat willen zeggen dat overheersende zeggenschap en een beleidsbepalende invloed wordt uitgeoefend op een lichaam.

-Ten aanzien van een aandelenvennootschap wordt een belang aanwezig geacht bij het bezit van 33 1/3% van de aandelen in het geplaatste kapitaal en de daaraan verbonden stemrechten (...).

- Hierbij gaat het om het daadwerkelijk 'belang' zoals toegelicht met betrekking tot artikel 4 lid 3 WBR. Dat wil zeggen dat een aandelenbezit dat economisch kan worden gelijkgesteld met een geldlening, zoals preferente aandelen of aandelen zonder stemrecht, geen 'belang' vormt. Een aandelenbezit van minder dan 33 1/3% kan echter toch een 'belang' zijn, indien aan deze aandelen tenminste een derde gedeelte van de zeggenschap is verbonden."

(...) Zuidgeest onderschrijft hiermee het standpunt van belanghebbende. Het oordeel van de Rechtbank is dan ook onbegrijpelijk.

Art. 15ad Wet Vpb 1969 betreft een anti-misbruikbepaling waarbij het 'kunstmatig' creëren van renteaftrek wordt beoogd. Dit kunstmatige creëren van renteaftrek kan echter alleen als één persoon of lichaam substantiële invloed kan uitoefenen. Volgens de Rechtbank wordt deze invloed primair aan het aandelenbezit ontleend. Belanghebbende deelt deze opvatting niet. Zonder stemrecht op het aandelenbezit, de certificering van X B.V., of de regeling omtrent het stemrecht in D NV bestaat voor geen van de aandeelhouders de mogelijkheid om deze substantiële invloed op één van de vennootschappen uit te oefenen. Indien bij de uitleg van het begrip belang de formele benadering van de Rechtbank wordt gehanteerd, waarin slechts het gestorte kapitaal van belang is, kan de toepassing van artikel 15ad eenvoudig worden voorkomen. Bij een materiële benadering wordt deze anti-misbruikbepaling juist van toepassing in die situaties waarvoor zij is bedoeld. Een dergelijke misbruiksituatie is niet de situatie waarin belanghebbende zich verkeert. Van verbondenheid is namelijk geen sprake."

4.3. Belanghebbendes zaak gaat aldus om twee vragen:

(i) Houdt H minstens eenderde belang in de belanghebbende? Leidt de certificering van de aandelen in de belanghebbende ertoe dat niet (meer) van een verbonden lichaam gesproken kan worden, met name niet nu geen van de certificaathouders zitting heeft in het bestuur van de Stichting administratiekantoor;(5) en

(ii) Houdt H minstens eenderde belang in D NV? Wordt ondanks een belang dat op grond van aandelenbezit (41% van het geplaatste en gestorte kapitaal) kwalificeert, toch geen "verbondenheid" aangenomen omdat H over slechts 25% van de stemrechten in D NV beschikt, of is 41% van het geplaatste en gestorte kapitaal hoe dan ook voldoende (financieel) "belang"?

4.4. Deze twee vragen kunnen geabstraheerd worden naar één gemene vraag: is zeggenschap alleen relevant als het aandeel in het geplaatste en gestorte kapitaal niet al minstens éénderde beloopt, of heeft zij zelfstandige betekenis in die zin dat een financieel belang van minstens een derde (bijvoorbeeld door middel van certificaten van aandelen) alsnog gediskwalificeerd wordt door het ontbreken van zeggenschap? Kwalificeert een financieel belang van tenminste een derde in beginsel steeds (ongeacht zeggenschap) en is zeggenschap slechts een hulpcriterium voor de gevallen waarin het financiële belang beneden éénderde blijft in die zin dat meer dan éénderde zeggenschap het ondermaatse financiële belang alsnog kan doen kwalificeren, of vereist de antimisbruikratio van art. 10a(4) en art. 15ad Wet Vpb dat de term 'belang' opgevat wordt als omvattende tegelijkertijd minstens éénderde directe of indirecte feitelijke zeggenschap (vanwege het veronderstelde oogmerk van belastingontwijking) én minstens éénderde direct of indirect financieel belang (vanwege het door middel van ontwijking te bereiken voordeel)?

4.5. De wetgever heeft helaas de concrete betekenis van de term 'ten minste een derde gedeelte belang' in art. 10a (en art. 15ad) Wet Vpb in nevelen gehuld, denkelijk om de ontwijkers zo weinig mogelijk houvast te gunnen. Het gevolg van die aanpak is dat de rechter evenmin houvast heeft. Eén van de in casu te beantwoorden vragen is voor wiens risico die vaagheid komt. Die vaagheid zal mogelijk nog grotere praktische problemen opleveren na de inwerkingtreding van het thans bij de Eerste Kamer aanhangige(6) wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht(7), dat voorziet in aandelen met een beperkt of geen stemrecht en aandelen met een beperkt of geen winstrecht.

5. Verbondenheid in de zin van de Wet Vpb

5.1. Art. 15ad Wet Vpb luidde voor het litigieuze jaar 2004 - voor zover van belang - als volgt:

"1. Renten (...) ter zake van geldleningen die verband houden met de verwerving door een maatschappij van aandelen (...) in een andere maatschappij en die rechtens dan wel in feite direct of indirect zijn verschuldigd aan een lichaam of een natuurlijk persoon die met de eerstbedoelde maatschappij is verbonden, komen in het jaar waarin de fiscale eenheid ten aanzien van deze maatschappijen tot stand komt en de daarop volgende zeven jaren slechts in aftrek tot het bedrag dat de winst van de fiscale eenheid zou belopen zonder rekening te houden met het aan die andere maatschappij en de maatschappijen waarin die maatschappij ten tijde van de verwerving een belang had als bedoeld in artikel 10a, vierde lid, toe te rekenen deel daarvan en voorts zonder rekening te houden met de hiervoor bedoelde renten (...). Voor de toepassing van de eerste volzin worden met aandelen gelijkgesteld, winstbewijzen en schuldvorderingen die bij de schuldenaar feitelijk functioneren als eigen vermogen in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d.

2. Voorzover renten in een jaar ingevolge het eerste lid niet in aftrek zijn gekomen, worden deze als zodanige renten in het volgende jaar in aanmerking genomen. (...)"

5.2. Het gaat in casu om de uitleg van de termen 'verbonden lichaam' en 'voor ten minste een derde gedeelte belang' in art. 10a(4)(c) Wet Vpb, dat in het litigieuze jaar onder meer bepaalde:

"4. Voor de toepassing van dit artikel en (...) 15ad (...) wordt als een met de belastingplichtige verbonden lichaam aangemerkt:

a. (...);

b. (...);

c. een lichaam waarin een derde voor ten minste een derde gedeelte belang heeft, terwijl deze derde

tevens voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige;"

In casu is - volgens de fiscus - H de in deze bepaling bedoelde "derde" die de verbondenheid tot stand brengt tussen D NV en de belanghebbende door haar aandeel van 41% in het geplaatste en gestorte kapitaal van D NV (de crediteur van de litigieuze rente) en haar indirecte eenderde (certificaat)belang in de belanghebbende (de debiteur).

5.3. Met de regeling van art. 15ad Wet Vpb wordt beoogd:(8)

"(...) te bewerkstelligen dat met de winst van de overgenomen werkmaatschappij slechts dan rente ter zake van de financiering van de eigen overname kan worden verrekend wanneer met betrekking tot de verwerving van de aandelen vanuit het concern bezien een reële financieringsbehoefte bestaat."

5.4. Van regeringszijde is voorts opgemerkt:(9)

"(...) dat de strekking van de regeling is te voorkomen dat de winst van een vennootschap wordt aangewend voor de financiering van haar eigen overname, tenzij sprake is van daadwerkelijke financieringsbehoefte bij de overnemer."

5.5. Het algemene deel van de MvT bij art. 15ad Wet Vpb (renteaftrektemporisering) vermeldt:(10)

"Bij de behandeling van zogenoemde overnameholdings gaat het om de vraag hoe moet worden omgegaan met de situatie waarin een in het buitenland gevestigde onderneming een of meer Nederlandse vennootschappen verwerft door middel van een Nederlandse tussenholding die volledig of vrijwel volledig wordt uitgerust met vreemd vermogen. Door het aangaan van een fiscale eenheid wordt in die gevallen bewerkstelligd dat de winst van de overgenomen vennootschap volledig of nagenoeg volledig wegvalt tegen de door de tussenholding betaalde rente.

(...)

De voorgestelde bepaling houdt in dat in gevallen als hiervoor geschetst, waarin sprake is van vermogen dat vanuit de tussenholding bezien weliswaar als vreemd vermogen moet worden aangemerkt, maar waarbij de overnemende groep als geheel bezien in verband met de verwerving niet of niet in dezelfde mate vreemd vermogen heeft aangetrokken, de door de tussenholding betaalde rente slechts kan worden afgezet tegen eigen winst van de tussenholding."

