HR, 12-01-2010, nr. 08/04368 A

Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba heeft verdachte wegens ‘2. primair: opzettelijk handelen in strijd met artikel 3, eerste lid, van de Landsverordening verdovende middelen, strafbaar gesteld bij artikel 11 van die landsverordening; 3. medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met artikel 4, eerste lid, van de Landsverordening verdovende middelen, strafbaar gesteld bij artikel 11 van die landsverordening jo. art. 49 van het Wetboek van Strafrecht van Aruba; 4 primair: medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met artikel 3, eerste lid, van de Landsverordening verdovende middelen, strafbaar gesteld bij artikel 11 van die landsverordening jo. art. 49 Wetboek van Strafrecht van Aruba; 8 primair: medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met artikel 3, eerste lid, van de Landsverordening verdovende middelen, strafbaar gesteld bij artikel 11 van die landsverordening jo. art. 49 van het Wetboek van Strafrecht van Aruba; 12 primair: medeplegen van het opzettelijk witwassen van geld, meermalen gepleegd, strafbaar gesteld bij artikel 3 Landsverordening strafbaarstelling witwassen jo. art. 49 van het Wetboek van Strafrecht van Aruba; 13. medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd, strafbaar gesteld bij art. 430b jo. art. 49 van het Wetboek van Strafrecht van Aruba’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren.

Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur vijf middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel komt met een motiveringsklacht op tegen de verwerping door het Hof van het verweer dat het afluisteren van telefoongesprekken van advocaten en het opnemen van de weergave van die gesprekken in het dossier dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie (hierna: OM) in de vervolging of strafvermindering.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 augustus 2008 heeft de raadsman van verdachte daar het woord tot verdediging gevoerd aan de hand van zijn overgelegde pleitnotities. Die houden, voor zover hier relevant, het volgende in:

De waarnemend Procureur-Generaal bij het Hof heeft hierop gerepliceerd dat er geen vormfouten zijn gemaakt en dat er geen enkele reden is om het OM niet ontvankelijk te verklaren. Uit het proces-verbaal van de zitting blijkt overigens niet van enige vorm van onderbouwing van deze stellingen.

Het Hof heeft in zijn vonnis het verweer verworpen, met de volgende overwegingen over de ontvankelijkheid van het OM en de op te leggen straf:

De processen-verbaal van 3 en 13 december 2006 (met respectievelijk mutatie nr. 206031707, PV nr. 03.12.2006.0930.TA10 en mutatie nr. 206031707, PV nr. 13.12.2006.1600.TA09A), waarnaar in de pleitnotities is verwezen, bevinden zich bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken. Er blijkt onder meer uit dat de Arubaanse politie in november en december 2006, in het kader van een onderzoek naar georganiseerde drugshandel en witwassen en daartoe gemachtigd door de rechter-commissaris, telefoongesprekken heeft opgenomen en afgeluisterd die werden gevoerd over aansluitingen in gebruik bij de als hoofdverdachten aangemerkte [verdachte 1] en [verdachte]. Daarbij waren deze gesprekken met een advocaat of een medewerker van een advocatenkantoor:

Van ieder gesprek is de korte inhoud weergegeven. Overigens blijkt uit bovengenoemde processen-verbaal niet van getapte gesprekken tussen advocaten.

Het aftappen van gegevensverkeer is geregeld in Boek 3, Titel XIV van het Wetboek van Strafvordering van Aruba (hierna: Sv Aruba). Art. 173 Sv Aruba luidt, voor zover hier relevant:

Art. 252 lid 1 Sv Aruba bepaalt:

De verdediging heeft bepleit dat het in het dossier opnemen van de gewraakte tapverslagen een normschending oplevert die ex art. 413 lid 5 Sv Aruba moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het OM of tot strafvermindering. Art. 413 Sv Aruba luidt, voor zover relevant:

De toelichting op het middel benadrukt het maatschappelijk belang van het verschoningsrecht. Omwille van dit belang, zo redeneert de steller van het middel, heeft het Hof het verweer dat er bij het tappen van geheimhoudergesprekken normen zijn geschonden niet mogen verwerpen met de enkele overweging dat gesteld noch aannemelijk is geworden dat verdachte door deze handelwijze in zijn verdediging is geschaad. De steller van het middel verwijst hiervoor naar een rapport van de Commissie Advocatuur.5. Daarnaast wordt een beroep gedaan op jurisprudentie van de Hoge Raad en lagere gerechten over art. 126aa lid 2 Sv, waarvan de eerste volzin6. sterk overeenkomt met art. 173 lid 2 Sv Aruba.

