HR, 02-07-2013, nr. 11/03627

Nr. 11/03627

Mr. Harteveld

Zitting 28 mei 2013

Conclusie:

[verdachte]

1. De verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 8 juli 2011 wegens “mishandeling” veroordeeld tot een geldboete van EUR 250,-, met vervangende hechtenis van vijf dagen. Voorts is de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van EUR 750,- en heeft het Hof aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

2. Namens de verdachte heeft mr. P. Scholte, advocaat te Amsterdam bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

3.1. Het middel behelst de klacht dat het hof het beroep op noodweer ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

3.2. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:

“zij op 4 juli 2009 te Amsterdam opzettelijk mishandelend haar tanden in de arm van [verbalisant 1] heeft gezet en vervolgens heeft gebeten en verdachtes tanden in diens vel heeft gehouden, tengevolge waarvan voornoemde [verbalisant 1] lichamelijk letsel (bloedende bijtwond) heeft bekomen en pijn heeft ondervonden.”

3.3. In het (verkorte) arrest is omtrent het beroep op noodweer het volgende opgenomen:

“Strafbaarheid van de verdachte

De raadsman heeft - zakelijk weergegeven - nog het volgende aangevoerd. Op het moment dat verbalisant [verbalisant 1] de verdachte wilde aanhouden en haar arm vastpakte, stond de verdachte met haar rug tegen de brug. Uit angst om achterover te vallen, zocht zij houvast bij de verbalisant en pakte hem bij de transportboeien vast. De verbalisant gaf de verdachte daarop een duw op haar kin en raakte daarbij met zijn arm de mond van verdachte. In reactie op die duw op haar kin en de omstandigheid dat zij inmiddels werd omringd door vier agenten, probeerde de verdachte zich te ontzetten. Op grond hiervan is naar het oordeel van de verdediging sprake van noodweer en dient de verdachte ten aanzien van de mishandeling te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het hof overweegt hieromtrent aldus. Voor de beoordeling van dit verweer is maatgevend of het begane feit was geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, waaronder onder omstandigheden mede is

begrepen een onmiddellijk dreigend gevaar voor zo een aanranding. Noch uit de inhoud van het strafdossier, noch uit het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep, kan worden afgeleid dat zich een noodzaak tot verdediging heeft voorgedaan. Er heeft met name geen reëel gevaar heeft bestaan dat verdachte achterover zou kunnen vallen, nu zij met haar rug tegen een brug stond, die volgens de getuige [betrokkene] 1,5 meter hoog was. Daarmee was de verdachte niet gerechtigd zich te verdedigen en wordt het verweer verworpen.

Er is geen andere omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.”

3.4. Op het eerste oog is de geciteerde overweging tenminste tamelijk onbegrijpelijk en misschien blijft dat bij nadere beschouwing ook wel zo. Het hof hanteert weliswaar als uitgangspunt een kennelijk aan art. 41 Sr ontleende definitie van de strafuitsluitingsgrond noodweer maar als het aankomt op de verwerking van de ‘bestanddelen’ van noodweer maakt het hof enkele niet goed te plaatsen reuzensprongen, uitmondend in de conclusie dat de verdachte niet gerechtigd was zich te verdedigen. Normaliter zal bij de bespreking van een beroep op noodweer het startpunt zijn of sprake is van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding (van eigen of andermans lijf, eerbaarheid of goed), waarmee vervolgens een of ander handelen van de verdachte in verband kan worden gebracht. Dat vergt van de rechter enige vaststelling en soms ook duiding van de feiten en omstandigheden. Pas dan kan doorgaans iets zinnigs gezegd worden over de noodzaak tot verdediging. Het hof lijkt die eerste stap echter over te slaan.

