Rb. Den Haag, 28-05-2014, nr. C/09/454794 / HA ZA 13-1300

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

[eiser] is enig aandeelhouder en bestuurder van C. [eiser] Holding BV (verder: de Holding). De Holding was enig aandeelhouder van een vijftal werkmaatschappijen, waaronder Eye Center Europe BV (verder: ECE).

ECE hield zich (met enkele zustermaatschappijen) bezig met refractiechirurgie, ofwel: ooglaserbehandelingen. Op verschillende locaties in Nederland werden cliënten ontvangen, waarna deze cliënten hun laserbehandeling ondergingen in de ECE-kliniek op Schiphol.

De Consumentenbond heeft ECE medio 2007 benaderd voor medewerking aan een onderzoek naar (de kwaliteit van) ooglaserklinieken. De manager van de Eye Center-vestiging te Nijmegen heeft de gevraagde medewerking verleend. Korte tijd later heeft de Consumentenbond een “special ooglaseren” gepubliceerd in zijn uitgave de Consumentengids (in het nummer van juli/augustus 2007). In het artikel “Beter zicht op ooglaserklinieken” in de special doet de Consumentenbond verslag van zijn onderzoek. In het artikel is onder meer te lezen:

“De goedkoopste kliniek, Eye Center Europe, is tegelijkertijd de enige kliniek die in het onderzoek slecht uit de bus kwam.”

en:

“4 klinieken scoren matig en 3 locaties van dezelfde kliniek, Eye Center Europe, krijgen als enige een slecht oordeel. Dit komt mede doordat de (Turkse) arts niet Big-geregistreerd is en geen lid is van het NGRC (Nederlands Gezelschap voor Refractiechirurgie, rechtbank). Maar ook op andere punten scoort deze kliniek matig.” De Consumentenbond heeft de publicatie vergezeld doen gaan van een persbericht. Aan de publicatie in de Consumentengids is in verschillende media prominent aandacht besteed.

ECE heeft de Consumentenbond in kort geding gedagvaard. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft de Consumentenbond bij vonnis van 15 augustus 2007 (ECLI:NL:RBSGR:2007:BB1714) bevolen binnen 24 uur na betekening van het vonnis het gebruik van het onderzoek te staken en gestaakt te houden, het onderzoek zoals dat was gepubliceerd op haar websites ontoegankelijk te maken, en in de eerstvolgende editie van de Consumentengids een rectificatie te plaatsen zoals voorgeschreven door de voorzieningenrechter.

In het hoger beroep dat de Consumentenbond tegen het vonnis van de Voorzieningenrechter had ingesteld heeft het hof ’s-Gravenhage bij arrest van 21 oktober 2008 het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Het hof overwoog onder meer het navolgende:

“In dit geval wordt in de alinea over ‘kwaliteit kiezen’, zie hiervoor onder 4, Eye Center als enige kliniek in het bijzonder genoemd. Er wordt op gewezen dat deze kliniek slecht beoordeeld wordt, “doordat de (Turkse) arts niet Big-geregistreerd is” en deze kliniek ook op andere punten matig scoort. Gezien de kop boven deze passage, te weten “kwaliteit kiezen”, is onvoldoende duidelijk dat het hier gaat om randvoorwaarden en niet om de kwaliteit van de behandeling. Dit klemt temeer nu de Consumentenbond niet betwist dat Prof. [A] (de specialist die de ooglaserbehandelingen in de kliniek van ECE verrichtte, rechtbank) vakbekwaam is en een vooraanstaande positie inneemt op het gebied van de refractiechirurgie.

[…]Het vorenstaande neemt echter niet weg dat uit de tekst van de publicatie wel duidelijk dient te blijken dat het hier gaat om toetsing van een randvoorwaarde en niet om een oordeel over de kwaliteit van de behandeling. Hiervan is geen sprake. Het onvoldoende duidelijk geredigeerde artikel wekt immers in een aantal opzichten juist wel de indruk dat gekeken is naar de kwaliteit van klinieken, artsen en behandelingen, zie hiervoor onder 11. Dat alleen randvoorwaarden getoetst zijn, welke dit precies zijn en hoe de klinieken scoren ten aanzien van die voorwaarden blijkt niet voldoende duidelijk uit de tekst van het artikel en de tabel. De indeling van klinieken in categorieën is daarmee onvoldoende onderbouwd. Indien deze publicatie ten aanzien van deze aspecten volledig was geweest en de toetsing, anders dan in dit geval, compleet was weergegeven en inzichtelijk was gemaakt, had het de Consumentenbond vrij gestaan de klinieken overeenkomstig de uitkomst van die toetsing in categoriëen in te delen.

In dit geval wijst de Consumentenbond erop dat Eye Center in de categorie ‘slecht’ is geëindigd, omdat zij niet voldeed aan het criterium van Big-registratie en NGRC-lidmaatschap van de behandelend artsen, zie mvg 3.3.2. Deze stelling vindt evenwel geen grond in de tekst van het artikel, zie rechtsoverweging 4 slot, voor zover daar is vermeld dat het oordeel slecht mede komt doordat de (Turkse) arts niet Big-geregistreerd is en geen lid is van het NGRC. Er zijn dus blijkens deze tekst nog andere redenen die meebrengen dat Eye Center slecht dient te scoren. Deze blijken evenwel niet, dan wel niet in voldoende mate, uit de tekst van het artikel en de tabel.

[…]De weergave van wat onderzocht is (de randvoorwaarden), de criteria waaraan getoetst is en de resultaten van die toetsing zijn onduidelijk en onvolledig. Er wordt niet op zo duidelijk mogelijke wijze inzicht gegeven in de resultaten en hun betekenis. Mitsdien voldoet deze publicatie niet aan hetgeen van een instelling als de Consumentenbond verwacht mag worden op het gebied van deskundige, objectieve en voor ieder duidelijke voorlichting.

Daar staat tegenover het belang van Eye Center. Zij wordt als enige kliniek in de tekst van het artikel genoemd en beschreven als slecht. Eye Center ziet zich ingedeeld in de categorie slecht, op basis van een onderzoek dat onduidelijk en onvolledig is weergegeven. Enig voorbehoud dat de correlatie tussen randvoorwaarden en de kwaliteit van de behandeling niet 1 op 1 is, ontbreekt. Zoals reeds onder 12 is overwogen klemt een en ander temeer nu de Consumentenbond niet betwist dat Prof. [A] vakbekwaam is en een vooraanstaand refractiechirurg.

[…]

Het persbericht strekt ertoe de aandacht van de media op publicatie in de Consumentengids te vestigen. De kop bij het persbericht en de vetgedrukte inleiding lijken erop te wijzen dat de Consumentenbond een ernstige misstand op het spoor gekomen is (“Inspectie moet ingrijpen” en “De Consumentenbond eist dat de Inspectie voor de gezondheidszorg ingrijpt …”). Eye Center is de enige kliniek die in het persbericht bij naam vermeld is. De aandacht wordt dus uitsluitend op Eye Center gevestigd als kliniek waar sprake is van misstanden. Gezien de beperkte opzet van het uitgevoerde onderzoek naar de aan- dan wel afwezigheid van bepaalde randvoorwaarden aan de hand van zelf-rapportage door de klinieken en de hiervoor besproken onzorgvuldige redactie van het artikel waarop het persbericht gebaseerd is, wekt de Consumentenbond ten onrechte de suggestie van ernstige misstanden bij Eye Center. Aldus handelt de Consumentenbond onrechtmatig jegens Eye Center.

Het mag zo zijn dat het voldoen aan de randvoorwaarden een indicatie is dat de kwaliteit van de behandeling overeenkomstig de daarvoor geldende normen is, maar dit neemt niet weg dat de relatie tussen het voldoen aan de randvoorwaarden en de kwaliteit van de behandeling niet één op één is. Een voorbehoud, in de trant dat de randvoorwaarden niet zonder meer iets zeggen over de kwaliteit van de behandeling, ontbreekt, terwijl de omstandigheid dat de door Eye Center gestelde vakbekwaamheid en vooraanstaande positie van Prof. [A] door de Consumentenbond niet betwist zijn dit temeer noodzakelijk doen zijn.

Voor zover de Consumentenbond betoogt dat in het persbericht niet de suggestie wordt gewekt dat Prof. [A] een slecht oogarts is, wordt de impact en de strekking van de kop, de inleiding en de tekst van het persbericht miskend. Een zodanig diepgaande kennis van het gezondheidsrecht als blijkens de mvg 3.8.3 en pleitnota 7 vereist is om het persbericht op waarde te schatten, mag van de doelgroep van het persbericht, journalisten, niet verwacht worden.

[…]Alle omstandigheden in aanmerking genomen heeft de Consumentenbond zowel met het artikel als met het persbericht onrechtmatig jegens Eye Center gehandeld.”

Tegen het arrest van het hof heeft de Consumentenbond geen cassatieberoep ingesteld.

Op 27 februari 2008 is ECE gefailleerd. Ook de andere werkmaatschappijen van de Holding, waaronder een beveiligingsbedrijf genaamd “Trust Security”, zijn gefailleerd. De Holding is gefailleerd op 29 oktober 2013.

2.7. De curator in het faillissement van ECE heeft de vordering die ECE had (of: meende te hebben) op de Consumentenbond tegen betaling van een bedrag groot € 5.000,- gecedeerd aan een derde, Care Medical Services Holland BV (hierna: CMSH). De Consumentenbond heeft met CMSH een vaststellingsovereenkomst gesloten op grond waarvan hij tegen finale kwijting voor al hetgeen ter zake de publicaties in de Consumentengids en het persbericht te vorderen zou zijn, een bedrag heeft betaald aan CMSH. Een geheimhoudingsbeding in die vaststellingsovereenkomst verbiedt de Consumentenbond mededelingen te doen over de hoogte van het aan CMSH betaalde bedrag.

[eiser] vordert samengevat - een verklaring voor recht dat de Consumentenbond aansprakelijk is voor de schade die hij en de Holding lijden en nog zullen lijden en tot veroordeling deze schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Voorts vordert [eiser] betaling van de wettelijke rente, de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten, met inbegrip van de nakosten.

[eiser] legt aan zijn vordering het navolgende ten grondslag. Hij stelt dat hij in dit geding louter de door hemzelf en de door de Holding geleden schade, die niet is afgeleid van de schade van ECE, vordert. De schade die de Holding heeft geleden en lijdt vordert hij als cessionaris van de vordering van de Holding op de Consumentenbond. [eiser] licht toe dat er onrechtmatig is gehandeld jegens ECE, maar ook jegens [eiser] en de Holding. De Consumentenbond heeft zich moeten realiseren, en voor haar was voorzienbaar, dat zij met de onrechtmatige publicaties schade zou toebrengen aan [eiser], voor wie de Eye Center-activiteiten zijn levenswerk vormden. Dat [eiser] de man achter de Eye Center-activiteiten was heeft de Consumentenbond destijds eenvoudig kunnen vaststellen door het handelsregister te raadplegen. [eiser] lijdt onder meer schade doordat hij voor forse bedragen aansprakelijk is tegenover verschillende crediteuren van ECE, als gevolg van de hoofdelijke verbondenheid die hij in privé voor schulden van ECE heeft moeten aanvaarden. Verder komt hij nergens meer aan de slag en is het onmogelijk financiering te verkrijgen voor de start van een nieuwe onderneming, als gevolg van de negatieve publiciteit rondom de special van de Consumentenbond en het daarop gevolgde deficit van ECE. Hij lijdt derhalve inkomensschade door toedoen van de Cosumentenbond.

De Consumentenbond voert verweer. In de eerste plaats betwist de Consumentenbond dat [eiser] een vorderingsrecht van de Holding overgedragen heeft gekregen. De Consumentenbond bestrijdt dat er sprake is van onrechtmatig handelen jegens [eiser] of de Holding. Mocht de Consumentenbond onrechtmatig hebben gehandeld jegens ECE, dan geldt dat de ABP/Poot doctrine aan een vordering van [eiser] en de Holding in de weg staat. Voor dat standpunt vindt de Consumentenbond bovendien steun in het vonnis van de rechtbank Arnhem van 14 juni 2012 (ECLI:NL:RBARN:2012:BX0178).Verder betwist de Consumentenbond dat [eiser] werkelijk schade heeft geleden en dat sprake is van causaal verband tussen het gestelde onrechtmatig handelen van de Consumentenbond en de schade die [eiser] en de Holding zouden lijden. Voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure ziet de Consumentenbond geen grond. De Consumentenbond betwist dat er buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter en het hof in het kort geding tussen ECE en de Consumentenbond heeft de Consumentenbond onrechtmatig jegens ECE gehandeld. De curator in het faillissement van ECE heeft klaarblijkelijk gemeend dat ECE een vordering tot vergoeding van schade op de Consumentenbond had: hij heeft deze vordering aan CMSH overgedragen tegen betaling door de cessionaris van een vergoeding groot € 5.000,-. Ter comparitie bleek dat de crediteuren van ECE geen uitkering uit de boedel hebben ontvangen.

[eiser] benadrukt dat de Holding en hij geen ‘afgeleide schade’ vorderen, dus geen vergoeding voor het feit dat zijn aandelen in de Holding en de aandelen die de Holding houdt in haar dochtervennootschappen, minder waard (waardeloos) zijn geworden: het gaat om eigen schade. Voor wat betreft de schade van [eiser] is duidelijk geworden dat het de schade betreft die hij lijdt doordat hij als (voorwaardelijk) schuldeiser van ECE die, nadat hij zelf als hoofdelijke mede-verbonden debiteur crediteuren van (hoofdschuldenaar) ECE voldoet – zo neemt de rechtbank aan – een regresvordering zal hebben op ECE, geen kans zal zien zijn regresvordering op ECE – die, zo begrijpt de rechtbank, inmiddels is ontbonden, artikel 2:19 lid 1 aanhef en onder c. BW, en heeft opgehouden te bestaan – te incasseren. Verder betreft zijn “eigen schade” de inkomensschade die het gevolg is van de ondergang van ECE waardoor hij – ondernemer wiens onderneming is gefailleerd nadat deze publiekelijk als “slechte” ooglaserkliniek is bestempeld – niet meer in staat is een inkomen te genereren.Welke “eigen schade” de Holding lijdt of nog zal kunnen lijden is in het geheel niet duidelijk geworden, zodat de rechtbank in het vervolg de schadevergoedingsvordering van de Holding onbesproken laat.

De rechtbank zal moeten beoordelen of jegens [eiser] onrechtmatig is gehandeld door de Consumentenbond, op grond waarvan de Consumentenbond schadeplichtig is. Omdat [eiser] nadrukkelijk geen vergoeding van afgeleide schade vordert, kan in het midden worden gelaten of voldaan is aan de door de Hoge Raad gestelde, en in de literatuur nader uitgewerkte, eisen bedoeld in het arrest Poot/ABP (HR 2 december 1994, NJ 1995/288).

