Hof Amsterdam, 26-01-2021, nr. 200.272.766/01

Partijen worden hierna Ammeraal en [geïntimeerde] genoemd.

Ammeraal is bij dagvaarding van 17 januari 2020, met producties, onder aanvoering van negen grieven in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord Holland, locatie Alkmaar (hierna: de kantonrechter) van 23 december 2019, in kort gewezen geding tussen [geïntimeerde] als eiseres en Ammeraal als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven.

[geïntimeerde] heeft daarna een memorie van antwoord, met producties, ingediend.

Ammeraal heeft geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en:

-primair de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen met vernietiging van de op 30 december 2019 gedane opzegging van het dienstverband en verklaring voor recht dat de verplichting van Ammeraal tot betaling van de transitievergoeding komt te vervallen;

-subsidiair [geïntimeerde] zal veroordelen om binnen 7 dagen na betekening van het arrest in te stemmen met een door Ammeraal voorgestelde intrekking van de opzegging d.d. 30 december 2019, op straffe van verbeurte van een dwangsom;-meer subsidiair [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 81.000,-- wegens ongerechtvaardigde verrijking en te bepalen dat dit bedrag mag worden verrekend met de nog door Ammeraal te betalen transitievergoeding, althans (meer meer subsidiair) te bepalen dat Ammeraal geen transitievergoeding verschuldigd is omdat een beroep hierop door [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is;-alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties en te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd (zo begrijpt het hof) tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Ammeraal in de proceskosten in beide instanties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 20 november 2020 doen bepleiten, Ammeraal door mr. Wolters voornoemd en mr. P. Kruit, advocaat te Amsterdam, en [geïntimeerde] door mr. Bosscher voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Deze zaak gaat over de beëindiging van een zogenoemd “slapend dienstverband”, waarbij – onder meer – de vraag is opgeworpen wanneer het dienstverband slapend is geworden, en hoe de situatie beoordeeld moet worden in het geval het einde van de loonbetalingsverplichting (einde wachttijd) niet samenvalt met het moment waarop het dienstverband slapend is geworden (het moment dat de werkgever bevoegd is tot opzegging over te gaan omdat voldaan is aan de vereisten van artikel 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b BW).

De kwestie van beëindiging van slapende dienstverbanden is actueel geworden na de invoering van de Wet werk en zekerheid (Wwz) per 1 juli 2015, omdat een werkgever ook bij de beëindiging van dergelijke dienstverbanden op zijn initiatief vanaf die datum in beginsel, behoudens het overgangsrecht, de transitievergoeding verschuldigd is. Door veel werkgevers werd dit onrechtvaardig gevonden, omdat zij vaak al gedurende twee jaar het loon (ziekengeld) hadden doorbetaald en kosten hadden gemaakt voor re-integratie van de werknemer. Om aan de bezwaren van de werkgevers tegemoet te komen is per 1 april 2020 met terugwerkende kracht tot 1 juli 2015 de Wet Compensatie Transitievergoeding (WCT) ingevoerd waarbij artikel 7:673e BW van kracht is geworden.

De Hoge Raad heeft op 8 november 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1734, “Xella”) een richtinggevende beslissing gegeven naar aanleiding van prejudiciële vragen die gesteld waren door de kantonrechter in de rechtbank Limburg, locatie Roermond.2.4 De Hoge Raad definieert in dit arrest het ‘slapende dienstverband’ in rechtsoverweging 2.1als volgt:“Dat is een dienstverband dat een werkgever na twee jaar arbeidsongeschiktheid van een werknemer niet heeft opgezegd, hoewel hij daartoe wel bevoegd is, en waarbij hij de werknemer geen loon meer betaalt.”In rechtsoverweging 2.7.2 is - voor zover hier van belang - het volgende overwogen:“De wetgever beoogt met de Wet compensatieregeling transitievergoeding een einde te maken aan het verschijnsel ‘slapende dienstverbanden’. De compensatieregeling en de voor invoering daarvan in de wetsgeschiedenis gegeven redenen brengen mee dat als norm van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW geldt dat een ‘slapend dienstverband’ in beginsel behoort te worden beëindigd als de werknemer dat wenst en de werkgever geen redelijk belang heeft bij voortduring daarvan. Die norm brengt tevens mee dat in dat geval in beginsel door de werkgever aan de werknemer een vergoeding behoort te worden toegekend. (…)”

Dit resulteert in beantwoording door de Hoge Raad van de vierde prejudiciële vraag in rechtsoverweging 2.7.3:“Als is voldaan aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, geldt als uitgangspunt dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW, gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Daarbij geldt dat die vergoeding niet meer behoeft te bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen. Op dit uitgangspunt moet een uitzondering worden aanvaard als – op grond van door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden – de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Zo’n belang kan bijvoorbeeld gelegen zijn in reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer. Zo’n belang kan niet gelegen zijn in de omstandigheid dat de werknemer op het moment dat hij zijn beëindigingsvoorstel doet, de pensioengerechtigde leeftijd bijna heeft bereikt.”

De kantonrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.4 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn, behoudens randnummer 2.3 van het bestreden vonnis waartegen door Ammeraal wordt opgekomen met grief I, niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.

[geïntimeerde] is op 1 april 1978 full time in dienst getreden van de rechtsvoorganger van Ammeraal in de functie van secretaresse.

In 2000 is [geïntimeerde] uitgevallen met RSI (gerelateerde) klachten. Met ingang van 2001 is aan [geïntimeerde] een gedeeltelijke uitkering op basis van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) toegekend, berekend naar een arbeidsongeschiktheidspercentage van 25-35%. Sindsdien ontving [geïntimeerde] , naast haar WAO-uitkering, een aanvulling uit een arbeidsongeschiktheidsverzekering van Nationale Nederlanden en een loonaanvulling van Ammeraal.

Met ingang van 7 januari 2013 heeft [geïntimeerde] zich volledig ziek gemeld in de functie die zij op dat moment vervulde. Blijkens de verzuimgegevens van Arboned heeft [geïntimeerde] na een korte periode van volledige uitval, weer gedeeltelijk gewerkt, en is zij met ingang van 13 februari 2015 – de datum waarop zij aan haar schouder werd geopereerd – opnieuw voor 100% ziek gemeld.

Bij besluit van het UWV van 26 januari 2015 in het kader van de herbeoordeling van de WAO, is de mate van arbeidsongeschiktheid vastgesteld op 80-100%, en is aan [geïntimeerde] een loondervingsuitkering toegekend met ingang van 5 januari 2015. In de verzekeringsgeneeskundige rapportage van 22 januari 2015, behorend bij dit besluit, is het volgende vermeld:(…) Uit de ingestuurde informatie is op te maken dat belanghebbende ( [geïntimeerde] , hof) zich per 07-01-2013 toegenomen arbeidsongeschikt heeft gemeld vanuit een werkzame situatie. Er was vooral sprake van toegenomen fysieke klachten. (…) Lopende het arbeidsdeskundig onderzoek meldt belanghebbende nu op 06-02-2015 geopereerd te gaan worden aan de schouder. Dit is aanleiding voor de aanvullende rapportage. (…) Het onderzoek van heden bevestigt een bestaan van toegenomen beperkingen in het functioneren. Het betreft dan met name een toename van beperkingen ten aanzien van het gebruik van de linkerarm. (…) Feitelijk was er gen indicatie tot het stellen van een arbeidsduurbeperkingen. Een in het verleden gesteld maximum van acht uur per dag en veertig uur per week werd gehandhaafd. Deze vastgestelde belastbaarheid komt te vervallen met de mededeling dat belanghebbende op 06-02-2015 een operatie zal ondergaan. Dit maakt dat haar mogelijkheden tenminste voor een periode van meerdere maanden aanzienlijk zullen wijzigen. Zij is per einde wachttijd op grond van sterk wisselende mogelijkheden niet belastbaar te achten met arbeid. Een herbeoordeling na zes maanden lijkt aan te raden te zijn. (…)

[geïntimeerde] is na de operatie aan haar schouder op 13 februari 2015 met ingang van 7 september 2015 begonnen met re-integreren, opbouwend van 1-1,5 uur per week (spreekuurverslag 17 augustus 2015), tot 4 x per week 1-1,5 uur (spreekuurverslag 28 september 2015), en tot 2 x per week 2-3 uur (spreekuurverslag 9 november 2015).

[geïntimeerde] is op 8 juni 2016 opnieuw aan haar schouder geopereerd.

Bij brief van 19 mei 2017 heeft Ammeraal aan [geïntimeerde] bevestigd dat het UWV heeft geoordeeld dat het arbeidsongeschiktheidspercentage ongewijzigd 80-100% zou blijven, dat zij (Ammeraal) het dienstverband niet zou beëindigen en dat zij zou stoppen met aanvulling van de WAO uitkering, welke suppletie zij sinds januari 2015 onverplicht had verricht, en met betaling van de 13e maand.

In juli 2017 heeft een eindafrekening plaatsgevonden.

[geïntimeerde] heeft op 21 november 2017 Ammeraal verzocht in te stemmen met haar voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden onder uitbetaling van de wettelijke transitievergoeding. Ammeraal heeft dit geweigerd.

4. Beoordeling

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de kantonrechter – samengevat en zakelijk weergegeven – Ammeraal zou bevelen tot opzegging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van de transitievergoeding, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom, en onder verstrekking van een eindafrekening en betaling van de openstaande vakantiedagen. Tevens heeft [geïntimeerde] gevorderd dat Ammeraal veroordeeld zou worden tot betaling van buitengerechtelijke kosten, de proceskosten en de nakosten.

De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen in dier voege dat Ammeraal is veroordeeld om de arbeidsovereenkomst uiterlijk op 30 december 2019 met onmiddellijke ingang en zonder opzegtermijn op te zeggen op straffe van verbeurte van een dwangsom. Tevens heeft de kantonrechter Ammeraal veroordeeld de transitievergoeding aan [geïntimeerde] te betalen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd. De overige vorderingen van [geïntimeerde] zijn afgewezen.

Ammeraal heeft ter uitvoering van het betreden vonnis het dienstverband met [geïntimeerde] opgezegd op 30 december 2019 met onmiddellijke ingang.

Tegen de beslissing van de kantonrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Ammeraal met negen grieven op.

Het hof ziet aanleiding eerst de grieven IV tot en met VII te bespreken, nu deze zien op de kern van het geschil dat partijen verdeeld houdt. Deze grieven richten zich tegen de rechtsoverwegingen 5.7 tot en met 5.9 van het bestreden vonnis, en betreffen de vraag of Ammeraal op grond van artikel 7:611 BW gehouden was in te stemmen met het voorstel van [geïntimeerde] tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden onder betaling van de transitievergoeding.

Vooropgesteld wordt dat uit de omschrijving van een “slapend dienstverband” door de Hoge Raad in het hiervoor genoemde Xella arrest in rechtsoverweging 2.1 volgt dat hiervan (pas) sprake is wanneer de werkgever “bevoegd is (geweest) tot opzegging”. Op grond van het bepaalde in artikel 7:669 lid 1 en 3 aanhef en onder b BW, bestaat die bevoegdheid onder meer niet wanneer binnen 26 weken na het einde van de wachttijd zoals bedoeld in artikel 7:670 lid 1 sub a BW, herstel valt te verwachten en/of er mogelijkheden bestaan om binnen die periode de arbeid in aangepaste vorm te verrichten. Dit betekent dat het moment waarop het dienstverband slapend wordt, niet hoeft samen te vallen met het moment waarop het einde van de wachttijd is bereikt, en de werkgever geen loon meer verschuldigd is.

Voorts neemt het hof tot uitgangspunt dat uit rechtsoverweging 2.7.2, tweede zin van de eerste alinea, van het Xella arrest (“De compensatieregeling en de voor invoering daarvan in de wetsgeschiedenis gegeven redenen brengen mee dat als norm van goed werkgeverschap etc”) volgt dat een werkgever in beginsel alleen gehouden is een slapend dienstverband op te zeggen, indien hij (de werkgever) aanspraak kan maken op compensatie van (de gehele of een deel van) de transitievergoeding ingevolge artikel 7:673e BW.

Nu vóór 1 juli 2015 geen (aanspraak op een) transitievergoeding bestond aangezien de WWZ nog niet in werking was getreden, en dus ook geen recht op compensatie daarvan onder de WCT, is een werkgever ten aanzien van arbeidsovereenkomsten die vóór 1 juli 2015 slapend zijn geworden, niet gehouden in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging onder toekenning van een transitievergoeding, noch is een werkgever in dat geval gehouden om onder toekenning van een transitievergoeding tot opzegging over te gaan.

In het onderhavige geval zijn partijen verdeeld over de vraag of het dienstverband vóór of na 1 juli 2015 slapend is geworden, en, in dat verband, of en in welke mate [geïntimeerde] werkzaamheden heeft verricht – al dan niet op basis van re-integratie - na het bereiken van het einde van de wachttijd per 5 januari 2015. [geïntimeerde] stelt onder verwijzing naar de verzekeringsgeneeskundige rapportage van 22 januari 2015 dat per 5 januari 2015 te verwachten was dat binnen 26 weken herstel zou optreden, althans dat zich de mogelijkheid tot het verrichten van aangepaste arbeid zou voordoen binnen deze termijn. Onder die omstandigheden had Ammeraal de arbeidsovereenkomst niet in januari 2015 kunnen opzeggen maar pas in 2017, althans op enig moment gelegen na 1 juli 2015. In de desbetreffende rapportage is geoordeeld dat er geen indicatie was tot het stellen van arbeidsduurbeperkingen, maar dat de vastgestelde belastbaarheid kwam te vervallen in verband met de op handen zijnde operatie van [geïntimeerde] en dat haar mogelijkheden “voor meerdere maanden” zouden wijzigen. Aangezien de verwachting was dat het wegvallen van haar belastbaarheid tijdelijk van aard was, zij voorts tot haar operatie op 13 februari 2015 had gewerkt en vanaf september 2015 tot begin 2017 eveneens gedeeltelijk heeft gewerkt, was de verwachting gerechtvaardigd dat een dergelijk herstel zou optreden, aldus [geïntimeerde] . Ten slotte voert [geïntimeerde] aan dat zij tot 14 maart 2017 een loonsuppletie heeft ontvangen, een reiskostenvergoeding en een 13e maand.

Ammeraal stelt onder verwijzing naar het besluit van het UWV van 26 januari 2015 dat het dienstverband per 5 januari 2015 slapend is geworden nu de verzekeringsgeneeskundige van oordeel was dat er per die datum geen belastbaarheid was en de herbeoordeling pas na zes maanden werd geadviseerd, derhalve na 26 weken.

Het hof oordeelt dat de vraag of het dienstverband vóór of na 1 juli 2015 slapend is geworden, geen beantwoording behoeft omdat ook in het geval aangenomen moet worden dat de bevoegdheid tot opzegging aan de zijde van Ammeraal – en daarmee het slapend worden van het dienstverband – pas is ontstaan na 1 juli 2015, Ammeraal niet gehouden was het dienstverband met [geïntimeerde] op te zeggen onder toekenning van een transitievergoeding, omdatAmmeraal in het onderhavige geval, waarin het einde van de wachttijd is gelegen voor 1 juli 2015, geen aanspraak zou hebben kunnen maken op compensatie van (de gehele of een deel van) de transitievergoeding die zij in dat geval had moeten betalen. Het volgende is daartoe redengevend.

Gelijk ook het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft overwogen in zijn arrest van 26 oktober 2020 (ECLI:NL:GHARL:2020:8645), rechtsoverweging 6.10 en 6.14.2, draait het in een situatie waarin de datum einde wachttijd is gelegen vóór 1 juli 2015, en het moment van slapend worden van het dienstverband ná 1 juli 2015, om uitleg van de leden 1 en 2 van artikel 7:673e BW in onderling verband bezien. In de situatie dat het dienstverband slapend is geworden na 1 juli 2015 zou Ammeraal op grond van het Xella-arrest in beginsel gehouden zijn (geweest) in te stemmen met beëindiging van het dienstverband onder toekenning van de transitievergoeding aan [geïntimeerde] , en is dus voldaan aan het vereiste zoals neergelegd in artikel 7:673e lid 1 BW. In artikel 7:673e lid 2 BW is echter, samengevat, bepaald dat de transitievergoeding niet meer bedraagt dan het bedrag van de transitievergoeding, berekend naar het moment van het bereiken van het einde van de wachttijd. Dat moment was in het geval van [geïntimeerde] 5 januari 2015, derhalve vóór inwerkingtreding van de WWZ, zodat ook in het geval het dienstverband ná 1 juli 2015 slapend is geworden de transitievergoeding op de voet van het 2e lid van artikel 7:673e BW nihil zou bedragen.

[geïntimeerde] heeft betoogd dat blijkens de Memorie van Toelichting bij de invoering van de WCT de maximering van de hoogte van de transitievergoeding in artikel 7:673e lid 2 BW is ingegeven door de wens misbruik te voorkomen, bijvoorbeeld doordat partijen een arbeidsovereenkomst uitsluitend voortzetten met het oog op een hogere compensatie. Ook achtte de wetgever het onwenselijk wanneer werkgevers een hogere compensatie zouden ontvangen wanneer het langer voortduren van de arbeidsovereenkomst aan de werkgever zelf te wijten is, bijvoorbeeld in geval van een loonsanctie. De wetgever heeft met deze “omvang maximering” niet beoogd te voorzien in de situatie dat het moment van slapend worden van het dienstverband is gelegen ná 1 juli 2015 en het einde van de wachttijd is gelegen vóór 1 juli 2015, aldus [geïntimeerde] . In beginsel bestaat er volgens [geïntimeerde] in dat geval op grond van artikel 7:673e lid 1 BW recht op compensatie; dat de hoogte van die compensatie op grond van 7:673e lid 2 BW nul zou bedragen doet daaraan niet af. [geïntimeerde] stelt bovendien dat het maar zeer de vraag is of compensatie geweigerd zou zijn door het UWV, omdat de strekking van artikel 7:673e lid 2 BW niet is aan werkgevers compensatie te ontzeggen in het geval er een discrepantie is tussen einde wachttijd en het slapend worden van het dienstverband.

Hoewel aan [geïntimeerde] kan worden toegegeven dat in de Memorie van Toelichting bij de totstandkoming van artikel 7:673e lid 2 BW geen aanwijzingen te vinden zijn dat de wetgever daarbij mede het oog heeft gehad op de hiervoor in rechtsoverweging 4.11 besproken situatie, kan hieruit evenmin worden afgeleid dat een werkgever in die situatie wel aanspraak kan maken op compensatie. Het toetsingskader in dit (kort) geding is of Ammeraal in 2017 gehouden was op grond van goed werkgeverschap in te stemmen met het beëindigingsvoorstel van [geïntimeerde] , of dat Ammeraal op die grond gehouden was zelf het dienstverband op te zeggen onder aanbieding van de transitievergoeding. Dat zou het geval zijn (geweest) indien Ammeraal er - op dat moment - van uit kon gaan dat zij op grond van artikel 7:673e BW gecompenseerd zou worden voor (de gehele of een deel van) die transitievergoeding.

Het systeem van artikel 7:673e BW is immers dat de werkgever pas compensatie kan aanvragen nadat het dienstverband is geëindigd en de transitievergoeding is betaald. Gelet op het voorgaande kan aan Ammeraal niet worden tegengeworpen dat zij dat in de onderhavige situatie niet heeft aangedurfd. De tekst van artikel 7:673e lid 2 BW, die er de facto op neer komt dat de omvang van de compensatie in het onderhavige geval nihil zou zijn, rechtvaardigde naar het voorlopig oordeel van het hof de vrees van Ammeraal dat zij geen aanspraak kon maken op compensatie. Hieraan doet niet af dat mogelijk in een bezwaar- en beroepsprocedure bij het UWV en de (hogere) bestuursrechter had kunnen komen vast te staan dat artikel 7:673e BW in de door [geïntimeerde] bepleite zin moet worden uitgelegd.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven in zoverre slagen en het bestreden vonnis niet in stand kan blijven.4.15 In het licht van het voorgaande heeft Ammeraal bij bespreking van haar overige grieven geen belang .

Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en zal worden vernietigd, en dat de door [geïntimeerde] verzochte voorzieningen alsnog worden geweigerd.

Het hof ziet aanleiding in de aard van de zaak en de verhouding van partijen, om de proceskosten in beide instanties te compenseren.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

weigert de door [geïntimeerde] verzochte voorzieningen;

compenseert de kosten tussen partijen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. T.S. Pieters, A.S. Arnold en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2021.