Enig begrip ontstaat wellicht als de algehele feitelijke constellatie wat duidelijker wordt. Primair was aan verdachte namelijk wederspannigheid – het zich met geweld verzetten tegen een opsporingsambtenaar, werkzaam in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening – tenlastegelegd. En juist daarvan had het hof vrijgesproken. Tenlastegelegd was (primair):

“zij op of omstreeks 4 juli 2009 te Amsterdam, toen de aldaar dienstdoende [verbalisant 1] (adspirant agent regiopolitie Amsterdam-Amstelland) verdachte op verdenking van het overtreden van artikel 2.2 lid 1 van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Amsterdam, in elk geval op verdenking van het gepleegd hebben van enig strafbaar feit, op heterdaad ontdekt, had aangehouden en vastgegrepen, zich met geweld heeft verzet tegen bovengenoemde opsporingsambtenaar, werkzaam in de rechtmatige uitoefening zijner bediening, door opzettelijk gewelddadig de transportboeien vast te pakken van die [verbalisant 1] en/of die [verbalisant 1] dicht tegen het lichaam heeft aangedrukt en/of haar verdachtes tanden in de arm van die [verbalisant 1] heeft gezet en/of (vervolgens) heeft gebeten en/of verdachtes tanden in diens vel heeft gehouden, ten gevolge waarvan die [verbalisant 1] pijn en/of zwaar, althans enig, lichamelijk letsel (te weten een bloedende bijtwond) heeft ondervonden.”

Het hof overwoog omtrent de vrijspraak van dit als eerste tenlastegelegde als volgt:

“Ten aanzien van de ten laste gelegde wederspannigheid (het eerste ten laste gelegde feit)

Uit het proces-verbaal van bevindingen van 4 juli 2009, opgemaakt door de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1] (dossierpagina 3 e.v.), leidt het hof af dat de verdachte samen met een man, genaamd [betrokkene], op zaterdag 4 juli 2009 rond 14:00 uur 's middags religieuze liederen aan het zingen was op de centrale toegangsbrug naar het Centraal Station van Amsterdam. De verbalisanten, die de verdachte en [betrokkene] aanspraken, constateerden dat het publiek met een boog om de verdachte en [betrokkene] heen liepen. Vervolgens is door een van de verbalisanten aan zowel de verdachte1.als [verdachte] het bevel gegeven zich te verwijderen. Toen de verdachte aangaf daaraan geen gehoor te geven, is gevraagd om haar legitimatiebewijs, waarop zij meldde geen legitimatiebewijs nodig te hebben omdat God haar identiteit kent. De verdachte gaf de verbalisanten telkens antwoord op een schreeuwerige en zangerige toon. Vervolgens hebben de verbalisanten de verdachte gevorderd zich te verwijderen en zijn de verbalisanten, toen de verdachte daaraan geen gevolg gaf, overgegaan tot aanhouding van de verdachte wegens het niet opvolgen van dit bevel en wegens het verstoren van de openbare orde (overtreding van artikel 2.2, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Amsterdam). De verdachte heeft zich tegen die aanhouding verzet.

Het hof overweegt dat bij de beantwoording van de rechtsvraag of sprake is van wederspannigheid allereerst dient te worden vastgesteld of de verbalisanten bij de aanhouding van de verdachte wegens verstoring van de openbare orde en het niet opvolgen van een bevel zich wegens die verstoring van de openbare orde te verwijderen in de rechtmatige uitoefening van hun bediening werkzaam waren. Het verdient daarbij opmerking dat eerst van openbare ordeverstoring kan worden gesproken, indien sprake is van een verstoring van enige betekenis van de normale gang van zaken in of aan de desbetreffende openbare ruimte. Gelet op hetgeen uit het proces-verbaal van verbalisanten naar voren komt, is het hof van oordeel dat onvoldoende is gebleken dat sprake was van verstoring van de openbare orde door verdachte, mede gelet op het feit dat een collega van verbalisanten (verbalisant [verbalisant 3]) in haar proces-verbaal van bevindingen (dossierpagina 5) relateert dat zij de eigenaar van de rondvaartboten, die - naar het hof begrijpt - had geklaagd over verdachte, heeft gezegd dat verdachte op de brug mocht staan.

De aanhouding van de verdachte was dan ook niet rechtmatig, zodat de verbalisanten niet in de rechtmatige uitoefening van hun bediening waren.

Nu het voorgaande een bewezenverklaring van wederspannigheid in de weg staat, dient de verdachte van het eerste ten laste gelegde te worden vrijgesproken.”

