HR, 29-09-2023, nr. 21/01518

Artikel 8:69 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bepaalt:

Art. 8:69 Awb bevat de grondslagen waarop de bestuursrechter zijn beslissing moet baseren. De essentie van dit artikel is de bepaling en begrenzing van de omvang van het geschil. De omvang van het geschil wordt bepaald door de omvang van het ingestelde beroep. Weliswaar heeft de rechter de bevoegdheid ambtshalve punten aan de orde stellen, maar dan moeten partijen zich daarover wel kunnen uitlaten. Dit kan bijvoorbeeld spelen bij de vraag of een bezwaarschrift tijdig is ingediend en het bezwaar en beroep ontvankelijk zijn. De rechter wordt voor het overige geacht niet buiten de door partijen getrokken grenzen van het geschil te treden.

Met het oog daarop formuleert art. 8:69 Awb dat de omvang van het geschil wordt bepaald door de grondslag van het beroepschrift, de overgelegde stukken, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting. Daarbij is de bestuursrechter gehouden ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen en bevoegd ambtshalve de feiten aan te vullen. De aanvulling van feiten moet plaatsvinden binnen de zogenoemde ‘buitengrens’ van het geschil, dat wil zeggen binnen de feiten die door partijen zijn gesteld en niet zijn weersproken, zie Feteris, Formeel belastingrecht 4.3.2..

In r.o. 4.1.1. merkt het Hof op ‘ Gegeven de betwisting door de inspecteur, dient belanghebbende haar stelling aannemelijk te maken dat de waarde van haar deelneming in [B] reeds bij aankoop op 23 mei 2004 nihil bedroeg. Hierbij dient te worden uitgegaan van de waarde in het economisch verkeer (vgl. HR 28 september 2018 , ECLI:NL:HR:2018:1791, BNB 2018/205). Het Hof is van oordeel dat met al hetgeen belanghebbende daartoe heeft aangevoerd, zij niet is geslaagd in het dezen op haar rustende bewijs’.

Uit de gedingstukken blijkt dat het standpunt van belanghebbende is dat de koop van de aandelen [B] een miskoop was, maar dat de waarde van de bezittingen van [B] tenminste GBP 11,8 miljoen bedroeg. Dit is de prijs waarvoor [B] de aandelen in haar deelneming [C] op 1 januari 2005 heeft verkocht. [B] had de deelneming in [C] nagenoeg geheel gefinancierd met een lening, waardoor de waarde van de deelneming in [B] nagenoeg nihil bedroeg. Deze feiten stonden in het geschil tussen belanghebbende en de belastingdienst niet ter discussie. Dit is een strikt feitelijke kwestie, geen rechtsoordeel en door deze feiten aan te vullen en anders neer te schrijven dan partijen in de gedingstukken hebben gesteld, treedt het Hof buiten de rechtsstrijd, hetgeen strijd oplevert met artikel 8:69 Awb..

Het middel richt zich verder tegen het feit dat de vaststelling van het Hof dat belanghebbende niet is geslaagd in het bewijs dat de aandelen [B] nihil waard waren ten tijde van de aankoop, er impliciet toe leidt dat het Hof er vanuit gaat dat [B] op de verkoop van de aandelen [C] een deelnemingsverlies lijdt dat onder de toepassing van artikel 13d lid 4 Wet Vpb valt. In werkelijkheid heeft [B] in 2005 een (positief) deelnemingsresultaat behaald van GBP 474.000 op de verkoop van de aandelen [C]. Ook hier geeft het Hof een eigen draai aan de feiten die niet valt te herleiden tot de gedingstukken en hetgeen partijen hieromtrent hebben gesteld. Mogelijkerwijs gaat het Hof ervan uit dat de goodwill die is betaald door houdster dient te worden toegerekend aan de dochter en dat als gevolg daarvan de kostprijs van de aandelen op een hoger bedrag uitkomt, waarmee het Hof feitelijk een deelnemingsverlies construeert waar realiter een deelnemingswinst is genoten.

Eiser is daarmee van mening dat er derhalve geen sprake is van een situatie die wordt bestreken door artikel 13d lid 4 Wet op de vennootschapsbelasting aangezien dat artikel uitgaat van de situatie waarin een tussenhoudster wordt geliquideerd die een deelneming hield die in waarde is gedaald. [B] heeft juist een positief resultaat behaald met de verkoop van haar aandelen in [C].

Het Hof gaat in r.o. 4.4.6. uit van een onjuiste rechtsopvatting met de redenering dat ingeval voor een houdstermaatschappij met een werkmaatschappij een hogere prijs wordt betaald dan de som van de intrinsieke waardes van deze vennootschappen, het verschil (goodwill) zou moeten worden toegerekend aan de werkmaatschappijen die via de houdstermaatschappijen worden gekocht.

Het gevolg hiervan is namelijk dat de houdstermaatschappij geen liquidatieverlies in aftrek zou kunnen brengen. Deze problematiek is nog niet uitgekristalliseerd, en ook de literatuur hieromtrent is bijzonder schaars.

In de Cursus Belastingrecht beschrijft Prof dr. Jan van de Streek deze problematiek als volgt:

Uit dit citaat blijkt dat het nog volstrekt onduidelijk is hoe naar deze problematiek gekeken moet worden. Van de Streek veronderstelt dat de goodwill moet worden gealloceerd aan de dochters omdat, indien BV M uit het voorbeeld niet de aandelen in de tussenhoudster had genomen, bij latere vervreemding van BV A en BV B evenmin een liquidatieverlies zou kunnen nemen. Maar hij geeft ook duidelijk aan dat, ingeval voor deze oplossing wordt gekozen, er een trits van nieuwe problemen gaat ontstaan. Een van die problemen wordt in zijn laatste zin aangehaald. De wetgever heeft klaarblijkelijk verzuimd richting te geven aan een uitleg van een relevante bepaling. En een voor belastingplichtige negatieve uitleg (goodwill wordt gealloceerd aan dochters) leidt ertoe dat de tussenhoudster zijn eigen verliezen niet meer kwijt kan. De tussenhoudster heeft eigen resultaten. Kan het zo zijn dat de resultaten van deze tussenhoudster genegeerd mogen worden (inclusief het eigen verlies), op basis van een interpretatie waarvoor de wetsgeschiedenis geen aanleiding geeft? Ik meen van niet, zowel de tekst als de ratio van de wettelijke regeling van de deelnemingsvrijstelling en de specialis voor de aftrek van liquidatieverliezen, geven daar geen aanleiding toe, er is geen sprake van het nemen van dubbele aftrek.

Ik verzoek uw Raad het liquidatieverlies derhalve vast te stellen op GBP 9.054.073, ofwel € 13.743.288.

Dit middel komt aan de orde indien uw Raad de mening is toegedaan dat ingeval van de koop van een houdstermaatschappij met een dochtervennootschap waarbij voor het totaal van de intrinsieke waardes meer is betaald dan dit totaal, die goodwill gealloceerd zou moeten worden aan die entiteit waarin de activiteiten plaatsvinden.

Het middel verzet zich tegen de beslissing van het Gerechtshof dat artikel 13d, vierde lid, van de Wet in de onderhavige situatie niet buiten toepassing moet blijven met als gevolg dat de tussenhoudster niet eens haar eigen verlies kan benutten. Het Gerechtshof overwoog:

In het kader van een wetshistorische interpretatie van een onduidelijke wettekst is het logisch dat het Gerechtshof citeert uit de Kamerstukken. Minder logisch is het dat andere relevante opmerkingen in de wetsgeschiedenis niet worden geciteerd en dus kennelijk geen onderdeel hebben gevormd van de oordeelsvorming van het Hof, dit terwijl deze kamerstukken wel relevant, zo niet essentieel zijn.

In het niet door het Gerechtshof opgenomen deel van die diezelfde kamerstukken kan ook het volgende worden gelezen:

‘Andere verliezen’ zoals genoemd in de laatste volzin van vorenstaand citaat ziet dus op alle verliezen behalve de deelnemingsverliezen en dus kan deze opmerking alleen zien op de eigen verliezen. Het is derhalve niet goed te begrijpen dat het Hof juist dit deel van het citaat mist, tenzij het Hof de uitleg zoals gegeven in de kamerbehandeling niet relevant zou vinden, maar dan was enige uitleg om het oordeel begrijpelijk te maken wel relevant en wenselijk geweest.

