Hof Leeuwarden, 30-03-2010, nr. 200.013.935/01

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 3 september 2003, 23 juni 2004, 18 mei 2005 en 7 december 2005 door de rechtbank Leeuwarden.

Bij exploot van 3 maart 2006 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van de curator tegen de zitting van 29 maart 2006.

De conclusie van de memorie van grieven luidt:

Bij memorie van antwoord is door de curator verweer gevoerd met als conclusie:

Vervolgens hebben partijen hun zaak schriftelijk doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's.

Tenslotte heeft de curator de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

[appellant] heeft elf grieven opgeworpen.

Blijkens de memorie van grieven, sub 1 is het hoger beroep beperkt tot de vonnissen van 23 juni 2004, 18 mei 2005 en 7 december 2005.

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 en 2.2) van het bestreden vonnis d.d. 23 juni 2004 de vaststaande feiten weergegeven. Hierover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

Mitsdien staat in deze zaak onder meer het volgende vast.

Bij vonnis van de rechtbank Leeuwarden d.d. 12 december 2002 is [D & H] Handel B.V. (hierna: [D & H]), gevestigd te [vestigingsplaats], in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Pasma tot curator. [D & H] exploiteerde een handelsonderneming ter zake van de aan- en verkoop van (hoofdzakelijk) uien en aardappelen.

Enig aandeelhouder en bestuurder van [D & H] was toen [D & H] Beheer B.V., waarvan [appellant] toen enig aandeelhouder en bestuurder was.

De curator heeft in eerste aanleg gevorderd [appellant] en [D & H] Beheer B.V. hoofdelijk te veroordelen om aan de curator te betalen een schadevergoeding, zulks ter grootte van het faillissementstekort en de faillissementskosten, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding, 11 februari 2003, tot aan de dag van algehele voldoening, en voorts [appellant] en [D & H] Beheer B.V. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding, de kosten van beslaglegging daaronder begrepen.

Aan deze vordering heeft de curator ten grondslag gelegd dat het bestuur van [D & H] niet heeft voldaan aan zijn uit art. 2:394 BW voortvloeiende verplichting tot tijdige publicatie van haar jaarrekening over het boekjaar 1999, zodat krachtens art. 2:248 lid 2 BW onweerlegbaar wordt vermoed dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, en bovendien — weerlegbaar — wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

[appellant] en [D & H] Beheer B.V. hebben erkend dat de jaarrekening over het boekjaar 1999 pas in maart 2002 in het handelsregister is gepubliceerd, waar dit ingevolge art. 2:394 lid 3 BW vóór februari 2001 had gemoeten. Zij hebben echter tot hun verweer gevoerd primair dat sprake is van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in art. 2:248 lid 2, laatste zin BW, subsidiair dat onbehoorlijk bestuur geen belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

De rechtbank heeft het primaire verweer verworpen en heeft voorts — na bewijslevering door [appellant] en [D & H] Beheer B.V. — geoordeeld dat [appellant] en [D & H] Beheer B.V. er niet in zijn geslaagd het vermoeden te weerleggen dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (verwerping van het subsidiaire verweer). De rechtbank heeft de vorderingen van de curator dan ook (grotendeels) toegewezen.

[D & H] Beheer B.V. heeft geen appel ingesteld.

Grief 1 (en deels grief 10) houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het niet tijdig publiceren van de jaarrekening over 1999 geen onbelangrijk verzuim is.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Vooropgesteld dient te worden dat de vraag of een overschrijding van beperkte duur van de termijn van art. 2:394 lid 3 BW als een onbelangrijk verzuim als bedoeld in art. 2:248 lid 2 BW kan gelden, afhangt van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat aan deze omstandigheden hogere eisen moeten worden gesteld naar mate de termijnoverschrijding langer is. Stelplicht en bewijslast te dier zake rusten op de aangesproken bestuurder (HR 2 februari 1996, NJ 1996, 406. Zie ook HR 20 oktober 2006, NJ 2007, 2.)

In casu is sprake van een termijnoverschrijding van meer dan 13 maanden. Naar het oordeel van het hof valt dit niet aan te merken als een overschrijding van beperkte duur, waarvan in voormeld arrest van de Hoge Raad van 2 februari 1996 sprake was. Hetgeen [appellant] in dit verband aanvoert, namelijk dat hij erop vertrouwde dat zijn accountant de jaarrekening zou deponeren, is naar het oordeel van het hof ontoereikend om te kunnen oordelen dat de termijnoverschrijding een onbelangrijk verzuim in voormelde zin oplevert, temeer nu de curator onweersproken heeft gesteld dat [appellant] in verband met het verzuim door de Kamer van Koophandel is gewaarschuwd om tot publicatie over te gaan. De publicatie van de jaarrekening behoort immers tot de taak van het bestuur, zodat [appellant] zich wat dit betreft niet kan verschuilen achter zijn accountant.

Ook de stelling van [appellant] dat de crediteuren van [D & H] niet zijn benadeeld door de niet tijdige publicatie brengt, indien al juist, naar het oordeel van het hof op zichzelf niet mee dat sprake is van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in art. 2:248 lid 2 BW. Bijkomende feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel leiden zijn niet althans in onvoldoende mate gesteld noch gebleken.

Grief 1 faalt derhalve.

Het hof zal hierna eerst grief 3 bespreken.

Grief 3 is gericht tegen de door de rechtbank aan [appellant] verstrekte opdracht, in het kader van het door hem te leveren tegenbewijs, te bewijzen dat het faillissement is veroorzaakt door van buiten komende oorzaken. Voorts betoogt [appellant] in de toelichting op de grief — naar het hof begrijpt subsidiair — dat het voldoende is dat hij aannemelijk maakt dat het faillissement mede is veroorzaakt door externe oorzaken.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Nu, zoals hiervoor overwogen, grief 1 faalt, staat vast dat de niet tijdige publicatie van de jaarrekening over 1999 geen onbelangrijk verzuim is als bedoeld in art. 2:248 lid 2 BW. Dientengevolge geldt het bewijsvermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De rechtbank heeft [appellant] dan ook terecht belast met het tegenbewijs tegen dit vermoeden.

In zoverre faalt grief 3.

Wat betreft de eisen die aan dit tegenbewijs mogen worden gesteld overweegt het hof het volgende.

Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin meergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

Stelt de bestuurder een van buiten komende oorzaak en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert (HR 30 november 2007, NJ 2008, 91).

De rechtbank heeft dan ook ten onrechte aan [appellant] opgedragen — in het kader van het door hem te leveren tegenbewijs — te bewijzen (het hof leest: aannemelijk te maken) dat het faillissement is veroorzaakt door (in plaats van: in belangrijke mate is veroorzaakt door) van buiten komende oorzaken (in plaats van: andere feiten dan zijn onbehoorlijke taakvervulling).

In zoverre treft grief 3 doel.

Waar [appellant] in de toelichting op grief 2 (memorie van grieven sub 19) stelt dat de curator tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft erkend dat geen sprake is van onbehoorlijk bestuur, overweegt het hof als volgt. Anders dan [appellant] betoogt, levert de betreffende opmerking van de curator geen gerechtelijke erkentenis op als bedoeld in art. 154 Rv, doch dient deze opmerking veeleer in die zin te worden begrepen, dat de curator de onderhavige procedure niet aanhangig zou hebben gemaakt als de jaarrekening 1999 tijdig was gedeponeerd, aangezien de bewijslast ter zake van onbehoorlijk bestuur dan te moeilijk zou zijn geweest. Het beroep op een gerechtelijke erkentenis faalt derhalve.

De grieven 4 t/m 11 hebben alle betrekking op het oordeel van de rechtbank dat [appellant] niet in het hem opgedragen tegenbewijs is geslaagd.

[appellant] heeft de volgende andere belangrijke oorzaken van het faillissement gesteld en naar zijn zeggen aannemelijk gemaakt:

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Het hof acht voldoende aannemelijk geworden dat het niet toekennen van een verruiming van het handelskrediet eind 2001 de laatste zet heeft gegeven voor het faillissement van [D & H]. Het hof kent hierbij gewicht toe aan de analyse van J.R. Galama, destijds accountant van [D & H], in zijn — door [appellant] overgelegde — schrijven van 16 juni 2005 aan mr. Roodhof:

Het vorenoverwogene betekent niet dat het niet toekennen van een verruiming van het handelskrediet zelfstandig een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, zoals [appellant] betoogt met grief 9. Zoals [appellant] immers zelf stelt (onder meer memorie van grieven sub 39), was het niet verlenen van een (aanvullend) krediet het gevolg van een aantal factoren, waarvan [appellant] stelt dat juist die factoren een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Grief 9 faalt dan ook.

Wat betreft de redenen voor het niet toekennen van extra krediet door de bank eind 2001 kent het hof gewicht toe aan hetgeen medewerkers van de bank hieromtrent als — door de curator voorgebrachte — getuigen hebben verklaard.