3.5. Vervolgens resteerde voor het hof het (meest) subsidiar tenlastegelegde, zijnde (eenvoudige) mishandeling bestaande uit het bijten in de arm van verbalisant [verbalisant 1], hetgeen als gezegd bewezen is verklaard. Uit de bewijsvoering die het hof hanteert blijkt niettemin nog duidelijk van de nauwe band van dat bewezenverklaarde feit met de wederspannigheid, die primair in het vizier lag. Deze bewijsmiddelen zijn als volgt in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen:

“1. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 22 oktober 2009.

Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Op 4 juli 2009 stond ik op het Stationsplein in Amsterdam. Toen een agent vroeg of ik mij wilde verwijderen, gaf ik geen gehoor aan dit verzoek. Toen zijn arm naar mijn gezicht kwam en bij mijn mond was, heb ik hem gebeten.

2. Een proces-verbaal met nummer 2009184756-2 van 4 juli 2009, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren[verbalisant 2] en [verbalisant 1], doorgenummerde pagina 3 e.v.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten of één van hen:

Wij, verbalisanten, hielden de verdachte aan op 4 juli 2009 te Amsterdam. Ik, verbalisant [verbalisant 1], pakte rustig de arm vast van de verdachte om haar de transportboeien aan te leggen. Wij, verbalisanten, zagen dat de verdachte de transportboeien van verbalisant [verbalisant 1] vastpakte. Wij zagen dat de verdachte niet los wilde laten. Ik, verbalisant [verbalisant 1], trachtte los te komen van de verdachte door een duw te geven met mijn linkerhand tegen de kin van de verdachte. Wij, verbalisanten, zagen dat hierdoor de mond van de verdachte tegen de linker onderarm van verbalisant [verbalisant 1] aan gleed. Vervolgens zagen wij dat de verdachte met kracht in de linker onderarm van verbalisant [verbalisant 1] beet. Ik, verbalisant [verbalisant 1]. voelde direct een hevige pijn in mijn onderarm en trachtte mezelf te bevrijden uit deze beet. Wij, verbalisanten, zagen dat er bloed uit de wond van de linker onderarm van verbalisant [verbalisant 1] liep.

3. Een geschrift, zijnde een fotokopie van een geneeskundige verklaring van 4 juli 2009, opgemaakt door een forensisch arts.

Deze geneeskundige verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Medische informatie betreffende:

[verbalisant 1].

Uitwendig waargenomen letsel:

Op buitenzijde linker onderarm 2 boogvormige verwondingen, passend bij een bijtverwonding.”

3.6. Door de Politierechter was de primair tenlastegelegde wederspannigheid wél bewezenverklaard. Het is duidelijk dat daardoor de verwerping van het beroep op noodweer, dat ook ten overstaan van de Politierechter was gedaan, een stuk gemakkelijker lag. Zo overwoog de Politierechter als volgt:

“5. Beslissing omtrent de strafbaarheid van de feiten en van verdachte

De bewezenverklaarde feiten zijn volgens de wet strafbaar. De politierechter verwerpt het door de raadsman gedane beroep op noodweer, nu zij van oordeel is dat de verbalisanten in de rechtmatige uitoefening van hun bediening werkzaam waren en er derhalve geen sprake is geweest van een wederrechtelijke aanranding. Verdachte heeft zelf, door haar halsstarrige houding en een misplaatst beroep op haar geloof, de situatie laten escaleren. Voor zover verdachte heeft betoogd dat zij niet anders heeft kunnen handelen dan zij heeft gedaan, omdat zij anders vanaf de brug in het water zou vallen, wordt ook dit verweer verworpen. Noch uit het dossier, noch uit de verklaring van de getuige [betrokkene] ter terechtzitting, kan worden afgeleid dat er een reëel gevaar heeft bestaan dat verdachte in het water zou kunnen vallen.

Het bestaan van een rechtvaardigingsgrond is derhalve niet aannemelijk geworden.”