Het Hof onderzoekt immers niet hoe groot het dit eigen verlies van [B] is, maar verwijst naar overweging 24 van de Rechtbank. Deze luidt:

Echter deze overweging stelt niets over het eigen verlies van [B] want in deze benadering wordt slechts het verschil tussen het totale liquidatieverlies zoals in aftrek is gebracht door belanghebbende en de waardedaling bepaald.

Vanuit de systematiek van de wet alsmede doel en strekking zou onzes inziens dienen te gelden dat eerst de hoogte van het liquidatieverlies van [B] wordt berekend. Vervolgens zou van dat verlies moeten worden afgetrokken dat deel dat gerelateerd kan worden aan het niet-aftrekbare deelnemingsverlies. Vervolgens komt de laatste stap, nl. dat die vermindering niet tot een lager liquidatieverlies zou moeten leiden dan het eigen verlies van [B].

Immers, voor zover het eigen verliezen van de tussenhoudster zijn, kan er bij de liquidatie van de dochter onmogelijk oneigenlijk gebruik van de liquidatieverliesregeling worden gemaakt. Het standpunt dat art. 13d, lid 4 van de Wet coüte que coüte ten volle zou moeten worden toegepast, zelfs als dit ten koste gaat van de eigen liquidatieverliezen verhoudt zich niet met het tekst en hierboven weergegeven doel en strekking van de wet.

Ik verzoek uw Raad het liquidatieverlies vast te stellen op € 4.025.905, zijnde het eigen verlies van [B].

Het Hof heeft na het toetsen van de berekening door de Rechtbank geoordeeld dat in verband met artikel 13d, lid 4 er geen liquidatieverlies in aanmerking kan worden genomen. Dat oordeel is onjuist en onbegrijpelijk aangezien het Gerechtshof in navolging van de Rechtbank een niet-logische en inconsistente berekening maakt.

Het Hof overweegt:

Hieronder is de berekening die gehanteerd wordt door zowel de Rechtbank als het Hof weergegeven in de eerste kolom. In de tweede en derde kolom zijn de vergelijkbare berekeningen opgenomen indien in de gehele berekening consistent wordt uitgegaan van respectievelijk een participatie van 100% respectievelijk 74% in de dochter:

Onderstaande bedragen zijn in GBP.

In de linker kolom staat het resultaat als de Rechtbank en het Gerechtshof Amsterdam gevolgd zouden worden. In dat geval is er geen verrekenbaar liquidatieverlies. De Rechtbank heeft echter slechts 74% van het liquidatieverlies in aanmerking genomen. Daarentegen heeft de rechtbank wel 100% van de waardedaling ex art.13d in aanmerking genomen. Een niet logisch consistente redenering die volstrekt onbegrijpelijk is.

Volgens het Hof is het juist belanghebbende die inconsistent redeneert. Uit bovenstaand overzicht blijkt dat belanghebbende wel degelijk de juiste berekeningen bij de juiste deelnemingspercentages hanteert. Immers zou het Gerechtshof uitgaan van een 100% deelneming, zoals aanwezig op het moment van liquideren, dan mag 100% van de waardedaling in aanmerking worden genomen mits ook 100% van het liquidatieverlies in aanmerking wordt genomen. Dat is kolom twee in bovenstaande tabel. Er is dan een liquidatieverlies van GBP 2.090.105 ofwel EUR 3.114.189.

Mocht het Hof zijn uitgegaan van een deelneming van 74% en zou de rechtbank logisch consistent hebben doorgeredeneerd, dan zou zowel de waardedaling alsmede het liquidatieverlies op 74% zijn genomen en dat betekent dat dan een te nemen liquidatieverlies van GBP 2.519.700 resteert.

De Rechtbank heeft feitelijk de waardedaling voor 100% meegenomen maar het liquidatieverlies op slechts 74%. Het Hof heeft dit zonder motivering gevolgd, waarmee het een onjuist rechtsoordeel heeft gegeven en dit oordeel heeft gebaseerd op een onbegrijpelijke interpretatie en vaststelling van de feiten. Humanum est peccare, sed perserverare diabolicum.

Ik verzoek uw Raad het liquidatieverlies vast te stellen op basis van een deelneming van 74% en derhalve op GBP 2.519.700 ofwel EUR 3.754.353

Met gevoelens van hoogachting,