5.7 Wilsgebreken bij de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst

Kan een arbeidsovereenkomst -buitengerechtelijk- worden vernietigd indien deze onder een verkeerde voorstelling van zaken tijdens de sollicitatieprocedure tot stand is gekomen? De eerste gedachte die opkomt is dat een beroep op deze vernietigingsgrond in strijd is met het gesloten stelsel van ontslagbescherming. Het gesloten stelsel is evenwel, zoals in de rechtspraak ook is gebleken,1 minder gesloten dan in het verleden wel werd verondersteld.2 Op een arbeidsovereenkomst zijn immers ook de algemene regels van boek 3 en boek 6 van het BW van toepassing (art. 3:59 en 6:216 BW). De gelaagde structuur van het BW leidt tot de conclusie dat bij samenloop in beginsel van cumulatie wordt uitgegaan, hetgeen inhoudt dat alle rechtsregels van toepassing zijn.

In geval van cumulatie kan de rechtzoekende kiezen voor toepassing van de rechtsregel die voor hem tot de in dat geval gunstigste uitkomst leidt. Soms gaat een speciale regeling boven een algemene regel. Of daarvan sprake is, moet blijken uit de wettekst, de strekking van de regel of de bedoeling van de wetgever.3

Alhoewel werkgever en sollicitant elkaar tijdens de sollicitatieprocedure, die als precontractuele fase4 is aan te merken, te goeder trouw dienen te benaderen en te informeren over omstandigheden die voor het aangaan van de arbeidsovereenkomst van belang zijn, gaat menig werkgever of sollicitant in de praktijk een arbeidsovereenkomst aan onder een verkeerde voorstelling van zaken. Onder bepaalde voorwaarden kan de verkeerde voorstelling van zaken arbeidsrechtelijke consequenties hebben. Als voorbeeld kan worden genoemd een advocaat-stagiaire die tijdens de sollicitatieprocedure een vervalste bul overlegt. Indien het advocatenkantoor pas na het aangaan van de arbeidsovereenkomst van dit bedrog c.q. de dwaling op de hoogte is, kan -ervan uitgaande dat geen proeftijd met de stagiaire werd overeengekomen-de arbeidsovereenkomst buitengerechtelijk worden ontbonden.5 Op zich is dat, in een situatie als deze waarbij de werknemer bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst niet over de voor de functie vereiste hoedanigheid beschikt, een billijke en praktische weg. Ontslagbescherming zou in deze situatie ook volledig misplaatst zijn, nu het langer voortduren van de arbeidsovereenkomst voor werkgever en werknemer objectief gezien geen enkele meerwaarde meer heeft. Dat zou anders kunnen zijn indien de waardering van de feiten louter aan de subjectieve beoordeling van de werkgever is overgelaten. Dan wordt, in geval van buitengerechtelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, het stelsel van wettelijke ontslagbescherming omzeild, hetgeen in strijd moet worden geacht met het causale ontslagstelsel dat aan ons ontslagrecht ten grondslag ligt. Ook meer specifieke ontslagbescherming voor bepaalde categorieën van werknemers, die in opzegverboden tot uidrukking is gebracht, mag door de buitengerechtelijke ontbinding van de arbeids-overeenkomst niet in het gedrang komen. De wettelijke ontslagbescherming, die in speciale wettelijke bepalingen is vervat, gaat dan op grond van de beginselen van samenloop boven de algemene bepalingen van het vermogens- en verbintenissenrecht (artt 3:59 en 6:216 BW). In dit opzicht zijn de uitspraken van de Kantonrechter Amsterdam van 27 april 1999 en 25 februari 20006 vreemde eenden in de bijt. Een sollicitante was tijdens de sollicitatiegesprekken expliciet medegedeeld dat haar aanwezigheid in de zomermaanden was vereist. De arbeidsovereenkomst was pas gesloten nadat de sollicitante dit had bevestigd. De sollicitante was evenwel zwanger, wat zij ook al tijdens de sollicitatieprocedure wist. Door die zwangerschap zou zij gedurende de zomermaanden afwezig zijn in verband met zwangerschapsverlof. De werkgever vernietigde daarop de arbeidsovereenkomst buitengerechtelijk op grond van dwaling. De kantonrechter achtte deze buitengerechtelijke vernietiging wegens dwaling mogelijk. Volgens de kantonrechter had de werkneemster de werkgever onder de gegeven omstandigheden misleid. Hij ging hierbij voorbij aan de werking van artikel 3 van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen, waarin is bepaald dat de werkgever ook tijdens de sollicitatieprocedure mannen en vrouwen niet ongelijk mag behandelen. Een vraag over zwangerschap impliceert direct onderscheid tussen mannen en vrouwen, hetgeen op grond van de wet verboden is.7 De betrokken sollicitante zou zelfs onder de gegeven omstandigheden mogen liegen. Dit leidt tot tegenstrijdige en naar mijn mening onbillijke uitkomsten. Enerzijds zou de werkgever de arbeidsovereenkomst op grond van een wilsgebrek mogen vernietigen. Anderzijds leidt het uitlokken van mededelingen door een werkneemster dat zij zwanger is tot direct onderscheid en daardoor discriminatie in de zin van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

De toepassing van wilsgebreken, zoals bedreiging, bedrog, misbruik van omstandigheden (art. 3:44 lid 1 BW) of dwaling (art. 6:228 BW) in het arbeidsrecht kan er onder omstandigheden toe leiden dat er op een snelle en praktische wijze buiten rechte een einde komt aan een arbeidsovereenkomst. In beginsel moet ervan worden uitgegaan dat het arbeidsrecht voldoende basis biedt voor een adequate ontslagbescherming. Daarom zitten wij in beginsel niet te wachten op het inroepen van de buitengerechtelijke vernietiging van de arbeidsovereenkomst via het inroepen van wilsgebreken. Slechts in zeer bijzondere gevallen zal de weg begaanbaar zijn om buiten rechte de vernietiging van de arbeidsovereenkomst in te roepen. Als voorbeeld kan worden genoemd het ziekenhuis dat een arts in dienst neemt die bij het sollicitatiegesprek een vervalste afstudeerbul heeft overgelegd.8

Een ander aspect dat zich ook tegen toepassing van wilsgebreken in het arbeidsrecht verzet, is de algemene regel dat rechthebbenden drie jaar de tijd hebben om rechtshandelingen te vernietigen (art. 3:52 BW).9 In geval van bedrog en dwaling begint die verjaringstermijn te lopen vanaf het moment dat de betrokkene ontdekt dat hij gedwaald heeft of bedrogen is. Die periode zal onder veel omstandigheden veel te lang zijn, in het licht van de korte verjaringstermijnen die het arbeidsrecht kent. Een ongewenst neveneffect hiervan is dat de partij die zich op het wilsgebrek beroept hierdoor met relatief hoge kosten wordt geconfronteerd, in die gevallen waarin de werknemer ten gevolge van bedrog of dwaling niet in staat is om de bedongen arbeid naar behoren te verrichten. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen in het geval van het ontbreken van bepaalde kwaliteiten of hoedanigheden.

Het geschetste onderscheid tussen de relatief lange algemene verjaringstermijnen in het vermogens- en verbintenissenrecht en de betrekkelijk korte verjaringstermijnen in het arbeidsrecht, leidt dan ook tot veel verwarring en veel rechtsonzekerheid. Ook dat kan een belangrijke reden zijn om slechts in zeer beperkte gevallen de mogelijkheid van buitengerechtelijke vernietiging van de arbeidsovereenkomst op grond van wilsgebreken in rechte mogelijk te maken.10