3.7. Uit de verwerping door de Politierechter van het beroep op noodweer blijkt nog eens het ‘verraderlijke’ van het delict van art. 180 Sr. De rechtmatigheid van de bediening, die als ‘bestanddeel’ voorkomt in de delictsomschrijving, geldt als geobjectiveerd: enige vorm van wetenschap bij de dader omtrent die rechtmatigheid is niet vereist. De burger die zich verzet tegen een ambtenaar handelt zodoende ‘suo pericolo’: het ‘risico’ van de rechtmatigheid van de bediening komt voor eigen rekening; meer dan dat men met een kennelijke ambtenaar van doen heeft wordt op het punt van opzet niet vereist2.. De rechtmatigheid van de uitoefening van de bediening kan derhalve achteraf, objectief worden vastgesteld. Een beroep op noodweer door de zich verzet hebbende burger kan dan, bij een positieve vaststelling van die rechtmatigheid, nimmer slagen. Evenzeer verraderlijk blijkt echter het omgekeerde: de ambtenaar, die zich – hoewel misschien te goeder trouw – buiten de grenzen van het toelaatbare heeft begeven in zijn ambtsuitoefening geniet niet langer de ‘bescherming’ van art. 180 Sr. Een beroep op noodweer komt de zich verzettende burger dan – in beginsel – wel toe. Dat kan dus legitimeren tot het plegen van strafbare feiten, waaronder, als aan alle noodweervereisten is voldaan, in theorie ook mishandeling. Ik veroorloof mij hierbij wel een kanttekening, want of die uitkomst altijd billijk is kan de vraag zijn, met name natuurlijk als, zoals we hier wellicht kunnen aannemen, de ambtenaar te goeder trouw dwaalde omtrent de reikwijdte van de APV.

3.8. In de onderhavige zaak kón de verdachte, als ten opzichte van haar sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding door verbalisant [verbalisant 1], ten aanzien van het bewezenverklaarde handelen zich dus beroepen op noodweer, mits aan alle overige vereisten3.was voldaan, waarbij dan ook aandacht aan de subsidiariteit en proportionaliteit besteed zal moeten worden. En als gezegd, in deze context had het hof dus te maken met het beroep op noodweer van de kant van de verdachte. Het hof geeft echter geen inzicht in zijn gedachtegang door enkel vast te stellen dat geen noodzaak bestond tot verdediging, bestaande uit het vastpakken door verdachte van de transportboeien die [verbalisant 1] bij zich droeg. Dat element in het feitelijke gebeuren maakte nog wel deel uit van de tenlastegelegde wederspannigheid maar is geen onderdeel van de mishandeling. Dat ook op dat punt geen strafuitsluitingsgrond aanwezig was overwoog de Politierechter met goede reden, omdat deze te maken had met dat primair tenlastegelegde feit. Bij zorgvuldige lezing van de overweging van de Politierechter blijkt ook dat dit vastpakken door de verdachte van de transportboeien niet onder de verwerping van het beroep op noodweer is gebracht, maar als een – niet nader benoemde – strafuitsluitingsgrond is behandeld. Die strafuitsluitingsgrond zou in de sfeer van overmacht kunnen zijn gelegen: gelet op het gestelde gevaar voor verdachte om achterover te vallen stond haar geen andere weg open dan zich vast te klampen aan die boeien, hetgeen dan niet als verzet strafbaar zou moeten zijn. Het hof betrekt dit element echter in de verwerping van het beroep op noodweer en stelt dat daartoe geen noodzaak bestond. Daarmee blijft de kern van dat beroep op noodweer, in verband met het door het hof bewezenverklaarde feit, helaas buiten beeld.

3.9 Wat mij betreft blijft het dus gissen wat het hof bedoeld heeft uit te drukken met zijn overweging. Het zou kunnen dat het hof van mening was dat verdachte ook wel weg had kunnen lopen, hetgeen een beroep op noodweer in de weg kan staan – maar niet altijd4.. Of meende het hof dat de verdachte harerzijds tot agressie of escalerend handelen is overgegaan door aan de boeien te trekken, zodat van een verdedigingswil geen sprake was5.? Maar ook met goede wil kan ik dit alles niet lezen in de overweging van het hof. Deze blijft dus – zoals al was gevreesd aan het begin van deze conclusie - onbegrijpelijk.

4. Het middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.

5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam, teneinde deze op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG