Hof 's-Hertogenbosch, 12-07-2011, nr. 20-003066-09

primair het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in de strafvervolging;

subsidiair -mocht het hof het openbaar ministerie ontvankelijk verklaren in de strafvervolging- verdachte zal worden vrijgesproken;

meer subsidiair aan verdachte -indien het hof de ten laste gelegde feiten bewezen acht- een lagere straf zal worden opgelegd.

hij in of omstreeks de periode van 7 februari 2009 tot en met 11 maart 2009 te Blerick, in elk geval in de gemeente Venlo, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan Alberickstraat no. 95) een hoeveelheid van ongeveer 471 gram, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep en/althans een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep, waaraan geen andere substanties waren toegevoegd, zijnde hennep (telkens) een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;

hij in of omstreeks de periode van 7 februari 2009 tot en met 11 maart 2009 te Blerick, in elk geval in de gemeente Venlo, tezamen en in vereniging met anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid electrische energie (stroom), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [bedrijf], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s).

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Vrijspraak

Het openbaar ministerie heeft daar tegenover gesteld dat de woning van de verdachte weliswaar is betreden met machtiging van een ongecertificeerde hulpofficier, maar dat:

Het Hof heeft in verband hiermee, voor zover in hoger beroep nog van belang, het volgende vastgesteld.

Na meerdere bij de politie binnengekomen meldingen is op 11 maart 2009 zonder toestemming van de verdachte of een andere bewoner de woning van de verdachte betreden. Daartoe was vooraf door hoofdinspecteur van politie [X] machtiging verleend als bedoeld in artikel 2 van de Algemene wet op het binnentreden. In de woning heeft men een weedkwekerij aangetroffen.

Naderhand is gebleken dat hoofdinspecteur [X] op genoemde datum niet meer beschikte over het certificaat van hulpofficier als bedoeld in de Regeling hulpofficieren van justitie 2008. Voor verlenging van het aan hem verleende certificaat heeft hij in december 2008 een examen afgelegd; voor dit examen is [X] niet geslaagd, hetgeen aan hem schriftelijk is kenbaar gemaakt. Daardoor was [X] in de periode van 24 januari 2009 tot 22 juli 2010 niet in bezit van het certificaat hulpofficier van justitie. Voorzover kon worden vastgesteld werd hem geen ontheffing verleend. Ingevolge artikel 1 van de Regeling hulpofficieren van justitie 2008 was hij dientengevolge, toen hij op 10 maart 2009 machtiging verleende tot het betreden van verdachtes woning, geen hulpofficier van justitie.

Het in het Wetboek van Strafvordering geconstrueerde systeem van waarborgen tegen ongerechtvaardigde inbreuken op de grondrechten berust onder meer hierop, dat bepaalde dwangmiddelen (zoals het betreden van woningen) door opsporingsambtenaren slechts mogen worden uitgeoefend met machtiging van een hogere autoriteit, in dit geval een hulpofficier van justitie. Die autoriteit moet aan kwaliteitseisen voldoen; hij dient een bepaalde rang te hebben, hij moet een bepaald kennisniveau hebben bereikt en een bepaalde ervaring hebben in een executieve functie binnen de politie-organisatie. In het onderhavige geval werd een machtiging gegeven door iemand die wel de vereiste rang en ervaring bezat, maar blijk had gegeven niet over de vereiste kennis te beschikken. Hij was immers voor het betreffende examen gezakt. Dit betekent dat de door hem gegeven machtiging niet de waarborg bood, die de wetgever noodzakelijk achtte.

Gelet op het vorenstaande is naar het oordeel van het hof sprake van een bij het voorbereidend onderzoek begaan onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering.

De vraag is of, en zo ja, welke rechtsgevolgen aan dit vormverzuim moeten worden verbonden. Bij de beoordeling hiervan dient het hof rekening te houden met de in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

Hierboven is al overwogen dat voor wat betreft het gevoerde verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging het hof van oordeel is dat niet doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort is gedaan, zodat niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie niet aan de orde is.

Vast staat dat de woning van de verdachte is betreden zonder dat was voldaan aan de wettelijke vereisten. De omstandigheid dat de betrokken hoofdinspecteur niet beschikte over een geldig certificaat ‘hulpofficier van justitie’ was geenszins het gevolg van een eenvoudig administratief verzuim; expliciet was vastgesteld dat hij niet over de vereiste kennis beschikte om als hulpofficier behoorlijk te kunnen functioneren. Naar het oordeel van het hof kan aan een door een dergelijke functionaris verstrekte machtiging tot binnentreden geen gewicht worden toegekend. Een andere zienswijze zou betekenen dat niet alleen het vereiste van certificering haar zin zou verliezen, maar ook het voorschrift van artikel 3 van de Algemene wet op het binnentreden, dat alleen autoriteiten die aan de daar gestelde kwalificaties voldoen bevoegd zijn om een machtiging in de zin van die wet af te geven, zou worden ondergraven. Er dient daarom te worden geoordeeld als ware er in het geheel geen machtiging afgegeven.