Het Gemeenschappelijk Hof heeft het onder punt 4 weergegeven verweer, gelet op de daarin voorkomende verwijzing naar de onder punt 7 genoemde processen-verbaal, kennelijk en niet onbegrijpelijk aldus verstaan dat het betrekking heeft op de in die processen-verbaal gerelateerde (onder punt 7 kort weergegeven) gesprekken met advocaten of medewerkers van een advocatenkantoor. In 's Hofs oordeel dat sprake is van een normschending ligt als zijn oordeel besloten dat de bedoelde gesprekken onder het verschoningsrecht vallen. Dat oordeel wordt door de steller van het middel (begrijpelijkerwijze) niet bestreden, zodat daarvan in cassatie moet worden uitgegaan. Gelet op het feit dat de in het verweer bedoelde gesprekken telkens werden gevoerd over — getapte — aansluitingen die bij de hoofdverdachten in gebruik waren, moet het oordeel van het Hof dat ‘het afluisteren van telefoongesprekken van advocaten en het zonder meer in het dossier opnemen van weergaven daarvan’ een normschending oplevert, kennelijk aldus worden begrepen dat die normschending (uitsluitend) bestaat uit het niet onverwijld op voet van art. 173 lid 2 Sv Aruba vernietigen van de gespreksgegevens. Het Hof heeft dus niet geoordeeld dat telefoonaansluitingen zijn getapt die bij advocaten in gebruik zijn, laat staan dat — zoals de steller van het middel poneert — er gesprekken tussen advocaten zijn getapt. Uitgangspunt in cassatie kan derhalve zijn dat het aftappen als zodanig niet onrechtmatig was.

De vraag is welke consequenties aan normschendingen als de onderhavige dienen te worden verbonden. Richtinggevend is daarbij de jurisprudentie die zich op basis van art. 359a Sv heeft ontwikkeld. Weliswaar is in casu niet dat artikel, maar art. 413 Sv Aruba van toepassing, maar veel verschil maakt dat niet. Beide artikelen komen grotendeels overeen, terwijl het concordantiebeginsel noopt tot een zoveel mogelijk uniforme uitleg.7. Aangenomen mag derhalve worden dat ook voor het Arubaanse recht geldt dat beroepen op de niet-ontvankelijkheid van het OM wegens in het voorbereidend onderzoek begane vormverzuimen dienen te worden getoetst aan het zogenaamde Zwolsman-criterium.8. Volgens dit criterium is er voor niet-ontvankelijkheid van het OM alleen plaats indien er ernstig inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Het opsporingsonderzoek waarin de onderhavige taps plaatsvonden richtte zich, afgaande op de in het verweer genoemde processen-verbaal, mede tegen de daarin als één van de twee hoofdverdachten aangemerkte verdachte. 's Hofs kennelijke oordeel dat het onderhavige verzuim is begaan in het vooronderzoek tegen verdachte terzake van een aan hem tenlastegelegd feit, is derhalve niet onbegrijpelijk. Iets anders is dat de in het verweer bedoelde gesprekken niet werden gevoerd over telefoonaansluitingen die op dat moment bij verdachte (die zich in Nederland ophield) in gebruik waren. Kennelijk had de raadsman daarop het oog toen hij stelde dat het gaat om (de schending van) normen die ‘in eerste instantie’ gericht waren op medeverdachte Goedee. Ik merk daarbij op dat niet aangevoerd is (terwijl daarvan ook niet blijkt uit de bedoelde processen-verbaal) dat verdachte aan de afgetapte gesprekken deelnam of dat in die gesprekken over hem en zijn strafzaak werd gesproken. Zijn privacy lijkt derhalve niet te zijn geschonden.