Nu in casu slechts in geschil is of het voor verbondenheid vereiste 'belang' aanwezig is, kan er van worden uitgegaan dat tegenbewijs ex art. 15ad (3) en (4) Wet Vpb niet geleverd is. In cassatie kan er dus vanuit gegaan worden dat vanuit het concern bezien geen reële financieringsbehoefte bestond.

5.6. Uw arrest HR BNB 2010/148(11) betrof een aandelenbezit-spreidingconstructie voor de overdrachtsbelasting. De gewone aandelen in een onroerende-zaakvennootschap kwamen in handen van twee partijen; de preferente aandelen in handen van twee andere partijen. Elke verkrijging op zichzelf beliep minder dan een derde van het totaal aantal aandelen in de onroerend-goedvennootschap. U zag u in die zaak helaas geen gelegenheid duidelijkheid te scheppen over de term 'belang':

"4.2. Het Hof [Arnhem; PJW] heeft de in 4.1.7 bedoelde naheffingsaanslagen vernietigd op grond van het oordeel dat de Inspecteur niet is geslaagd in het bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van met belanghebbende verbonden lichamen c.q. natuurlijke personen in de zin van artikel 4 van de Wet. Het Hof heeft tevens geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat de - naar belanghebbende heeft erkend - bewuste spreiding van het aandelenbezit in strijd is met doel en strekking van dat wetsartikel. Het middel komt op tegen 's Hofs eerstvermelde oordeel met diverse argumenten.

4.3.1. Hoewel het middel betoogt dat 's Hofs uitspraak getuigt van een onjuiste opvatting van het begrip 'belang' in artikel 4, lid 8, van de Wet, bestrijdt het 's Hofs uitleg van dit begrip (onderdeel 4.6 van 's Hofs uitspraak) niet. Evenmin bestrijdt het middel 's Hofs verwerping van het beroep op het leerstuk van fraus legis (onderdelen 4.12 en 4.13 van 's Hofs uitspraak).

4.3.2. Voor zover het middel 's Hofs uitspraak wél bestrijdt, geeft die uitspraak geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan zij voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Anders dan het middel betoogt is de uitspraak evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het middel faalt derhalve."

5.7. De aldus in stand blijvende uitspraak van het Gerechtshof Arnhem hield onder meer in:(12)

"4.1. Ingevolge artikel 4, derde lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (...) wordt (...) ter zake van de verkrijging van aandelen in een onroerendezaaklichaam alleen belasting geheven, wanneer de verkrijger als rechtspersoon, al dan niet te zamen met een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, voor ten minste een derde gedeelte van het geplaatste kapitaal onmiddellijk of middellijk aandeelhouder is.

4.2. Vaststaat dat belanghebbende zelf minder dan een derde gedeelte van het geplaatste kapitaal van C bv in haar bezit heeft gekregen. In zoverre kan zij derhalve niet in de heffing worden betrokken.

4.3. De Inspecteur stelt nochtans dat X3 en X2 met belanghebbende verbonden lichamen zijn als bedoeld in artikel 4, zevende lid, van de Wet en dat de heren B (...) en E (...) met belanghebbende verbonden natuurlijke personen zijn. Alsdan is, aldus de Inspecteur, voldaan aan het in de Wet (artikel 4, derde lid, onderdeel b) opgenomen kwantitatieve criterium.

4.4. De Inspecteur heeft - desgevraagd - ter zitting verklaard dat hij de verbondenheid van genoemde vennootschapen en genoemde natuurlijke personen met belanghebbende doet steunen op de stelling dat deze rechts- dan wel natuurlijke personen voor ten minste een derde gedeelte belang hebben in belanghebbende. Belanghebbende heeft zulks gemotiveerd betwist.

4.5. Bij de beantwoording van deze (...) vraag stelt het Hof voorop dat het Hof aannemelijk acht dat, (...) belanghebbende (de stichting) binnen de opgezette structuur een wezenlijke functie vervult, te weten die van 'scheidsrechter' bij mogelijke toekomstige geschillen tussen B en E. Voor die functie zou echter, naar de Inspecteur terecht heeft opgemerkt, een gering aandelenbezit in het (voormalige) onroerendezaaklichaam hebben kunnen volstaan. De omstandigheid dat belanghebbende een substantieel belang heeft verkregen in het (voormalige) onroerendezaak-lichaam is naar het oordeel van het Hof evenwel niet van belang voor de beantwoording van de vraag of B en E al dan niet via X3 en X2 een substantieel - ten minste een derde gedeelte - belang hebben in belanghebbende.

4.6. Het begrip 'belang' in zo-even bedoelde zin heeft een ruime strekking. Bij de vaststelling van verbondenheid van lichamen en personen gaat het niet uitsluitend om de zeggenschap in of over de andere personen, maar ook het financieel belang kan als zodanig beslissend zijn (Tweede Kamer, 1999-2000, 27 030, nr. 6, blz. 23).

4.7. De omstandigheid dat B en E belang hebben bij het bestaan van belanghebbende - de scheidsrechterfunctie - brengt nog niet mee dat zij - of hun vennootschappen X3 en X2 - een substantieel belang (ten minste een derde gedeelte) hebben in belanghebbende.

4.8. De Inspecteur stelt dat de invloed van B en E op het bestuur van belanghebbende dermate groot is, dat zij in wezen het bestuur van belanghebbende vormen. Volgens de Inspecteur blijkt zulks onder meer uit de borgstelling van beide heren in het kader van de door belanghebbende van de Westland/Utrecht Hypotheekbank verkregen lening voor de financiering van de aandelen in het (voormalige) onroerendezaaklichaam alsmede uit de omstandigheid dat F bv op onzakelijke wijze de verplichtingen van belanghebbende uit hoofde van de geldlening bij Westland/Utrecht Hypotheekbank heeft overgenomen.

4.9. Met betrekking tot de borgstelling moet worden opgemerkt dat, naar belanghebbende onweersproken heeft gesteld, B en E zich niet alleen borg hebben gesteld voor belanghebbende, maar - omdat sprake was van een financieringsarrangement - voor alle bij de koop betrokken partijen (naast belanghebbende zijn dat G, X3 en X2). Nu belanghebbende - naar zij ter zitting desgevraagd heeft erkend - geen borgstellingsprovisie heeft behoeven te betalen aan B en E, is in zoverre sprake van onzakelijk handelen van genoemde heren, hetgeen erop duidt dat zij 'belang' bij de stichting (belanghebbende) hebben. Het Hof acht een en ander echter niet voldoende voor de conclusie dat sprake is van een belang als bedoeld in artikel 4 van de Wet (ten minste een derde gedeelte). Bijkomende omstandigheden die in dit verband tot een ander oordeel nopen, zijn niet aannemelijk geworden.

4.10. De omstandigheid dat F bv op onzakelijke wijze de verplichtingen jegens de geldverstrekker heeft overgenomen van belanghebbende speelt - nog daargelaten dat de gestelde onzakelijkheid wordt betwist door belanghebbende - naar het oordeel van het Hof geen rol bij de beantwoording van de vraag of B en E (dan wel X3 en X2) belang hebben in belanghebbende.

4.11. De Inspecteur is er naar het oordeel van het Hof niet in geslaagd feiten en omstandigheden aannemelijk te maken die de conclusie rechtvaardigen dat te dezen - kort gezegd - sprake is van met belanghebbende verbonden lichamen c.q. natuurlijke personen. Dit leidt tot de conclusie dat in zoverre op grond van de (tekst van de) Wet geen overdrachtsbelasting van belanghebbende kan worden geheven."

5.8. Rozendal becommentarieerde uw boven (5.6) geciteerde arrest als volgt:(13)

"Het hof oordeelde op basis van de wetsgeschiedenis dat het begrip 'belang' een ruime strekking heeft en dat het bij de vaststelling van verbondenheid van lichamen en personen niet uitsluitend gaat om de zeggenschap in of over de andere personen, maar dat ook het financieel belang als zodanig beslissend kan zijn. Na deze uitleg van het begrip 'verbonden lichaam', kwam het hof op grond van de feiten en omstandigheden tot het oordeel dat in casu geen sprake is van verbondenheid. Volgens de Hoge Raad geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Met dit arrest wordt bevestigd dat bij de vaststelling van verbondenheid van lichamen en personen hetzij de zeggenschap dan wel het financiële belang beslissend is, hetgeen ook in lijn is met de wetsgeschiedenis. Hoewel er nog steeds geen volledige - of misschien moet ik zeggen: onvoldoende - duidelijkheid bestaat ten aanzien van de invulling en daarmee de kwantificering van het begrip belang, dienen andere omstandigheden dan de zeggenschap of het financiële belang, zoals borgstelling of onzakelijk handelen, buiten beschouwing te worden gelaten bij de beantwoording van de vraag of sprake is van verbondenheid. Dit ligt mijns inziens ook wel min of meer voor de hand, aangezien dergelijke omstandigheden niet of nauwelijks te kwantificeren zijn.

(...)

Bij de invoering van de begrippen 'verbonden natuurlijke personen' en 'verbonden lichamen' in art. 4 Wet BRV heeft de wetgever expliciet aangegeven dat deze begrippen zijn ontleend aan art. 10a, lid 4 en 5, Wet VPB 1969. Hiermee heeft dit arrest mijns inziens ook betekenis voor de uitleg van het begrip verbonden lichaam in de Wet VPB 1969, hoewel er uiteindelijk maar een klein tipje wordt opgelicht van de sluier die over de exacte invulling van het verbondenheidsbegrip hangt."

5.9. In de bijlage bij de conclusies van 2 juni 2009(14) in onder meer de in 5.6 hierboven geciteerde zaak ben ik ingegaan op de verbondenheidscriteria van art. 4(7) en (8) Wet op belastingen van rechtsverkeer (Wet BvR) en op de vraag wat 'voor tenminste een derde gedeelte belang hebben' betekent in het geval van een belang in een stichting. Ik merkte op dat uw oordeel ook van betekenis zou kunnen zijn voor verbondenheid met een aandelenvennootschap en daarmee, nu art. 4(7) en (8) Wet BvR ontleend is aan de vergelijkbare verbondenheidsbepaling in art. 10a(4) en (5) Wet Vpb, ook voor de toepassing van de verbondenheidscriteria van art. 10a(4) en (5) Wet Vpb Om het overzicht over het verbondenheidswoud te behouden en om convergerende en consistente interpretatie van de genoemde bepalingen te dienen, ben ik ook ingegaan op belangen in aandelenvennootschappen en daardoor op de verbondenheidscriteria in art. 10a Wet Vpb. Ik constateerde dat de parlementaire behandeling van de termen 'verbonden' en 'belang' weinig concreets biedt, maar trok wel de volgende gevolgen:

"2.23 (...) (i) (...) art. 10a komt (...) voort uit het oude art. 13b(6) Wet Vpb;

(ii) het gaat de medewetgever bij art. 4 Wet BvR om het 'materiële' belang in een lichaam, dat wil zeggen dat bij aandelenvennootschappen niet uitsluitend aandeelhouderschap en daaraan formeel gekoppelde rechten beslissend zijn (maar ook informele zeggenschapsbelangen of participerende crediteursbelangen zouden kunnen meewegen), en dat ook belangen in lichamen zonder een in aandelen verdeeld kapitaal meetellen (...);

(iii) een 'belang' kan direct of indirect gehouden worden (...);

(iv) een 'belang' kan voortvloeien uit (directe of indirecte) relatieve zeggenschap en uit (direct of indirect) relatief financieel belang;

(v) het gaat erom dat de verbondenheid tussen de personen c.q. lichamen zodanig is dat door samenwerking met of invloed op de ander in wezen van één aanmerkelijk belang kan worden gesproken;

(vi) ook vorderingen op aandelenvennootschappen kunnen verbondenheid opleveren als zij voor de vennootschapsbelasting als informeel kapitaal aangemerkt kunnen worden;

(vii) opties en converteerbare obligaties tellen niet mee zolang ze niet uitgeoefend worden;

(viii) bij aandelenvennootschappen is niet alleen de deelname in het gestorte, maar ook de deelname in het geplaatste kapitaal van belang.

(...)

3.10 (...) (ix) een 'materiële' opvatting van de term 'belang' kan er niet toe leiden dat het totaal van de 'belangen' in een lichaam groter wordt dan 100% (dat er meer dan drie personen zijn die éénderde 'belang' houden), zodat het meetellen van andere 'belangen' dan aandelenparticipatie (bij vennootschappen) en formele zeggenschap (bij stichtingen) in mindering moet komen op die aandelenparticipatie resp. die formele zeggenschap;

(x) het ligt niet voor de hand om bij aandelenvennootschappen zeggenschap mee te tellen als zij geen financieel, althans economisch belang in dat lichaam vertegenwoordigt; en

(xi) convergerende interpretatie van art. 10a(4) Wet Vpb en het daaraan ontleende art. 4(7) en (8) Wet BvR verdient de voorkeur, gezien hun gelijke antimisbruikratio, maar is wellicht als gevolg van verschil in belastbaar feit niet steeds haalbaar."

In belanghebbendes zaak zijn met name de gevolgtrekkingen (iv), (v), (viii) en (x) relevant, maar zij leiden niet rechtstreeks tot een oplossing.

5.10. In onderdeel 3.2 van de genoemde bijlage heb ik zes soms deels overlappende onduidelijkheden over de inhoud van de term 'belang' opgesomd die uit de wetsgeschiedenis en de literatuur zijn op te maken, onduidelijkheden die de wetgever minstens deels bewust heeft laten bestaan:

"(i) Formele of materiële toets bij aandelenvennootschappen?

3.3. Moet bij de vaststelling of ten minste een derde 'belang' wordt gehouden in een aandelenvennootschap een formele of een materiële toets worden gehanteerd? Bij een formele toets tellen in beginsel alleen belangen mee die door aandelenbezit worden vertegenwoordigd. Bij een materiële toets worden onder omstandigheden ook andere belangen, zoals zeggenschaps- en schuldeisersbelangen, meegeteld. In de literatuur zijn de opvattingen verdeeld: vrij veel auteurs gaan uit van een meer formele toets, maar een materiële toets wordt ook verdedigd, met name door de auteurs van de Cursus Belastingrecht: huns inziens kan onder omstandigheden naast of in plaats van aandeelhouderschap ook meewegen een belang via een (achtergestelde) lening of een warrantlening, of via belangrijke winstrechten of exclusieve leverings- of afnamecontracten, of via overgedragen stemrechten. Marres neemt een tussenpositie in: leningen die fiscaal niet als kapitaal worden gekwalificeerd, en belangen van leveranciers, werknemers en dergelijke, tellen zijns inziens niet mee, maar de term 'belang' kan volgens hem evenmin zijn bedoeld om slechts gerechtigdheid in nominaal aandelenkapitaal te beschrijven. Hij verwijst met instemming naar een uitspraak van het Hof Arnhem, dat overwoog:

'6.5. Aangenomen moet worden dat de wetgever met de term 'belang', gelet op het anti-ontgaanskarakter van genoemd artikel 13b, een materieel criterium heeft geïntroduceerd ter vervanging van de formele, cijfermatige eis van gerechtigdheid in het aandelenkapitaal. (...)'

(...)

Het is rekenkundig onmogelijk dat meer dan drie personen éénderde 'belang' hebben, dus wat 'materieel' ook moge betekenen, in elk geval niet dat elke feitelijke of economische invloed of feitelijk of economisch belang van niet-aandeelhouders of (bij stichtingen) niet-zeggenschapshouders meetelt, tenzij het aan hen toegerekende 'belang' kwantitatief in mindering komt op het belang van de 'formele' belanghouders. Bij elkaar opgeteld kunnen alle 'belangen' in een lichaam gezamenlijk immers niet meer dan 100% belopen. Er kunnen niet, naast aandeelhoudersbelangen (...), andere - en extra - 'materile' belangen geconstrueerd worden, dus voor zover die 'materiële' belangen andere belangen dan aandeelhoudersbelangen zijn, moeten zij in zoverre in de plaats komen van aandeelhoudersbelangen. Hoe vaag ook, enig houvast - althans voor de overdrachtsbelasting - kan wellicht ontleend worden aan het gegeven (...) dat het de wetgever er om gaat dat de verbondenheid tussen de personen zodanig is dat zij door samenwerking met of invloed op elkaar in wezen één aanmerkelijk belang houden.

(ii) Zeggenschap los van financieel belang relevant?

3.4. (...) [D]e wetgever [acht ] 'wezenlijke zeggenschap' van groot belang (...), maar (...) hij vooronderstelde [ook] dat die zeggenschap samengaat met financieel belang, nu het hem - voor de overdrachtsbelasting - gaat om samenwerking of eenduidig belang bij de vervreemding en verkrijging van onroerende zaken 'door middel van aandelenoverdrachten' (...). Marres betoogt - voor de vennootschapsbelasting - dat verbondenheid niet beperkt is tot gevallen waarin het financiële belang en de zeggenschap bij dezelfde persoon berusten, maar hij acht evenmin juist de opvatting dat verbondenheid zich al kan voordoen indien een persoon hetzij éénderde van het financiële belang, hetzij éénderde van de zeggenschap houdt, omdat het logisch niet mogelijk is dat meer dan drie personen een kwalificerend belang in hetzelfde lichaam houden. Hij concludeert dat stemrechten daarom alleen een rol spelen voor zover er economische betekenis aan toekomt. Ook Van Strien gaat er kennelijk van uit dat het niet mogelijk is dat meer dan drie personen een derde belang houden. Zuidgeest daarentegen gaat er impliciet van uit dat zulks wél mogelijk is, nu hij onder meer een 'belang' aanwezig acht bij een bezit van 33 1/3% van de aandelen in het geplaatste kapitaal en de daaraan verbonden stemrechten, en meent dat daarnaast optierechten ook een 'belang' kunnen vormen en meetellen. Niekel en Van Strien menen dat verbondenheid enkel via kapitaalbelangen kan ontstaan en niet via zeggenschapsrechten en dergelijke. Gooijer betoogt dat sprake moet zijn van zowel een financieel belang als een zekere mate van zeggenschap. Zuidgeest wijst erop dat de discussie over de rol van zeggenschap een extra dimensie krijgt wanneer het Wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht (31 058) wordt aangenomen, nu daarin wordt voorzien in de mogelijkheid van aandelen met een beperkt of zonder stemrecht of winstrecht.

(iii) Als materieel getoetst wordt, wélke belangen tellen dan mee?

3.5. Als materieel getoetst moet worden, rijst de vraag of naast of in plaats van aandelen ook kunnen meetellen (achtergestelde) leningen, hybride leningen, converteerbare obligaties (althans het conversierecht), warrant-leningen, zeggenschapsrechten, civielrechtelijke leningen die fiscaalrechtelijk als kapitaal aangemerkt worden (zoals deelnemerschapsleningen), informeel kapitaal, winstrechten, warrants, opties, vruchtgebruik op aandelen, (...) economische eigendom van aandelen, certificaten van aandelen,(15) prioriteitsaandelen en preferente aandelen, en gerechtigdheid tot geplaatst kapitaal voor zover die afwijkt van de gerechtigdheid tot het gestorte kapitaal.

(iv) Als materieel getoetst wordt, hoe dan éénderde te bepalen (hoe te kwantificeren?)

3.6. Indien 'belang' meer omvat dan alleen belangen via aandelenbezit, hoe moet dan worden bepaald of aan het éénderde-criterium wordt voldaan? Niekel meent dat juist omdat de wetgever een kwantitatief criterium heeft gekozen (éénderde), een materiële invulling van 'belang' niet voor de hand ligt (het toekennen van een belang-percentage aan een zeggenschapsrecht is praktisch onuitvoerbaar); hij stelt voorts dat opties buiten beschouwing moeten blijven wegens onoverkomelijke praktische problemen (hoe moet rekening gehouden worden met de omstandigheid dat de optie out of, at, of in the money is?). Marres wil aansluiten bij de werkelijke waarde van de kwalificerende belangen. Ook Van Dieren en Van Lindonk noemen deze mogelijkheid en suggereren daarnaast om het relatieve belang te bepalen naar rato van de winst of opbrengst die naar het desbetreffende 'instrument' vloeit. Van Strien meent dat Marres' opvatting bruikbaar is bij beursgenoteerde aandelen en opties, maar dat het in alle andere gevallen eenvoudiger is om het aandeel in de winst en de zeggenschap als criterium te nemen. Diverse auteurs volstaan met de constatering dat onduidelijk is hoe andere belangen dan aandelenbelangen in aanmerking moeten worden genomen.

(v) Uitleg mede afhankelijk van desbetreffende regeling? Convergerende of divergerende interpretatie?

3.7. Wordt de uitleg van de begrippen 'verbonden lichaam' en 'belang' beïnvloed door de vraag binnen welke regeling zij functioneren? Een gedifferentieerde toepassing is zowel mogelijk binnen dezelfde regeling - bijvoorbeeld art. 10a(4) Wet Vpb - als tussen vergelijkbare, maar in verschillende wetten opgenomen regelingen, zoals art. 10a(4) Wet Vpb en art. 4(7) Wet BvR. De Cursus Belastingrecht noemt de eerste mogelijkheid en Gooijer juicht een genuanceerde benadering van het verbondenheidscriterium van art. 10a(4) Wet Vpb toe, maar geen van beiden ziet daarvoor bij de toepassing van art. 10a(4) Wet Vpb ruimte. Uniforme interpretatie van 'belang' in art. 10a(4) Wet Vpb en art. 4(7) Wet BvR daarentegen is minder dwingend. Zuidgeest meent dat niettemin eenduidige interpretatie voor de hand ligt omdat 'belang' in beide regelingen dezelfde 'anti-ontgaansfunctie' heeft. Ik meen dat convergerende interpretatie vanuit overzichtelijkheids- en rechtszekerheidsoogpunt zeker de voorkeur verdient, maar ik sluit niet uit dat het verschil tussen het belastbare feit voor de vennootschapsbelasting en het belastbare feit voor de overdrachtsbelasting een divergerende interpretatie zou kunnen rechtvaardigen of zelfs noodzakelijk zou kunnen maken, nu de wetgever in het 'eigen karakter' van de overdrachtsbelasting ook aanleiding zag in art. 4(7) Wet BvR een ruimere groep verbondenen te definiëren dan in art. 10a(4) Wet Vpb (...).

(vi) De betekenis van 'belang' of 'verbondenheid' in andere regelingen

3.8. Bieden andere regelingen waarin verbondenheid of 'belang' een rol spelen gezichtspunten voor de inhoud van het begrip 'belang' in art. 10a(4) Wet Vpb en art. 4(7) Wet BvR (en mogelijk voor de inhoud van hetzelfde begrip in art. 3.46(1)(d) Wet IB 2001, in art. 10c(1) Wet Vpb, en in het nog slapende art. 12c(5) Wet Vpb)? Er zijn verbondenheidsregelingen waarin aangesloten wordt bij 'belang,' zoals art. 10a(7) Wet op de loonbelasting 1964 (aandelenoptierechten; een met de inhoudingsplichtige 'verbonden vennootschap'; kwantitatief criterium van éénderde belang'), maar ook andere regelingen waarin de term 'belang' in een lichaam wordt gebruikt, zoals de regeling tegen handel in verlieslichamen in art. 20a Wet Vpb ('uiteindelijke belang in de belastingplichtige' (...)), de deelnemingsvrijstellingsregeling in de art. 13(12) en 13a (beide nieuw) Wet Vpb ('belangen in lichamen' respectievelijk 'belang van 25% of meer in een lichaam'), de 'aanmerkelijk belang'-regeling (definitie in art. 4.6 Wet IB 2001), de fictieve-onroerende-zaakregeling van de art. 4(3) en (4) Wet BvR ('belang' (...)), en de regeling van aansprakelijkheid van de vervreemder van een 'belang' in een lichaam zonder aandelenkapitaal in art. 40(4) Invorderingwet 1990 (definitie van 'belang' in de tweede volzin: 'een gerechtigdheid, direct of indirect, tot ten minste een derde gedeelte van het vermogen of van het resultaat van het lichaam'). In de literatuur wordt naar sommige van deze regelingen verwezen om een bepaald standpunt met betrekking tot het verbondenheidscriterium in art. 10a Wet Vpb te ondersteunen. Gooijer baseert zich bijvoorbeeld onder meer op de (...) parlementaire geschiedenis van art. 20a Wet Vpb voor zijn opvattingen dat 'belang' in art. 10a Wet Vpb een materieel begrip is en dat zowel een financieel belang als een zekere mate van zeggenschap vereist is. Niekel baseert zijn opvatting (...) dat zeggenschap juist géén rol speelt bij 'belang' in art. 10a Wet Vpb er onder meer op dat art. 10a(2)(b) (inmiddels oud) Wet Vpb sprak van 'het uiteindelijke belang dan wel de uiteindelijke zeggenschap'. Zuidgeest acht het verbazingwekkend, gezien de parlementaire geschiedenis van art. 10a(4) Wet Vpb en art. 4(7) Wet BvR, dat tijdens de parlementaire behandeling van art. 4(3) en (4) Wet BvR is gesteld dat het begrip 'belang' niet ziet op opties of converteerbare obligaties (...)."

5.11. Uit de door de Rechtbank en de belanghebbende in cassatie aangehaalde beantwoording van vragen van de VVD-fractie(16) bij de behandeling van art. 10a Wet Vpb (zie 3.2 en 4.2 hierboven) blijkt dat de medewetgever meende dat in de spiegelbeeldsituatie van onze zaak (nl. bij meer dan een derde van de stemrechten maar minder dan een derde van de financiële rechten) de combinatie van financieel belang en stemrechten kan leiden tot een 'belang' in de zin van art. 10a Wet Vpb. Bij kapitaalvennootschappen telt immers, aldus de regering, niet (meer) uitsluitend het aandeel in het gestorte kapitaal, maar ook het aandeel in het geplaatste kapitaal mee. Dat impliceert volgens haar dat niet alleen het financiële belang doorslaggevend behoeft te zijn omdat het stemrecht vooral wordt bepaald door het aandeel in het geplaatste kapitaal en door de aard van de aandelen, terwijl het financiële belang vooral wordt bepaald door het aandeel in het gestorte kapitaal. Ik meen dat daaruit te concluderen valt dat één van de boven (4.4) gestelde deelvragen als volgt beantwoord kan worden: een financieel belang dat éénderde niet haalt, kan desondanks alsnog tot verbondenheid leiden als het samengaat met een zeggenschapsbelang dat wél éénderde of meer haalt.

5.12. Maar belanghebbendes geval is daarvan het spiegelbeeld: H heeft een duidelijk kwalificerend financieel belang (41% in D NV en eenderde in de belanghebbende), maar geen kwalificerend stemrecht in D NV (slechts 25%), en helemaal geen stemrecht in de belanghebbende, de zeggenschap waarin immers geheel bij het administratiekantoor berust, waarin H geen zichtbare zeggenschap heeft. Daarmee is de tweede in 4.4 gestelde vraag aan de orde: kan ondermaatse of geheel ontbrekende zeggenschap een op zichzelf wel kwalificerend financieel belang - minstens éénderde - alsnog diskwalificeren? Die vraag is in de parlementaire geschiedenis niet besproken en ik heb in die geschiedenis ook geen aanwijzingen voor de beantwoording ervan kunnen vinden.

5.13. Tijdens de parlementaire behandeling van een ander wetsvoorstel, dat inzake de groepsrentebox - invoering waarvan inmiddels niet meer voorzien wordt(17) - merkte de regering in de Eerste Kamer op:(18)

"De leden van de VVD-fractie vragen waarom het stemrecht niet beslissend kan zijn voor het begrip belang van het voorgestelde artikel 12c, vijfde lid. Wet Vpb.

Voor de toepassing van de groepsrentebox omvat het begrip belang zowel het financiële belang bij een rechtspersoon als de zeggenschap daarin. Het financiële belang is meestal belichaamd in een aandeel in het gestorte kapitaal. Voor de mate van zeggenschap speelt het stemrecht een belangrijke rol. Het stemrecht kan dus (mede) bepalend zijn voor de beoordeling van de omvang van het in een rechtspersoon gehouden belang."

Dit antwoord suggereert dat voor de toepassing van de groepsrentebox zowel zeggenschap als financieel belang boven de drempel vereist zou zijn geweest.

5.14. Marres(19) concludeert ter zake van het begrip 'belang' in art. 10a op basis van de wetsgeschiedenis:(20)

"Omdat met betrekking tot kapitaalvennootschappen in de wetsgeschiedenis steeds wordt gesproken over het aandeel in het gestorte kapitaal respectievelijk het geplaatste kapitaal, is aannemelijk dat de wetgever met de term 'belang' met name het oog heeft op kapitaalbelangen, waarbij relevant is dat niet alleen het financiële belang dat hieraan verbonden is, maar ook het stemrecht een rol kan spelen.

(...)

De term ['belang'] is (...) geïntroduceerd om het aandeelhouderschapscriterium te vervangen. Het is aannemelijk dat de wetgever bewust voor een vaag begrip heeft gekozen om manipulatie te voorkomen. Door een enge interpretatie van het begrip 'belang', waarbij de gerechtigheid tot het nominale aandelenkapitaal beslissend zou zijn, zou het criterium blootstaan aan hevige manipulatie, bijvoorbeeld door het instellen van verschillende soorten aandelen, met een combinatie van leenverhoudingen en winstrechten, enzovoorts. Een zodanige manipuleerbaarheid is niet in overeenstemming met de strekking van de bepaling, en de tekst dwingt er ook niet toe.

(...)

(...) [D]e wetgever [heeft] bij de betekenis van het belang niet alleen het oog (...) gehad op financiële belangen, maar ook op zeggenschap. Opmerkelijk is dat in hetzelfde artikel [10a Wet Vpb], namelijk in het tweede lid, onderdeel b (oud), belang werd onderscheiden van de zeggenschap. Geredeneerd vanuit de ratio van art. 10a acht ik het overigens niet vreemd dat ook de zeggenschap een rol speelt. Art. 10a is immers gericht tegen opzetjes om renteaftrek binnen concern te creëren. Die opzetjes zullen in het algemeen slechts plaatsvinden wanneer iemand financieel belang heeft bij die opzetjes en de zeggenschap om ze tot stand te laten komen. Men zou dan ook kunnen menen dat de aftrekbeperking slechts zou moeten worden toegepast indien het financiële belang en de zeggenschap bij dezelfde persoon berusten. De wettekst eist dat echter niet. Men zou voorts - gelet op de wetsgeschiedenis - kunnen menen dat er al sprake zou kunnen zijn van verbondenheid indien een persoon hetzij een derde financieel belang in een vennootschap heeft, hetzij een derde van de zeggenschap. Dat standpunt acht ik eveneens onjuist. Er is uiteindelijk 100% belang in een lichaam dat verdeeld kan zijn over aandelen, certificaten, opties, winstrechten, enzovoorts. Ik acht het daarom niet mogelijk dat, afgezien van indirecte belangen, meer dan drie (rechts)personen een kwalificerend belang in hetzelfde lichaam hebben.

Ervan uitgaande dat zowel het financiële belang als de zeggenschap een rol speelt, moet niet alleen het probleem worden opgelost hoe het financiële belang en de zeggenschap moet worden bepaald, maar ook hoe het financiële belang ten opzichte van de zeggenschap moet worden gewogen. Gelet op het gebruik van de term 'belang', houd ik het ervoor dat de economische betekenis van de gerechtigdheid vooropstaat, en dat stemrechten slechts een rol spelen voor zover er economische betekenis aan toerekenbaar is.

(...)

Bij de weging van alle belangen ten opzichte van het gehele belang in een vennootschap, kan mijns inziens worden aangesloten bij de werkelijk waarde van die verschillende belangen. Die waarde geeft een betrouwbare indicatie van het daadwerkelijke belang bij een vennootschap. Dit criterium brengt mee dat zeggenschapsrechten slechts een rol spelen als er een waarde aan kan worden toegekend."

Hij oordeelt als volgt over een kwantitatieve benadering van de term 'belang':(21)

"De keuze voor een kwantitatief criterium heeft het voordeel van rechtszekerheid. Die rechtszekerheid is vanzelfsprekend afhankelijk van de meetbaarheid van de bijbehorende grootheid (in casu 'belang'). Naarmate deze grootheid 'materiëler' wordt opgevat, neemt de rechtszekerheid af. Een kwantitatief criterium heeft ook nadelen. Kenmerkend aan het gebruik van een getalsmatig criterium is dat het zowel tot overkill als underkill kan leiden. De gedachte achter het verbondenheidscriterium is dat verbonden lichamen sneller geneigd zijn hun handelen niet op zuiver zakelijke motieven te stoelen (dat wil zeggen: zakelijk vanuit hun eigen belang), maar zich ook laten leiden door het motief om een belastingvoordeel voor de groep als geheel te realiseren. De overkill zit hem daarin dat in bepaalde gevallen (vooral bij minderheidsverhoudingen) een aandeelhouder niet kan afdwingen dat de met hem verbonden lichamen meewerken aan de realisatie van elkaars fiscale voordelen. De underkill is daarin gelegen, dat dezelfde samenwerkende groep aandeelhouders van verschillende niet verbonden lichamen soms kan afdwingen dat niet verbonden lichamen wel meewerken aan elkaars fiscale voordelen. Dat is met name het geval wanneer dezelfde vennootschappen dezelfde aandeelhouders hebben, alle met kleinere belangen dan een derde. Men denke aan vier broers, die ieder een 25%-belang hebben in verschillende vennootschappen. (...)"

5.15. Rozendal becommentarieerde de thans door u te beoordelen Rechtbankuitspraak als volgt:(22)

"In casu gaat het om de vraag of belanghebbende via de door I [H; PJW] gehouden belangen is verbonden met E nv [D NV; PJW] in de zin van art. 10a, lid 4, onderdeel c, Wet VPB 1969. Hierin is bepaald dat sprake is van verbondenheid als een lichaam (in casu E nv) waarin een derde (in casu I) voor ten minste een derde gedeelte belang heeft terwijl deze derde tevens voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige (in casu belanghebbende). Dat I een belang heeft van ten minste een derde gedeelte in belanghebbende staat vast [opmerking PJW: Rozendal gaat er dus van uit dat een derde belang in uitsluitend certificaten, dus geheel zonder stemrecht, voldoende is]. Het geschil spitst zich toe op de vraag of het belang van I in E nv, weliswaar bestaande uit 41% van de aandelen maar slechts 25% van de zeggenschap een belang vormt van ten minste een derde gedeelte. Het geschil komt er in feite op neer dat de vraag moet worden beantwoord of toetsing aan het 'een derde'-criterium moet plaatsvinden op basis van een cumulatieve benadering (financieel belang en zeggenschap moeten beide ten minste een derde gedeelte zijn) of dat een van deze elementen ten minste een derde moet zijn. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de omvang van de zeggenschap doorslaggevend is voor de vraag of sprake is van een belang van ten minste een derde gedeelte en dat om die reden geen sprake is van verbondenheid met E nv.

Op basis van de wetsgeschiedenis komt de rechtbank echter tot het oordeel dat de omvang van de zeggenschap op zichzelf beschouwd niet doorslaggevend is voor de vraag of sprake is van een belang van ten minste een derde gedeelte. Desalniettemin kan bij onvoldoende financieel belang zeggenschap er toch toe leiden dat sprake is van verbondenheid, aldus de rechtbank. Met andere woorden, indien ten aanzien van één element wordt voldaan aan het 'een derde'-criterium dan is er sprake van een kwalificerend belang. De rechtbank baseert zich in dit kader op het antimisbruikkarakter van art. 10a Wet VPB 1969. De rechtbank overweegt namelijk dat deze (en andere) bepaling(en) zich richt(en): 'op transacties binnen concernverband die gericht zijn op belastingbesparing in Nederland, waarbij de belastingbesparing via het aandelenbezit ten goede komt aan het concern. Tegen deze achtergrond ligt het voor de hand het begrip verbondenheid primair op te vatten als financiële verbondenheid.' Hoewel er voor deze overweging zeker wat te zeggen is, dient men echter wel te bedenken dat genoemde transacties in principe niet alleen zullen worden vormgegeven door lichamen die daarbij een financieel belang hebben maar tevens de zeggenschap bezitten om dergelijke transacties tot stand te laten komen. In de onderhavige zaak heeft I - de enige persoon waardoor de (eventuele) verbondenheid tussen belanghebbende en E nv zich kan manifesteren - op zichzelf beschouwd niet voldoende zeggenschap over E nv om de transactie tot stand te brengen. Voor een cumulatieve benadering van het 'een derde'-criterium valt mijns inziens ook wel wat te zeggen, maar of de Hoge Raad er ook zo over denkt is vooralsnog ongewis."

5.16. Van Strien schrijft:(23)

"De invulling van het begrip 'belang' is cruciaal voor de beoordeling of sprake is van verbondenheid. (...) Bij de parlementaire behandeling van (...) artikel [13b(6) Wet Vpb (oud)] is aandacht besteed aan de invulling van 'belang'. Daarbij gaf de wetgever aan, dat het in beginsel gaat om het belang bij de aandelen. (...) De deelname in het kapitaal is dus de factor die de mate van verbondenheid bepaalt. Zeggenschap dan wel leiding is in beginsel niet van belang. (...)"

Hij meent dat een lichaam niet noodzakelijkerwijs de juridische en economische eigendom van de aandelen behoeft te bezitten om een 'belang' te houden en dat certificering dus niet in de weg hoeft te staan aan het aannemen van een 'belang': (24)

"Op deze wijze wordt voorkomen dat door certificering van de aandelen kan worden ontkomen aan de aanwezigheid van een belang. (...)"

Niettemin vooronderstellen anti-misbruikbepalingen voor concerns zeggenschap van de mogelijke misbruikers. Van Strien merkt daarover op:(25)

"Indien de zeggenschap niet langer (materieel) in handen is van het concern, dan lijkt misbruik niet of minder snel aan de orde. Ik acht het daarom verdedigbaar te stellen dat bij het ontbreken van feitelijke/materiële zeggenschap binnen een concern, geen sprake is van verbondenheid."

Toch acht hij economische eigendom voldoende:(26)

"Desalniettemin acht ik het uitgangspunt dat ook bij de aanwezigheid van alleen de economische eigendom sprake kan zijn van een belang het meest juist en het beste passend bij de achtergrond van de regeling [van art. 10a Wet Vpb; PJW], te weten het tegengaan van oneigenlijk gebruik."

Van Strien roept tenslotte de wetgever op duidelijkheid te geven over de reikwijdte van het begrip 'belang':(27)

"Gelet op de hiervoor geconstateerde onduidelijkheid, acht ik het wenselijk dat de wetgever klare wijn schenkt over de reikwijdte van het begrip belang. Ik ben van mening dat moet worden gekozen voor een materiële invulling via het kapitaal, waarbij zeggenschap geen relevant dan wel doorslaggevend criterium is. Hybride leningen acht ik niet van belang voor de berekening van het belang, en opties evenmin. Daarmee blijft de invulling van het begrip 'belang' redelijk hanteerbaar. (...)."

5.17. Niekel noemt nog een aantal andere gronden dan de wetgever noemde op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat verbondenheid niet slechts via zeggenschapsrechten, stemrechten of een criterium als 'centrale leiding' kan ontstaan:(28) (i) uit uw jurisprudentie over economische eigendom van aandelen volgt dat zeggenschap, stemrecht en andere niet-financiële factoren van geen betekenis zijn voor de vraag aan wie het belang bij de aandelen toekomt; (ii) uit de tekst van art. 10a(2)(b) Wet Vpb (oud) ('behoudens voorzover een wijziging wordt aangebracht in het uiteindelijke belang dan wel de uiteindelijke zeggenschap in dat lichaam') kan worden afgeleid dat ook de wetgever zelf de mate van zeggenschap als een afzonderlijk criterium toepast; (iii) de door de wetgever gekozen kwantitatieve invulling van het begrip verbondenheid in art. 10a(4) Wet Vpb (tenminste een derde) verdraagt zich niet met een materiële uitleg nu het praktisch ondoenlijk is een exact percentage toe te kennen aan een bepaald contractueel zeggenschapsrecht. Niekel concludeert:

"Het aandeel in het gestorte of geplaatste kapitaal vormt (...) de aan te leggen toets. Dit impliceert voorts dat prioriteits- en preferente aandelen wél tot verbondenheid kunnen leiden. De wetsgeschiedenis maakt verder duidelijk dat zeggenschapsrechten, winstrechten, managementcontracten of gelijksoortige rechten en contracten evenmin tot gevolg kunnen hebben dat sprake is van verbondenheid."

5.18. Hoogendoorn merkte over het begrip 'verbonden lichaam' bij de invoering van art. 10a Wet Vpb op:(29)

"Blijkens de MvT hebben de voorstellen handelingen binnen concerns, met name binnen multinationale concerns op het oog. Wat is onder 'concern' te verstaan? In de tekst van art. 10a wordt niet gesproken over 'concern' of 'groep', maar over 'verbonden lichamen'. Het voorgestelde vierde lid geeft een omschrijving van dit begrip; het gaat, kort gezegd, om belangen van 1/3 of meer. De houder van een belang van 1/3 kan worden gerekend tot de houders van een 'aanmerkelijk belang'; een 1/3-belang is toch niet meer dan een minderheid. Bij een concern gaat het om de centrale leiding, die het beleid in de groep bepaalt. Deze centrale leiding is in staat het beleid van de tot de groep (concern) behorende lichamen te bepalen door het beschikken over de meerderheid van de stemrechten - direct en/of indirect - in àlle concern-leden. De termen 'kasrondjes' en 'verhangen' van belangen wijzen op verplaatsingen van activa en belangen binnen een concern (zonder dat uiteindelijk zeggenschap en belang wijziging ondergaan). De jurisprudentie van de Hoge Raad (BNB 1996/3, 4, 5 en 6), die de aanleiding vormde voor de ingediende voorstellen, betrof dan ook juist handelingen binnen een groep of concern. Er is een discrepantie tussen de tekst en het beoogde doel van het ontwerp. Deze discrepantie dient, in het belang van de toekomstige rechtspraktijk, te worden opgeheven. De aansluiting van de tekst op de strekking van de voorgestelde bepaling kan worden bereikt, door in art. 10a in plaats van 'verbonden' te lezen: 'in een concern verbonden'. In het vierde en vijfde lid kan het criterium voor deze verbondenheid in een concern worden gelegd in het bezit van een 'meer dan de helft van het stemrecht van de aandelen'. In art. 13 Wet Vpb. 1969 of art. 39 Wet IB 1964 gaat het om het belang bij de aandelenvennootschap; hier gaat het om macht + belang als beslissende factoren."

6. Beoordeling van het middel

6.1. Belanghebbendes zaak betreft drie broers/zussen die (i) elk eenderde van de certificaten van aandelen in de belanghebbende houden, alsmede (ii) elk een kwart houden van de stemrechten in de a.v.a. van D NV waarin zij aandelenbelangen van respectievelijk 17%, 17% en 41% houden. H houdt 41% van zowel het geplaatste als het gestorte kapitaal van D NV, maar slechts 25% van de stemrechten in die vennootschap. In de belanghebbende houdt H geen aandelen, maar slechts (middellijk) eenderde van de certificaten van aandelen. Alle overige zeggenschap en winstgerechtigdheid in zowel D NV als de belanghebbende is in handen van dezelfde groep nabije familieleden van H, zij het per vennootschap niet in dezelfde verhouding, noch tussen zeggenschap en winstgerechtigdheid, noch qua percentage.

6.2. Indien men met Marres (zei 5.14 hierboven) de waarde van het belang per belanghouder als maatstaf neemt, moet men constateren dat H niet ten minste een derde belang houdt in de belanghebbende, nu H immers weliswaar indirect (via haar certificaten) gerechtigd is tot eenderde van de winst en het vermogen van de belanghebbende, maar geen zeggenschap in de belanghebbende heeft, terwijl onaannemelijk is dat aan volledige zeggenschap in de belanghebbende geen enkele waarde zou toekomen. De fiscus heeft voorts niet gesteld dat de Stichting administratiekantoor luistert naar de wensen van H.(30) Voor H geldt voorts dat haar belang in D NV (41% van het geplaatste en gestorte kapitaal; 25% stemrechten) gemiddeld 33% (dus nét minder dan een derde) beloopt indien haar winstrechten en stemrechten even zwaar gewogen zouden moeten worden ((41 + 25) / 2 = 33).

6.3. Anderzijds lijkt uit de geciteerde uitlatingen van de medewetgever te volgen dat het aandeel in het geplaatste en gestorte kapitaal preponderant is (dat stemrecht niet even zwaar meetelt als winst- en vermogensgerechtigdheid, maar slechts een correctiecriterium is bij ondermaatse aandeelhouderschapsbelangen). Daarnaast zijn H's mede-certificaathouders in de belanghebbende haar broers en worden de stemrechten in de belanghebbende (de debiteur) - via het administratiekantoor - uitgeoefend door haar ouders, zodat het vermoeden kan rijzen van een samenwerkende groep aandeelhouders omdat exact diezelfde familiegroep - zij het in een enigszins andere stem- en winstrechtconfiguratie - de dienst uitmaakt in D NV (de rentecrediteur). Marres (zie 5.14) gaat er voor een dergelijk geval kennelijk vanuit dat de wetgever bedoeld heeft mede gewicht toe te kennen aan de identiteit tussen de groep belanghouders in D NV en de groep belanghouders in de belanghebbende. Boven (5.9) somde ik voorts de uit de wetsgeschiedenis te trekken conclusies op, waaronder conclusie (v) inhoudende dat het de wetgever erom ging dat de verbondenheid tussen de personen c.q. lichamen zodanig is dat door samenwerking met of invloed op de ander in wezen van één aanmerkelijk belang kan worden gesproken (maar of de wetgever daar voor de vennootschapsbelasting exact hetzelfde over dacht als voor de overdrachtsbelasting, is evenmin met zekerheid vast te stellen uit de parlementaire geschiedenis). Dat H en haar broers en ouders samenwerken en mede om die reden D NV en de belanghebbende als verbonden moeten worden aangemerkt, is echter kennelijk niet gesteld door de fiscus.(31) Het is in elk geval niet vastgesteld door de Rechtbank, zodat er in cassatie niet van uitgegaan kan worden.

6.4. De ratio van art. 15ad Wet Vpb is te voorkomen dat de fiscale winst van een vennootschap wordt weggevaagd door aftrek van de kosten van financiering van haar eigen overname (zie 5.4) zonder dat vanuit het concern bezien een reële financieringsbehoefte bestaat. In casu brengt de belanghebbende de kosten van de overname van E BV ten laste van dier fiscale winst. Vast staat immers dat haar eigen winst - en de eigen winst van de reeds tot de fiscale eenheid behorende maatschappij K BV - negatief is als geen rekening wordt gehouden met de winst van de andere tot de fiscale eenheid behorende vennootschappen (r.o. 2.6 en 2.7 van de uitspraak van de Rechtbank; geciteerd in onderdeel 2.1 hierboven). De ratio van de bepaling verzet zich dus niet tegen toepassing ervan op de belanghebbende, nu "(...) het concern als geheel bezien in verband met de verwerving niet of niet in dezelfde mate vreemd vermogen heeft aangetrokken".(32)

6.5. De auteurs van de Cursus Belastingrecht,(33) Van der Geld,(34) Van Strien (zie 5.16 hierboven) en kennelijk ook Niekel (zie 5.17 hierboven) menen dat het voor verbondenheid in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb niet uitmaakt of de aandelen in de belanghebbende zijn gecertificeerd. Ik meen dat dit niet uit de wettekst of de wetsgeschiedenis valt op te maken. Die geschiedenis zegt opmerkelijkerwijs niets over het toch niet uitzonderlijke geval van certificering van aandelen, die ertoe kan leiden dat financieel belang en zeggenschap volledig gescheiden worden. Duidelijk is wel dat zeggenschap niet irrelevant is. De vage uitlatingen van de medewetgever wekken wel de indruk dat het rekening houden met zeggenschap door hem alleen bedoeld is te werken in het voordeel van de fiscus, dus indien twijfel kan bestaan of het financiële belang (de deelname in het geplaatste en gestorte kapitaal) wel minstens éénderde beloopt. Anderzijds vóóronderstelt een antimisbruikbepaling als art. 10a c.q. art. 15ad Wet Vpb zeggenschap omdat de in die bepaling bestreden winstdrainage-opzetjes niet opgezet kunnen worden zonder zeggenschap. In onderdeel 4.6 van mijn conclusie voor HR BNB 2010/148 schreef ik daarover onder meer:

"(...) [B]ij aandelenvennootschappen is in het kader van art. 10a Wet Vpb over de (...) vraag gediscussieerd: of voor een 'belang' naast kapitaaldeelname ook ten minste enige vorm van zeggenschap vereist is. Het antimisbruikkarakter van de regelingen waarvoor de verbondenheidscriteria van artt. 10a(4) Wet Vpb en 4(7) Wet BvR gelden, brengt mijns inziens in beginsel mee dat de wetgever impliciet uitging van zowel financieel belang als zeggenschap. Voor misbruik is overwegend oogmerk van belastingontwijking vereist, en voor realisering van een dergelijk oogmerk is zeggenschap nodig, terwijl belastingontwijking slechts beoogd pleegt te worden door personen die daar financieel belang bij hebben. De regelingen zijn gericht tegen 'constructies' binnen concern/familie, hetgeen zowel een zekere zeggenschap van het concern/de familie over de bij die constructies ingeschakelde lichamen als een aanmerkelijk financieel belang van het concern/de familie in die lichamen vooronderstelt, al blijkt uit de parlementaire geschiedenis (...) dat 'wezenlijke zeggenschap' voldoende is en 'macht' niet vereist is."

6.6. Over het bij elkaar optellen - dan wel, zoals in belanghebbendes zaak: van elkaar aftrekken - van financieel belang en zeggenschap schreef ik in onderdeel 4.10 van die conclusie:

"4.10. Dan rijst de vraag hoe deze appelen (zeggenschap) en peren (financieel belang (...)) bij elkaar opgeteld moeten worden om gezamenlijk 100% 'belang' in de stichting te vormen. De wetsgeschiedenis biedt voor het antwoord daarop geen aanknopingspunten."

6.7. In de genoemde zaak HR BNB 2010/148 concludeerde ik dat de wetgever in het geval van een stichting weliswaar mogelijk ook financiële belangen in die stichting wilde laten meetellen bij de 'belang'-bepaling, maar dat de wetsgeschiedenis daarvoor geen expliciete aanknopingspunten biedt, en dat zulk meetellen vragen oproept die door de rechter niet zonder leiding van de wetgever beantwoord kunnen worden, zodat mijns inziens bij stichtingen het criterium éénderde 'belang' toegepast moet worden enkel aan de hand van (feitelijke) zeggenschap. In belanghebbendes geval gaat het om de omgekeerde vraag: komt aan (gebrek aan) (feitelijke) zeggenschap zelfstandig gewicht toe? Nu het om een antimisbruikbepaling gaat die (dus) zeggenschap én financieel belang veronderstelt en de wetgever duidelijk heeft gemaakt dat zeggenschap kan bijdragen aan éénderde 'belang' en dus van betekenis is voor de bepaling van dat 'belang', moet er mijns inziens van uitgegaan worden dat indien elke zeggenschap ontbreekt, van een 'belang' in de zin van art. 10a Wet Vpb niet gesproken kan worden. Dat betekent dat indien ook geen feitelijke zeggenschap - via de familiebanden - van H in de belanghebbende bestaat, zij in die vennootschap geen 'belang' houdt in de zin van art. 10a Wet Vpb. Bij gebrek daaraan, is geen sprake van verbondenheid en hoeft niet meer onderzocht te worden of zij voldoende 'belang' houdt in D NV. Ik meen overigens dat dat wél het geval is: 41% economisch belang plus een kwart van de stemrechten lijkt mij, gezien de wetsgeschiedenis, de ratio van de bepaling en de nauwe familieband met de overige vier stemgerechtigden/aandeelhouders voldoende om te concluderen tot minstens éénderde 'belang' van H in D NV. De wetgever heeft immers het begrip 'belang' ingevoerd om een kwalitatieve beoordeling mogelijk te maken en daarbij het criterium zeggenschap ingevoerd kennelijk alleen als bijdrager aan de constatering van een 'belang'. De wetsgeschiedenis biedt geen aanknopingspunt - eerder integendeel - voor de veronderstelling dat de wetgever ook gewild zou hebben dat het criterium in gelijke mate af zou kunnen doen aan de constatering van een 'belang' dat in economische zin onmiskenbaar de éénderde overtreft (41%). Maar het volstrekt ontbreken van elke zeggenschap bij een (precies) éénderde financieel belang, doet dat 'belang' mijns inziens onder de éénderde van het totale belang bij het lichaam duiken. Deze conclusie sluit aan bij Marres' suggesties dat (i) zeggenschap alleen meeweegt als er economische betekenis aan toekomt (aan een kwart stemrechten in combinatie met familieverbondenheid komt voldoende economische betekenis toe bij een 41% financieel belang; en anderzijds: ook aan het volstrekt ontbreken van elke zeggenschap bij een éénderde financieel belang komt economische betekenis toe) en (ii) de waarde van het belang van een persoon in een vennootschap een goede indicator is voor het relatieve gewicht van dat belang (H's belang in D NV lijkt mij ten minste éénderde van de waarde van D NV te kunnen vertegenwoordigen, maar haar belang in de belanghebbende lijkt niet éénderde van de waarde van de belanghebbende te kunnen halen).