Gesteld noch gebleken is dat de Consumentenbond in haar gewraakte publicaties van 2007 op enigerlei wijze heeft gerefereerd aan [eiser] als (uiteindelijk) aandeelhouder van ECE of als “de man achter” de ECE-activiteiten. Evenmin is gesteld of gebleken dat de Consumentenbond er ten tijde van het publiceren van haar special en het persbericht rekening mee heeft moeten houden dat, ondanks het feit dat de Consumentenbond zelf op geen enkele wijze heeft gerefereerd aan de betrokkenheid van [eiser], in de media een relatie gelegd zou worden tussen ECE en [eiser], bijvoorbeeld omdat [eiser] bekendheid genoot als (indirect) eigenaar van ECE. Verder is niet gebleken dat de Consumentenbond de opzet had om [eiser] met de publicaties over ECE nadeel toe te brengen. De enkele omstandigheid dat de Consumentenbond ten tijde van het publiceren van haar ooglaserspecial rekening moest houden met de mogelijkheid dat een eventueel onrechtmatig karakter van haar publicaties gevolgen zou kunnen hebben voor de aandeelhouder of aandeelhouders van ECE, levert onvoldoende grond om het handelen van de Consumentenbond jegens ECE tevens als een onrechtmatige daad van de Consumentenbond in relatie tot [eiser] aan te merken. De omstandigheid dat het voor de Consumentenbond destijds eenvoudig, namelijk door raadpleging van het handelsregister, was na te gaan dat [eiser] de (indirect) enig-aandeelhouder van ECE was, leidt niet tot een ander oordeel, omdat de Consumentenbond – zoals uit het voorgaande volgt – er geen rekening mee behoefde te houden dat de gewraakte publicaties dadelijk zouden verwijzen naar [eiser].

Het voorgaande moet tot het oordeel leiden dat [eiser] geen vorderingsrecht kan doen gelden jegens de Consumentenbond. De rechtbank realiseert zich dat zulks betekent dat [eiser] blijft zitten met een aanzienlijke schuld (ter comparitie werd die schade globaal op meer dan € 1 miljoen geschat) aan de crediteuren van ECE, het gevolg van het feit dat [eiser] naast ECE heeft “meegetekend” voor de schulden van ECE. Deze schuld zou er wellicht niet (of in mindere mate) zijn als (de curator van) ECE de aan de door Consumentenbond veroorzaakte schade bij de Consumentenbond zou hebben geïncasseerd. In dit geding is niet duidelijk geworden waarom de curator de vordering voor € 5.000,- heeft verkocht aan een derde; een faillissementsverslag is niet door partijen overgelegd. Dat de resultante van deze gang van zaken is dat [eiser] met een forse schuld blijft zitten, neemt niet weg dat [eiser] alleen een zelfstandig vorderingsrecht jegens de Consumentenbond kan uitoefenen als jegens hem onrechtmatig zou zijn gehandeld.

Hiervoor werd al overwogen dat niet duidelijk is geworden welke schade (anders dan afgeleide schade) de Holding zou lijden door toedoen van de Consumentenbond. De vordering van [eiser] als cessionaris van de Holding moet reeds om die reden worden afgewezen. In het midden kan daarom blijven of [eiser] werkelijk rechthebbende is geworden door cessie, hetgeen de Consumentenbond betwist.

Slotsom

De vorderingen van [eiser] zullen worden afgewezen. Hij zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten, tot aan de uitspraak aan de zijde van de Consumentenbond begroot op € 589,- wegens griffierecht en op € 904,- (2 punten x tarief II, á € 452,- per punt) wegens salaris advocaat. De door de Consumentenbond verlangde wettelijke rente over de proceskosten met ingang van de vijftiende dag na het wijzen van het vonnis en de nakosten (€ 131,- zonder en € 199,- met betekening) worden opgenomen in de proceskostenveroordeling.

De rechtbank

wijst de vorderingen af;

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Consumentenbond tot op heden begroot op € 1.493,-, deze kosten verhoogd met de wettelijke rente vanaf vijftiende dag na het wijzen van het vonnis, en in de nakosten die bedragen € 131,-, verhoogd tot € 199,- als [eiser] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden;

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2014.1.