K. Pool, relatiemanager bij de ING Bank, heeft als getuige onder meer het volgende verklaard:

W. Oosterbaan, accountmanager intensief bij de ING Bank, heeft als getuige onder meer het volgende verklaard:

Op grond van deze verklaringen acht het hof het aannemelijk geworden dat de bank het extra krediet heeft geweigerd vanwege de liquiditeitsproblemen waarin [appellant] verkeerde als gevolg van oninbare vorderingen ad ongeveer f 800.000,00, alsmede als gevolg van een Amerikaans importverbod waardoor hij een partij sjalotten ter waarde van ongeveer f 500.000,00 niet kon verkopen. Daarmee is aannemelijk dat deze factoren belangrijke oorzaken van het faillissement zijn geweest. Weliswaar heeft Galama in genoemd schrijven d.d. 16 juni 2005 aan mr. Roodhof uiteengezet dat de liquiditeitsproblemen die tot het faillissement hebben geleid niet direct zijn ontstaan door de post oninbare debiteuren, maar veeleer door de verliezen op niet verkoopbare sjalotten en het stilleggen van de handel door het ontbreken van het oogstkrediet in het najaar van 2001, doch, daarbij gaat Galama er naar het hof begrijpt van uit dat hoge debiteurenposten op zich geen probleem vormen, zolang de bank maar met krediet bijspringt. Nu voornoemde getuigen hebben verklaard dat de hoge debiteurenposten juist hebben meegespeeld bij het niet verstrekken van extra krediet, acht het hof dit voldoende aannemelijk geworden. Anders dan de curator betoogt, gaat het hof er, gelet op vorenbedoelde uitleg van het schrijven van Galama, van uit dat [appellant] geen afstand heeft genomen van zijn stelling dat de post oninbare vorderingen één van de belangrijke oorzaken is die heeft geleid tot het faillissement.

Ten aanzien van de oninbare vorderingen betoogt de curator dat het hier niet gaat om een van buiten komende oorzaak, waarop [appellant] geen enkele invloed heeft kunnen uitoefenen. Volgens de curator heeft [appellant] bij de oninbare vorderingen wel degelijk invloed kunnen uitoefenen. Ter onderbouwing van deze stelling voert de curator het volgende aan.

Indien de vordering Ricoff ad f 240.000,00 door het Gerechtshof te 's‑Gravenhage wordt afgewezen, dan is sprake geweest van rottende uien waarin [appellant] zelf de hand heeft gehad.

Voor wat betreft de vordering Andalusian Garden ad f 32.000,-, ten aanzien waarvan [appellant] stelt dat het gaat om een daadwerkelijk oninbare vordering, betwist de curator het causaal verband met het faillissement, nu deze vordering uit 1997 dateert.

Hetzelfde geldt volgens de curator voor de vorderingen Van Gog, Tropical Fruit en E & H, terwijl ter zake van de vordering Van Gog ook de kwaliteit van het geleverde in het geding is.

Ter zake van de vordering op Genesis heeft [appellant] zelf opgemerkt dat hij wist dat het niet goed ging met het bedrijf, zodat [appellant] doelbewust een risico heeft genomen door te leveren aan dit bedrijf, aldus de curator.

Ter zake van de vordering op S. Gai ad f 77.000,00 merkt de curator op dat inmiddels een bedrag van f 20.000,- is betaald en dat het restant niet wordt betaald in verband met een gebrekkige kwaliteit van het geleverde.

Ter zake van de vordering op Neva Star merkt de curator op dat geen betaling aan het bedrijf van Nagel heeft plaatsgevonden, en dat [appellant] heeft nagelaten om te stellen waarom hij geen incassomaatregelen heeft getroffen.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Voor zover de curator het causaal verband tussen de oninbaarheid van de vorderingen en het faillissement betwist, gaat het hof daaraan voorbij op de hiervoor onder 24 weergegeven gronden.

Voor zover de curator betoogt dat [appellant] zelf invloed heeft gehad op de oninbaarheid van de vorderingen, overweegt het hof dat het aan [appellant] is om aannemelijk te maken dat de oninbaarheid van de genoemde vorderingen niet is terug te voeren op onbehoorlijke taakvervulling van zijn zijde, nu het aan hem is om aannemelijk te maken dat andere feiten dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

Het hof is van oordeel dat [appellant] met hetgeen thans aan bewijsmateriaal voorligt — mede in het licht van de door de curator gemaakte verwijten — onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de oninbare vorderingen niet (deels) zijn terug te voeren op kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het hof zal [appellant] in de gelegenheid stellen bij akte zijn stelling dat deze oninbare vorderingen niet zijn terug te voeren op kennelijk onbehoorlijk bestuur nader te onderbouwen, bijvoorbeeld met correspondentie met de betreffende bedrijven, incassobrieven, stukken uit de procedure tegen Ricoff, et cetera. Voorts zal [appellant] kunnen aangeven of hij bereid en in staat is zonodig nader bewijs te leveren. Tevens wordt [appellant] verzocht aan te geven of het klopt dat in het proces-verbaal van het getuigenverhoor in eerste aanleg abusievelijk staat vermeld dat hij als getuige heeft verklaard, dat hij het oninbare deel van de vordering op Douchy heeft weten te beperken tot f 74.000,-, nu in het overzicht in de conclusie van antwoord sub 6 ter zake van de vordering op Douchy een bedrag van f 7.400,- wordt genoemd.

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

Het gerechtshof:

alvorens nader te beslissen:

stelt [appellant] in de gelegenheid een akte te nemen als bedoeld in rechtsoverweging 29 van dit arrest;

verwijst daartoe de zaak naar de rolzitting van dinsdag 27 april 2010 voor akte aan de zijde van [appellant].

Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en Wind, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 30 maart 2010 in bijzijn van de griffier.