HR, 03-11-2009, nr. 07/11189

3 november 2009

Strafkamer

nr. 07/11189

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 28 maart 2007, nummer 23/004624-06, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

1. Geding in cassatie

1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. N. van der Laan, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de vrijheidsstraf, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof teneinde opnieuw te beslissen over de inbeslaggenomen buitenlandse valuta en tot verwerping van het beroep voor het overige.

1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het middel

2.1. Het middel klaagt dat over de verbeurdverklaring van het onder de verdachte inbeslaggenomen geld.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 2 mei 2006 tot en met 19 mei 2006 te Kenia, Tanzania, de Verenigde Arabische Emiraten, Griekenland, Mexico en Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met anderen [betrokkene 1], zich noemende [betrokkene 1], behulpzaam is geweest bij het verschaffen van toegang tot of doorreis door Nederland en een andere lidstaat van de Europese Unie en een staat die is toegetreden tot het op 15 november 2000 te New York tot stand gekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te New York tot stand gekomen Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad, terwijl hij, verdachte, en zijn mededaders wisten dat die toegang of die doorreis wederrechtelijk was, immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of zijn mededaders

- een vliegticket voor voornoemde persoon gekocht/ geregeld en

- een hotelkamer gereserveerd en

- voornoemde persoon (tegen betaling) begeleid tijdens de reis/reizen en

- aan voornoemde persoon gedurende de reis/reizen aanwijzingen gegeven en

- voor voornoemde persoon gedurende de reis/reizen het woord gevoerd en/of

- voor voornoemde persoon als tolk gefungeerd en/of

- de reisdocumenten voor voornoemde persoon onder zich gehouden."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

"Op 19 mei 2006 ontving personeel van het Sluisteam een melding van het Nationaal Bureau Documenten, inhoudende dat een man en een vrouw met Aziatisch uiterlijk door personeel van de Dienst Grensbewaking op voornoemd bureau waren gebracht. Zij waren tijdens de Gate-controle van de vlucht vanuit Mexico-City gecontroleerd. Na technisch onderzoek door personeel van genoemd bureau was gebleken dat de paspoorten van de man en vrouw vals/vervalst waren.

Ter plaatse werden aan personeel van het Sluisteam overhandigd: een vals/vervalst nationaal paspoort van Zuid-Korea met nummer [001] op naam van [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1972.

Bij een mensensmokkelincident op 18 mei 2006 werd een persoon, genaamd [betrokkene 2] aangehouden.

Uit de in- en uitreisstempels in het paspoort van [betrokkene 2] en van [verdachte] bleek dat zij vanaf 1 mei 2006 tot en met 13 mei 2006 hetzelfde traject op dezelfde data hebben afgelegd. Uit de in- en uitreisstempels van de gesmokkelden van de incidenten van 18 mei 2006 en 19 mei 2006 blijkt dat zij vanaf 11 mei 2006 tot en met 13 mei 2006 hetzelfde traject op dezelfde data hebben afgelegd als verdachte [betrokkene 2] en de verdachte [verdachte].

[Verdachte en betrokkene 1] reizen op 16 mei 2006 de Verenigde Arabische Emiraten uit en Griekenland in. Op 18 mei 2006 reizen zij Nederland uit om door te reizen naar Mexico.

Zowel bij [betrokkene 2] als [verdachte] is een notitieboekje aangetroffen met daarin de namen, geboortedata, paspoortnummers en geldigheidsdata van de paspoorten zoals die vermeld stonden in de valse/vervalste paspoorten van Zuid-Korea waarop de te smokkelen personen reisden. [Betrokkene 2] en [verdachte] waren in het bezit van een kaartje van hotel Minoa in Athene, Griekenland.

[Verdachte] was in het bezit van notities met daarop in de Engelse taal vragen die gesteld kunnen worden door grensautoriteiten aan inreizende passagiers, zoals:

Where are you going?

What's your travel perpors?

How many bagage do you have?

How much money do you have?

How many days do you staying?

What's your hotel?