Dat woningen door opsporingsambtenaren niet mogen worden betreden anders dan met toestemming van een bewoner of met machtiging van een bevoegde autoriteit moet als een belangrijk strafvorderlijk voorschrift worden beschouwd. Het dient immers rechtstreeks ter bescherming van het grondwettelijk gewaarborgde huisrecht. Dit voorschrift strekt daarmee ook ter bescherming van de rechten van de verdachte. Door zonder toestemming van een bewoner en zonder machtiging van een bevoegde autoriteit zijn woning te betreden, is derhalve zowel -en naar het oordeel van het hof ook: in aanzienlijke mate- inbreuk gemaakt op een belangrijk strafvorderlijk voorschrift, als op de door dat voorschrift gewaarborgde belangen van de verdachte. Deze inbreuk is ook verwijtbaar.

Door het gewraakte betreden van verdachtes woning is bewijsmateriaal gevonden. Het hof is, gelet op het vorenstaande, van oordeel dat dit bewijsmateriaal onder zodanige omstandigheden is verkregen dat het niet mag worden aangewend om een strafrechtelijke veroordeling van de verdachte te verkrijgen. Het hof sluit het gevonden materiaal daarom uit van het bewijs.

Of -zoals hiervoor onder 2a betoogd door de advocaat-generaal- de vereiste machtiging, indien een bevoegde autoriteit daarom zou zijn verzocht, zou zijn verleend kan naar het oordeel van het hof buiten beschouwing blijven. Het wettelijke criterium is immers niet of een machtiging zou zijn verleend, maar of een machtiging is verleend. Indien de zienswijze van het openbaar ministerie wordt gevolgd, is er geen reden waarom machtigingen niet achteraf zouden kunnen worden verleend. Dat is iets wat de wetgever uitdrukkelijk niet heeft gewild.

Ten aanzien van het standpunt van de advocaat-generaal zoals hiervoor verwoord onder 2b overweegt het hof dat dit onbesproken kan blijven gezien de beperkte omvang van het hoger beroep en gezien het feit dat de ontdekking van de weedplantage en de daarmee samenhangende diefstal van elektriciteit een rechtstreeks gevolg was van het onrechtmatige binnentreden en niet van een daarop gevolgde doorzoeking. De vraag of na onrechtmatig binnentreden ooit een rechtmatige doorzoeking kan volgen kan hier dus onbeantwoord blijven.

Onbetwist is voorts dat inbreuk is gemaakt op verdachtes recht om, na zijn aanhouding en voor zijn verhoor, een raadsman te raadplegen. Dit betekent dat ook de door hem toen afgelegde verklaring dient te worden uitgesloten van het bewijs. Na deze verdere bewijsuitsluiting is het enige bewijs dat ten laste van de verdachte overblijft de door zijn mededader afgelegde verklaring. Dat ook die verklaring is afgelegd zonder dat betrokkene, na aanhouding, in de gelegenheid was gesteld om een raadsman te raadplegen, heeft geenszins tot gevolg dat die verklaring niet tegen de verdachte mag worden gebruikt. Op een enkele verklaring van een ander kan een verdachte echter niet worden veroordeeld. Het hof zal verdachte daarom bij gebrek aan voldoende wettig bewijs vrijspreken van het hem ten laste gelegde.

Beslag

Niet tegenstaande onderhavige vrijspraak zijn de na te melden in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, uitgezonderd de in beslag genomen hoeveelheid hennepplanten, vatbaar voor onttrekking aan het verkeer, nu wel kan worden vastgesteld dat sprake is van een strafbaar feit en het hier gaat om voorwerpen met betrekking tot welke het feit is begaan, die voorts van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang.

Ten aanzien van de in de woning van verdachte beslag genomen hoeveelheid hennepplanten overweegt het hof dat op grond van artikel 13a van de Opiumwet deze hennepplanten eveneens aan het verkeer zullen worden ontrokken aangezien dit middelen zijn als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 36b en 36c van het Wetboek van Strafrecht en 13a van de Opiumwet, zoals deze luidden ten tijde van het bewezenverklaarde.

471 hennepplanten;

1 dompelpomp;

18 assimilatielampen;

1 hygrometer;

1 reservoirbak;

2 koolstoffilters;

1 luchtafzuiger;

1 ventilator;

1 meetapparatuur;

1 zak poeder, kleur wit.

Aldus gewezen door

mr. Y.G.M. Baaijens- van Geloven, voorzitter,

mr. J.M. Reijntjes en mr. T.A. de Roos, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. A.R. Veldt, griffier,

en op 12 juli 2011 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. J.M. Reijntjes is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.