6.8. Ik merk terzijde op dat de aandelen van H in D NV vóór de transacties kennelijk indirect 41% van het geplaatste en gestorte kapitaal in zowel E NV als de belanghebbende vertegenwoordigden (zij het met slechts 25% van de stemmen) en dat zij na de transactie kennelijk genoegen neemt (of moet nemen) met eenderde van de certificaten van aandelen in de belanghebbende en daarmee indirect in de verhangen E NV, dus zónder enig stemrecht in die vennootschappen. Het ontgaat mij welk belang F, G en H hadden bij de certificering van hun indirecte belang in de belanghebbende en het overgaan van alle stemrechten naar hun ouders. De gedachte zou kunnen postvatten dat, hoewel A slechts 25% van het geplaatste en gestorte aandelenkapitaal en 25% van de stemrechten in D NV hield en houdt, hij er de dienst uitmaakte.

6.9. Dan resteert de vraag of voor H inderdaad elke zeggenschap in de belanghebbende ontbreekt. Dat betekent dat onderzoek gedaan moet worden naar de feitelijke (samenwerkings)verhoudingen tussen de certificaathouders en het stichtingsbestuur alsmede met de aandeelhouders in D NV. Daarvoor zal verwezen moeten worden naar de feitenrechter.

7. Conclusie

Ik geef u in overweging de uitspraak van de Rechtbank te vernietigen en de zaak te verwijzen naar een andere rechtbank(35) voor feitelijk onderzoek.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Rechtbank Arnhem 26 januari 2010, nr. 08/03331, LJN BM1637, V-N 2010/23.1.4, NTFR 2010/1313, met commentaar Rozendal.

2 Toevoeging PJW: uit de gedingstukken volgt mijns inziens dat de door de Rechtbank weergegeven verdeling van het nominale aandelenkapitaal juist is, maar niet correct voor wat betreft de verdeling van het aantal aandelen. De Rechtbank maakt voorts geen melding van het bestaan van verschillende klassen aandelen, noch van de verschillen daartussen in gerechtigdheid tot de winst. Nu hierover in cassatie niet wordt geklaagd en deze discrepantie mijns inziens geen invloed op de uitkomst van deze procedure kan hebben, laat ik dit rusten.

3 PJW: zie voor de juiste berekening van de belastbare winst onderdeel 3.1 hierna.

4 Motivering van het cassatieberoepschrift de dato 6 april 2010, blz. 1-3.

5 Dat (ook) dit punt in cassatie (nog) in geschil is, leid ik af uit de eerste boven geciteerde paragraaf van het cassatieberoepschrift (de belanghebbende acht zowel de stemrechtverhouding in D NV als die in X BV doorslaggevend), uit de tweede geciteerde paragraaf ("geen van de drie aandeelhouders van X [heeft] überhaupt stemrecht (...) op de vergadering van aandeelhouders" en de laatste boven geciteerde paragraaf.

6 Kamerstukken I 2009/10, 31 058, nr. A (Gewijzigd voorstel van wet).

7 Kamerstukken II 2006/07, 31 058 (Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht).

8 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3 (MvT), blz. 27 (Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur). Art. 15ad Wet Vpb is de opvolger van art. 15 (4) en (5) Wet Vpb zoals deze bepalingen golden onder het oude regime fiscale eenheid tot 1 januari 2003.

9 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3 (MvT), blz. 28 (Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur).

10 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3 (MvT), blz. 11 (Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur).

11 HR 5 februari 2010, nr. 08/04451, LJN BI8506, na conclusie Wattel, BNB 2010/148, met noot Van Straaten, V-N 2010/10.25, NTFR 2010/361, met commentaar Rozendal, FED 2010/77, met noot Zwemmer. De conclusie had ook betrekking op de zaken HR 5 februari 2010, nr. 08/04453, LJN BI8509 en HR 5 februari 2010, nr. 08/04454, LJN BI8516.

12 Gerechtshof Arnhem, nr. 07/00410, LJN BF3166, NTFR 2008/2040.

13 NTFR 2010/361.

14 De conclusies zijn gepubliceerd in V-N 2009/32.21, V-N 2009/32.22, V-N 2009/32.23 en NTFR 2009/1428.

15 Voetnoot in het origineel: "Bevestigend Cursus Belastingrecht, a.w., onderdeel 2.2.3.E.d2, en Van der Geld, t.a.p., p. 148."

16 Kamerstukken II 1996/97, 24 696, nr. 5 (NnavV), blz. 35 (Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur).

17 In het Belastingplan 2011 is voorgesteld om - gezien de twijfels van de Europese Commissie over verenigbaarheid van een optionele rentebox met het staatssteunverbod en de risico's die een verplichte rentebox voor het Nederlandse vestigingsklimaat zou meebrengen - de voor de optionele rentebox gereserveerde gelden structureel anders in te zetten voor het bedrijfsleven, door het structureel maken van de verlengde schijf van het MKB-tarief en verlaging van het algemene tarief naar 25%. Kamerstukken II 2010/11, 32 504, nr. 3 (MvT), blz. 10 (Wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Belastingplan 2011)).

18 Kamerstukken I 2006/07, 30 572, nr. C (MvA), blz. 7 (Wijziging van belastingwetten ter realisering van de doelstelling uit de nota "Werken aan winst" (Wet werken aan winst)).

19 O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek (Artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 na 'Werken aan winst'), Kluwer: Deventer 2008, blz. 196 en 198-200.

20 Kamerstukken II 1986/87, 19 968, nr. 3 (MvT), blz. 11 (Herziening van de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting); Kamerstukken II 1989/90, 19 968, nr. 41c (MvA), blz. 10 (Herziening van de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting); Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 5 (NnavV), blz. 35 (Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur); Kamerstukken II 2000/01, 27 030, nr. 6 (NnavV)), blz. 23 (Wijziging van de Wet op belastingen van rechtsverkeer, de Natuurschoonwet 1928, de Wet op de loonbelasting 1964, de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en de Coördinatiewet Sociale Verzekering) en Kamerstukken II 2006/07, 30 572, nr. C (MvA), blz. 7 (Wijzing van belastingwetten ter realisering van de doelstelling uit de nota "Werken aan winst" (Wet werken aan winst).

21 O.C.R. Marres, t.a.p., blz. 200-201.

22 NTFR 2010/1313.

23 J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2007, blz. 306.

24 J. van Strien, t.a.p., blz. 306.

25 J. van Strien, t.a.p., blz. 310.

26 J. van Strien, t.a.p., blz. 310.

27 J. van Strien, t.a.p., blz. 311.

28 S.F.M. Niekel, 'Het begrip 'belang' als criterium voor verbondenheid bij vennootschappen', WFR 1998/557, blz. 562-563.

29 J. Hoogendoorn, 'Het voorgestelde art. 10a Wet Vpb. 1969: reparatie uitholling of uitbreiding belastinggrondslag?', FED 1996/432, blz. 1510.

30 De Inspecteur heeft gesteld dat het ontbreken van stemrecht niet ter zake doet; zie zijn verweerschrift, blz. 6.

31 Wel heeft de Inspecteur bij verweer subsidiair het standpunt ingenomen dat H door de werking van de prefs/winstverdeling een nog groter belang heeft in D NV dan 41%, namelijk 55%.

32 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3 (MvT), blz. 27 (Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur).

33 S.A.W.J. Strik en N.H. de Vries, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), Gouda Quint, losbladig en electronisch, onderdeel 2.2.3.E.d2.

34 J.A.G. van der Geld, De herziene deelnemingsvrijstelling met name in internationale verhoudingen, Deventer: Kluwer 1990, blz. 148.

35 Art. 29e Algemene wet inzake rijksbelastingen spreekt sinds de invoering van de tweede feitelijke instantie in de belastingrechtspraak van verwijzen naar een gerechtshof of een rechtbank. Tot 31 december 2004 voorzag de wet alleen verwijzing naar een gerechtshof. Daarom moet mijns inziens in geval van vernietiging in sprongcassatie worden verwezen naar een (andere) rechtbank. Aldus HR 26 februari 2010, nr. 43 670bis (Passenheim-Van Schoot), na conclusie Wattel, BNB 2010/200, met noot Albert.