Het originele en onvervalste paspoort van China van de gesmokkelde [betrokkene 1] werd vanuit China naar Nederland gestuurd. [Betrokkene 1] (zich noemende) blijkt in werkelijkheid te zijn [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1970 te China.

[Verdachte] was in het bezit van een notitieboek, voorzien van de naam, geboortedatum, persoonlijk nummer, paspoortnummer en geldigheidsduur van het paspoort zoals die voorkomen in het valse/vervalste paspoort van Zuid-Korea dat door [betrokkene 1] (zich noemende) is gebruikt.

[Verdachte] was in het bezit van een notitie met daarop de naam [betrokkene 2] met daarbij een telefoonnummer dat ook vermeld staat achterin het paspoort, op naam gesteld van [betrokkene 2].

[Verdachte en betrokkene 1] hebben vanaf 5 mei 2006 tot en met de eerste aanhouding van [verdachte] op Schiphol op 19 mei 2006 qua data en afgiftelocaties overeenkomstige reisstempels in de door hen gebruikte reisdocumenten."

b. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten dan wel een van hen:

"Op 19 mei 2006 heb ik, eerste verbalisant, een persoon aangehouden in verband met vermoedelijke overtreding van artikel 231 van het Wetboek van Strafrecht. Deze persoon was in het bezit van een nationaal paspoort van Zuid-Korea. Wij onderzochten dit paspoort en stelden vast dat onder meer de pasfoto was vervangen.

De verdachte gaf op te zijn genaamd: [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1970."

c. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2]:

"Ik heb een aanbod gekregen om voor US dollar 500 een uitstapje te maken vanuit Canada naar Nederland om wat mensen te helpen. Ik heb drie Chinese Koreanen geholpen onder de voorwaarde dat ik van ieder US dollar 500 zou krijgen, dus US dollar 1500. Ik zou deze mensen vanuit Tanzania naar Mexico helpen.

Ik ben hierin terechtgekomen via iemand die ik ontmoet heb op de vlucht van Hong Kong naar Nairobi. Samen zijn we naar hetzelfde hotel gegaan. De man uit het vliegtuig ken ik van naam als zijnde [verdachte]. Ik ben ongeveer vier dagen met hem opgetrokken, ik zou ongeveer tien dagen blijven. [Verdachte] vroeg mij of ik drie Koreanen wilde helpen om vanuit Tanzania naar Mexico te komen. Als mij dat zou lukken en ik zou ze langs de douane in Mexico krijgen, zou ik het geld krijgen. De personen zouden in Mexico door een andere man weer worden opgehaald. Ik heb dit gedaan om wat bij te verdienen. Ik ben samen met [verdachte] naar Tanzania gereden met een bus. In Tanzania is [verdachte] weggegaan en ben ik met de drie Koreanen teruggereisd naar Kenia met een auto met chauffeur. [Verdachte] heeft deze reis betaald.

Mijn ticket en verblijf is vanaf Kenia betaald door [verdachte], ik heb zelf geen cent meer uitgegeven. In Mexico werden wij tegengehouden omdat de paspoorten niet goed waren. Wij werden in Mexico een voor een naar een agent geroepen, ik werd als laatste geroepen en toen zei die agent dat ik de enige Koreaan was. De anderen waren geen Koreanen. Toen besefte ik dat het niet goed ging. De agent zei mij dat hij de Koreaanse ambassade ging vertellen dat ik samen reisde met drie personen met valse paspoorten. Uiteindelijk werden wij allemaal teruggestuurd.

Op de terugweg in het vliegtuig vroeg ik de drie Chinezen waarom ze dit deden. Zij vertelden mij dat zij voor deze reis US dollar 35.000 hadden betaald en dat leden van hun familie hetzelfde hadden gedaan en nu in Amerika woonden.

Bij aankomst in Nederland moesten wij opnieuw onze paspoorten tonen. Vanaf Kenia ben ik naar Dubai gegaan en vanaf daar naar Athene. Dit hebben wij met z'n vieren gedaan, de drie Koreanen en ikzelf. [Verdachte] reisde deze route ook mee maar deed dit apart van ons. In Athene heb ik [verdachte] iedere dag gezien. Wij zaten met zijn vieren in een hotel en [verdachte] zat in een ander hotel. In Kenia vertelde [verdachte] mij dat ik in Dubai in het TARA hotel en in Athene in het MINOA hotel moest verblijven.

Opmerking verbalisanten:

Verdachte wordt een fotokopie van de personaliapagina uit het Koreaanse paspoort van [verdachte] getoond.

Verdachte wordt gevraagd hoe het mogelijk is dat een groot aantal van de aangetroffen paspoortstempels in zijn paspoort, het paspoort van [verdachte] en de paspoorten van de gesmokkelden overeenkomen.

Het begrip mensensmokkelaar is niet zo bekend, ik vind geld verdienen op deze manier niet echt erg. De man in het paspoort van [verdachte], ken ik. Hij doet hetzelfde als ik. Ik heb hem in Kenia gezien. Ik zie mijzelf als iemand die voor een geldbedrag mensen helpt om van het ene land naar het andere land te komen. In Tanzania zaten er zes, van wie ik het weet, onderverdeeld in twee groepjes: een groep voor [verdachte] en een groep voor mij."

d. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"Mijn reisroute was als volgt: Korea, China, Hong Kong, Kenia, Tanzania en weer terug naar Kenia. Vanuit Kenia ben ik naar Dubai gegaan en van Dubai naar Griekenland. Vanuit Griekenland ben ik via Nederland naar Mexico gegaan. De mensen die ik in Dubai ontmoette, vroegen of ik voor hen een ticket naar Mexico wilde kopen. Ze hebben mij voorgesteld met hen mee te gaan. Ik heb voor hen gepraat en gezegd van waar naar waar het ticket moest zijn. Ik weet van een vrouw de naam en dat is [betrokkene 1].

Vanuit Dubai zijn we naar Griekenland gegaan en vervolgens zijn we via Nederland naar Mexico gegaan. Bij mijn aankomst in Mexico ben ik aangehouden door de immigratiedienst. [Betrokkene 1] en ik zijn teruggestuurd naar Nederland. Op de reis van Amsterdam naar Mexico zaten de andere twee ook aan boord. Daarna heb ik ze niet meer gezien.

Opmerking verbalisant:

Aan verdachte [verdachte] wordt een kleurenkopie van een Koreaans paspoort met nummer [001] getoond. Het paspoort is op naam gesteld van [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1972.

Verdachte: Ik herken de vrouw op de foto als de vrouw die ik in Dubai heb ontmoet.

Opmerking verbalisant:

Aan de verdachte [verdachte] wordt een kopie van de hotelreservering in Athene getoond. Deze reservering is voor vier personen gemaakt en op naam gesteld van [verdachte].

Verdachte: Ik heb in Athene vier tickets betaald. Dit was voor de groep die ik ontmoet heb in Dubai. Ik heb inderdaad geholpen tijdens de reis. Dit was toen we de tickets gingen kopen en naar het hotel gingen. Ik had de naam van [betrokkene 1] en haar paspoortnummer in mijn notitieboekje omdat ik voor haar de formulieren in Mexico in moest vullen. Ik heb de tickets voor de reis van Dubai naar Athene gekocht."

e. een proces-verbaal van de Rechter-Commissaris, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"[Betrokkene 1] vroeg mij op welke manier zij de telefoon kon gebruiken. Dat heb ik uitgelegd. Ook heb ik een kamer voor haar geregeld. Deze ontmoeting was in Dubai."

f. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:

"Ik heb een Chinees paspoort. Ik had gehoord dat je met een Koreaans paspoort overal welkom was. Daarom heb ik een Koreaans paspoort geregeld. Ik ben vanuit Peking naar Hong Kong gereisd, toen naar Kenia, Tanzania, Duhai, Griekenland, Nederland, Mexico. Ik heb in dollars voor de reis betaald. Er was een begeleider bij, die regelde alles, zoals tickets, het inchecken, het eten en de hotels. De reisleider had alle paspoorten bij zich en liet deze bij de grenscontroles zien. De reisleider heeft de hele reis gebruik gemaakt van een tolk; dit is de man met wie ik samen ben aangehouden. Ik heet [betrokkene 1], ben geboren op [geboortedatum] 1970 en heb de Chinese nationaliteit."

g. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:

"Voor de reis, inclusief het paspoort voor Korea, heb ik van tevoren US dollar 25000 betaald.