Nu beroept de steller van het middel zich op het algemeen belang dat met eerbiediging van het verschoningsrecht is gemoeid. Voor dat beroep is tot op zekere hoogte steun te vinden HR 2 oktober 2007, NJ 2008, 374 m.nt. J. Legemaate dat door de steller van het middel wordt genoemd. Niet uit het oog mag evenwel worden verloren dat dit arrest betrekking had op bewijsuitsluiting als sanctie op de niet naleving van art. 126aa lid 2 Sv. Het doel van het daarin vervatte voorschrift is — zoals de Hoge Raad overwoog — te verzekeren dat op (bij wijze van bijvangst getapte) gesprekken met geheimhouders ‘in het verdere verloop van het strafproces, dus ook in het eindonderzoek ter terechtzitting, geen acht wordt geslagen’. Met dat doel is niet te rijmen dat gegevens die aan dergelijke gesprekken zijn ontleend, voor het bewijs zouden mogen worden gebruikt. Dan immers worden die gegevens gebruikt, hetgeen het geschonden voorschrift juist wilde voorkomen. De bewijsuitsluiting als sanctie vloeit dus direct voort uit het doel van het geschonden voorschrift. Die ‘sanctie’ kan dan ook gezien worden als een vorm van herstel: de gevolgen van het verzuim worden daarmee zoveel mogelijk ongedaan gemaakt. Een en ander maakt dat deze sanctie een absoluut karakter heeft. Het gebruik van de ten onrechte niet vernietigde gegevens is in geen geval rechtmatig. De Schutznorm-gedachte speelt in zoverre dus geen rol. Ook is mijns inziens niet van belang of het verzuim al dan niet begaan is in het vooronderzoek tegen verdachte terzake van het tenlastegelegde feit. Gegevens die vernietigd behoren te zijn, moeten uit elk strafproces geweerd worden.

Wat voor de bewijsuitsluiting geldt, geldt niet voor de niet-ontvankelijkheid van het OM of voor de strafvermindering als sanctie. Uit het doel van art. 126aa lid 2 Sv (en dat van art. 173 lid 2 Sv Aruba) vloeit niet voort dat het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard zodra blijkt van een gesprek met een geheimhouder dat ten onrechte niet is vernietigd. Uit dat doel vloeit ook niet voort dat de verdachte zonder meer recht heeft op strafvermindering. Ik zie geen reden waarom de normale criteria, zoals die in art. 413 Sv Aruba zijn neergelegd en zoals die in de jurisprudentie van de Hoge Raad hebben vorm gekregen, hier niet zouden gelden.

Het beroep dat de steller van het middel doet op lagere jurisprudentie vermag de verdachte hier niet baten. Na de indiening van de schriftuur zag niet alleen Hof Amsterdam 30 juli 2009, LJN BJ4235 het licht (waarin het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM en op bewijsuitsluiting werd verworpen omdat niet bleek dat de verdachte door het verzuim in zijn belangen was geschaad), maar ook HR 16 juni 2009, LJN BH2678. In dit arrest toetste de Hoge Raad aan het Zwolsmancriterium en vernietigde op grond daarvan de door het Hof uitgesproken niet-ontvankelijkheid.

Aan een verweer dat strekt tot toepassing van art. 359a Sv (en hetzelfde zal gelden met betrekking tot art. 413 Sv Aruba) stelt de Hoge Raad hoge eisen. Aan de hand van de door de Hoge Raad ontwikkelde criteria moet beargumenteerd worden dat deze of gene sanctie op haar plaats is. De vraag is of het verweer aan die eisen voldoet. De stelling dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces wordt enkel onderbouwd door erop te wijzen dat een essentieel vormvoorschrift is geschonden (hetgeen evenwel aan een ander element van het Zwolsman-criterium raakt) en door te poneren dat deze schending ook haar ‘doorwerking’ heeft in de zaak van de verdachte. Dat laatste is echter op geen enkele wijze geconcretiseerd. Dat betekent dat het Hof bij zijn verwerping van het gedane beroep op de niet-ontvankelijkheid van het OM kon volstaan met de overweging dat niet is gesteld of aannemelijk geworden dat verdachte door het verzuim op enigerlei wijze in zijn verdediging is geschaad. In die overweging ligt besloten dat door het verzuim in casu niet tekort is gedaan aan verdachtes recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak.