Opmerking verbalisanten:

Verdachte wordt een fotokopie van de personaliapagina van het Koreaanse paspoort van [verdachte], voorzien van het paspoort nummer [002] getoond.

Verdachte:

Ik ken deze man vanuit het vliegtuig, ik zag hem in Dubai voor het eerst. Hij tolkte af en toe voor ons. Hij informeerde ons over de hotels en kocht een telefoonkaart voor ons."

h. een proces-verbaal van de Rechter-Commissaris, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:

"Ik heb [verdachte] ontmoet op het vliegveld in Dubai. [Betrokkene 3] was reisleider, hij regelde de formaliteiten. Van hem heb ik het Zuid-Koreaanse paspoort gekregen en hem heb ik betaald.

In Dubai heeft [verdachte] ons een hotel voorgesteld. Vanaf Dubai is [verdachte] meegereisd. Hij heeft voor ons de kaartjes afgegeven om in het vliegtuig te komen. Ik heb mijn paspoort aan hem gegeven omdat wij de taal niet spreken. Hij is met ons mee geweest naar Mexico. [Verdachte] regelde het voor ons als wij er met de taal niet uitkwamen."

2.3. Het Hof heeft onder meer bankbiljetten tot een totaalbedrag van 2565 US-dollar onderscheidenlijk 5000 Won verbeurdverklaard. De bestreden uitspraak houdt omtrent die verbeurdverklaring het volgende in:

"De hierna als zodanig te melden inbeslaggenomen voorwerpen, die verdachte geheel of ten dele ten eigen bate kan aanwenden, dienen te worden verbeurdverklaard en zijn daarvoor vatbaar aangezien het onder 1 bewezengeachte met behulp van die voorwerpen is begaan of voorbereid.

De raadsman heeft bij pleidooi gesteld dat het inbeslaggenomen en niet teruggegeven geld niet kan worden verbeurd verklaard, nu niet bewezen kan worden dat het bewezenverklaarde feit met behulp van dit in beslag genomen geld is begaan of voorbereid.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Uit de inhoud van de te bezigen bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, vloeit voort dat:

- de verdachte zich samen met anderen heeft schuldig gemaakt aan mensensmokkel, waarbij de verdachte onder meer de gesmokkelde persoon vanaf Dubai heeft begeleid;

- de gesmokkelde persoon voor de reis een bedrag van 25000 US dollar heeft betaald.

Op grond hiervan is het hof van oordeel dat de onder de verdachte inbeslaggenomen en niet teruggegeven geldbedragen, opgevat als een gezamenlijkheid van voorwerpen, zogenaamd bedrijfskapitaal vormen, met behulp waarvan het onder 1 bewezenverklaarde feit is begaan dan wel voorbereid."

2.4. 's Hofs oordeel dat de onder de verdachte inbeslaggenomen geldbedragen een zogenoemd bedrijfskapitaal vormen met behulp waarvan het onder 1 bewezenverklaarde feit is begaan dan wel voorbereid en dat dit geld daarom vatbaar is voor verbeurdverklaring, geeft niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent het bepaalde in art. 33a, eerste lid aanhef en onder c, Sr. In het licht van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen, waaruit kan worden afgeleid dat de verdachte meer dan eens betrokken is geweest bij mensensmokkel, is dit oordeel ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk.

2.5. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

3. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van acht maanden.

4. Slotsom

Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 3 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

vermindert de duur van de opgelegde gevangenisstraf in die zin dat deze zeven maanden en één week beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 3 november 2009.