Het ondermaatse karakter van het verweer maakt ook dat de bedoelde overweging van het Hof de verwerping van het beroep op strafvermindering kan dragen. Zoals al werd gesteld is niet aangevoerd dat de privacy van de verdachte door het verzuim is geschonden. Derhalve kon het Hof zich bij de weerlegging van het verweer beperken tot de mogelijke schade die de gestelde ‘doorwerking’ kon hebben toegebracht aan verdachtes verdediging. 's Hofs oordeel op dit punt getuigt daarbij niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

Het tweede middel klaagt over strijdigheid tussen de bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde en de kwalificatie daarvan. In de toelichting daarop wijst de steller van het middel er op dat het Hof niet bewezen heeft verklaard dat verdachte de cocaïne opzettelijk aanwezig heeft gehad. Volgens hem maakt de discrepantie op dit punt tussen de bewezenverklaring en de kwalificatie het arrest innerlijk tegenstrijdig, althans de kwalificatiebeslissing onvoldoende met redenen omkleed.9.

Onder 2 is aan verdachte ten laste gelegd:

Het Hof heeft dit bewezenverklaard, met dien verstande:

Volgens het Hof levert dit op:

De bewezenverklaring van feit 2 steunt op de volgende bewijsmiddelen:

De klacht dat de bewezenverklaring, voor wat betreft het opzet, niet strookt met de kwalificatie is terecht. Ik ga er echter vanuit dat het Hof het woord ‘opzettelijk’ abusievelijk heeft weggestreept in de bewezenverklaring. Een andere verklaring voor de geconstateerde discrepantie laat de hierboven weergegeven bewijsconstructie immers niet toe. Met de voor het bewijs gebezigde bekentenis van verdachte dat hij de in zijn woning aangetroffen cocaïnebolletjes heeft gekocht, is het opzet op het aanwezig hebben van cocaïne evident. De Hoge Raad kan de bewezenverklaring lezen met herstel van de misslag.10. Bij de door mij voorgestelde verbeterde lezing ontvalt de feitelijke grondslag aan het middel en behoeft dat niet tot cassatie te leiden.

Het tweede middel is tevergeefs voorgesteld.

Het derde middel klaagt dat het Hof het onder 3 ten laste gelegde feit ten onrechte heeft bewezen verklaard, nu uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet, althans niet zonder meer kan volgen dat verdachte dit feit tezamen en in vereniging met een ander heeft gepleegd.

Het onder 3 tenlastegelegde is bewezenverklaard, met dien verstande dat verdachte:

Het Hof heeft dit gekwalificeerd als:

Noch de toepasselijke Landsverordening, noch het Wetboek van Strafrecht van Aruba bepaalt dat het opzettelijk aanwezig hebben van hennep of een gebruikelijke bereiding waaraan de hars uit hennep getrokken ten grondslag met een zwaardere straf wordt bedreigd indien er sprake is van medeplegen. Evenmin blijkt uit het arrest dat het Hof bij de bepaling van de op te leggen straf rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat verdachte de drugs tezamen en in vereniging met een ander in huis had.

Het voorgaande brengt mee dat verdachte geen rechtens te respecteren belang heeft bij de in dit middel opgeworpen klacht. Het bewezenverklaarde medeplegen kan eventueel als een misslag worden aangemerkt die zich voor herstel in cassatie leent.

Het derde middel faalt derhalve.

Het vierde middel bevat de klacht dat het Hof feit 4 ten onrechte bewezen heeft verklaard, nu de bewezenverklaring van dat feit niet zonder meer kan volgen uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen.

Het onder 4 tenlastegelegde is bewezenverklaard, met dien verstande dat verdachte:

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

Volgens de steller van het middel kunnen bovenstaande bewijsmiddelen 's Hofs bewezenverklaring van feit 4 niet dragen, omdat — ten eerste — niet is in te zien hoe de verklaring van [betrokkene 2] dat zij in september 2005 voor verdachte en zijn medeverdachte heeft gekoerierd redengevend kan zijn voor het bewijs dat verdachte in de maand september van het jaar 2004 cocaïne heeft uitgevoerd.

De steller van het middel acht het evenwel mogelijk dat er in bewijsmiddel 4c sprake is van een verschrijving en dat [betrokkene 2] heeft verklaard in september 2004 voor verdachte(n) koeriersdiensten te hebben verricht. Kennelijk heeft het Hof de verklaring ook in deze zin verstaan. Dat is niet onbegrijpelijk, gelet op het feit dat [betrokkene 2] voorafgaand aan de gewraakte passage verklaart dat zij in september 2004 op het vliegveld is aangehouden met verdovende middelen en het voor de hand ligt dat hetgeen daarop volgt een nadere verklaring geeft voor dit voorval.

De tweede reden waarom volgens de toelichting op het middel de bewijsconstructie tekortschiet is dat — kort gezegd — uit de bewijsmiddelen slechts volgt dat [betrokkene 2] voor het vervoeren van de cocaïne door iemand is benaderd, die het ticket heeft gekocht, haar de drugs heeft gegeven en heeft gezegd dat verdachte haar van Schiphol zou ophalen en naar een woning zou brengen. Onvoldoende, aldus de toelichting, om te bewijzen dat verdachte hiervan wetenschap heeft gehad en nauw en volledig met de medeverdachten heeft samen gewerkt.

Met deze voorgestelde lezing van de bewijsconstructie gaat de steller van het middel eraan voorbij dat het Hof tevens — onder meer — voor het bewijs heeft gebezigd:

Uit het samenspel van de hierboven genoemde en de overige feiten en omstandigheden die zijn vervat in de voor feit 4 gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof kunnen afleiden dat verdachte op 4 september 2004 als medepleger betrokken is geweest bij een cocaïnetransport vanaf Aruba. Voor verdere toetsing van de bewezenverklaring is in cassatie geen plaats.

Het vierde middel faalt.

Ook het vijfde middel behelst een bewijsklacht. Het Hof zou het onder 12 en 13 tenlastegelegde witwassen ten onrechte hebben bewezenverklaard hebben, althans de bewezenverklaring van deze feiten onvoldoende met redenen hebben omkleed.

Ten laste van verdachte is onder 12 primair en 13 bewezenverklaard:

Deze bewezenverklaringen steunen op de volgende bewijsmiddelen die gevolgd worden door de navolgende bewijsoverweging:

De klacht is, naar de kern genomen, gericht tegen 's Hofs overweging dat uit de bewijsmiddelen ter zake van feit 4 blijkt dat verdachte zich in de periode voor 12 mei 2006 schuldig heeft gemaakt aan de uitvoer van cocaïne, waaruit hij opbrengsten voorhanden moet hebben gehad, en dat uit de bewijsmiddelen ter zake van feit 8 blijkt dat hij zich ook na die datum schuldig heeft gemaakt aan de uitvoer van cocaïne, waaruit hij opbrengsten voorhanden moet hebben gehad. Deze overweging zou onbegrijpelijk zijn, omdat uit de bewijsmiddelen ter zake van feit 4 en ter zake van feit 8 slechts volgt dat degenen die cocaïne zouden uitvoeren in Aruba zijn aangehouden, zodat er van een levering of enige opbrengst daaruit geen sprake is geweest.

Het middel berust op een onjuiste lezing van de bedoelde bewijsoverweging. Het Hof heeft in die overweging kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat de sterke aanwijzing die de bewijsmiddelen 12a en 12b (gelet op hetgeen met betrekking tot de handel in drugs van algemene bekendheid mag worden geacht), opleveren dat de desbetreffende geldbedragen afkomstig zijn van de drugshandel, bevestiging vindt in de onder 4 en 8 bewezenverklaarde feiten. Het Hof heeft daarbij kennelijk aangenomen dat er ook andere (geslaagde) transporten hebben plaatsgevonden waarbij verdachte of zijn partner (medeverdachte [verdachte 1]) zodanig betrokken waren dat zij over de opbrengsten daarvan konden beschikken. Onbegrijpelijk is dat niet, gelet op de geldbedragen waarover de verdachte beschikte en waarvoor hij geen aannemelijke ‘legale’ verklaring heeft gegeven, waarbij ik in aanmerking neem dat die geldbedragen niet de opbrengsten kunnen zijn van het onder 4 en 8 bewezenverklaarde.

Het vijfde middel faalt.

Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG