Rb. Overijssel, 28-03-2017, nr. 5027358 CV EXPL 16-3409

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 13 december 2016

- het proces-verbaal van de op 8 februari 2017 gehouden comparitie van partijen.

Ten slotte is vonnis bepaald.

Medline exploiteert een tandartsenpraktijk in Hardenberg. Enig aandeelhouder en bestuurder van Medline is Medline Nederland B.V. [X] is enig aandeelhouder en bestuurder van Medline Nederland B.V. en heeft daarnaast een tandartspraktijk in Düsseldorf (Duitsland).

[eiseres] , woonachtig in Duitsland, heeft sedert 4 januari 2007 een arbeidsovereenkomst voor 15,20 uur per week met Medline Nederland B.V., welke arbeidsovereenkomst ingaande 1 januari 2010 met instemming van [eiseres] is overgenomen door Medline. Naast deze arbeidsovereenkomst heeft [eiseres] een arbeidsovereenkomst met [X] , voor 15 uur. [eiseres] was uitsluitend werkzaam als tandartsassistente in Hardenberg.

[eiseres] heeft op 25 maart 2012 een ongeluk gehad met de fiets gehad, waarbij zij haar linkerpols heeft gebroken. Zij heeft sedertdien “Krankengeld” naar Duits recht ontvangen voor 15 uren per week. Zij is na 25 maart 2012 niet meer op haar werk in Hardenberg verschenen, afgezien van drie maal vier uren op respectievelijk 29 en 30 mei 2012 en 8 oktober 2012.

Bij brief van 30 oktober 2012 heeft [X] de arbeidsovereenkomst per

31 december 2012 opgezegd.

Bij brief van 3 november 2012 heeft Medline [eiseres] op staande voet ontslagen.

Op 20 november 2012 heeft bedrijfsarts [Y] per brief aan Medline medegedeeld dat hij [eiseres] in het kader van verzuimbegeleiding- en advisering op

20 november 2012 heeft gesproken. Hij geeft vervolgens aan dat betrokkene bewegingsbeperkingen heeft van de linker arm/hand, als gevolg waarvan zij diverse beperkingen ondervindt ten aanzien van de belasting van haar linkerarm, -hand en vingers. Volgens de bedrijfsarts heeft [eiseres] wel mogelijkheden om gangbare arbeid te verrichten, op dat moment voor 4 uren per dag, hetgeen na twee weken zou kunnen worden uitgebreid naar 6 uren per dag tot het eerstvolgende spreekuurcontact 4 weken nadien.

Naar aanleiding van deze brief van de bedrijfsarts heeft [X] [eiseres] bij aangetekende brief van 22 november 2012 opgeroepen om op 27 november 2012 om 8.00 uur op het werk in de tandartspraktijk in Hardenberg te verschijnen.

[eiseres] heeft aan deze oproep geen gevolg gegeven.

Bij brief van 28 november 2012 is [eiseres] , onder verwijzing naar het oordeel van de bedrijfsarts, nogmaals opgeroepen om te verschijnen, en wel op 4 december 2012. Daarbij zijn voor het geval [eiseres] – opnieuw – niet verschijnt consequenties aangekondigd voor wat betreft de salarisbetaling.

[eiseres] is op 4 december 2012 niet verschenen op haar werk in Hardenberg.

Op 6 mei 2013 heeft [eiseres] bij het UWV een deskundigenoordeel aangevraagd over de vraag of Medline als werkgever genoeg doet om haar weer aan het werk te helpen. Op 17 juni 2013 heeft (de arbeidsdeskundige van) het UWV geconcludeerd dat Medline onvoldoende heeft meegewerkt aan de re-integratie van [eiseres] .

Bij vonnis van 21 mei 2013 heeft de kantonrechter van de rechtbank Overijssel [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in haar loonvordering jegens Medline over de periode van mei 2012 tot en met oktober 2012. Deze beslissing hield verband met het niet naleven van de artikelen 21 jo 111 Rv en het ontbreken van een deskundigenoordeel als bedoeld in artikel 7:629a BW. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft dit vonnis bij arrest van

24 juni 2014 bekrachtigd. Het cassatieberoep is door de Hoge Raad afgedaan met een beroep op artikel 81 RO, met vernietiging van voormeld arrest voor zover het de proceskostenveroordeling in hoger beroep betrof.

[eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. Medline te veroordelen om aan [eiseres] te betalen € 11.745,46 bruto met de wettelijke rente vanaf 1 december 2012 tot aan de dag van voldoening, en in de kosten van het geding,

2. [X] te veroordelen om aan [eiseres] te betalen € 7.365,39 bruto met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2012 tot aan de dag van voldoening en € 1.989,00 bruto met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2012 tot aan de dag van voldoening, en in de kosten van het geding.

[eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat zij vanaf 25 maart 2012 tot en met 12 mei 2013 onafgebroken ziek en dientengevolge arbeidsongeschikt is geweest en dat Medline vanaf mei 2012 tot en met mei 2013 en [X] vanaf mei 2012 tot en met december 2012 ten onrechte geen loon heeft betaald.

Medline en [X] voeren gemotiveerd verweer, kort gezegd stellende dat het loon vanaf mei 2012 is opgeschort dan wel is gestaakt omdat [eiseres] zonder enige mededeling is weggebleven van haar werkzaamheden en zij geen gehoor heeft gegeven aan herhaalde oproepen om aangepaste werkzaamheden te verrichten.

Bevoegdheid rechtbank en toepasselijk recht

De eerste vraag die beantwoord moet worden, is of de Nederlandse rechter bevoegd is van dit geschil kennis te nemen. Die vraag dient in beginsel beantwoord te worden aan de hand van de bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Ingevolge artikel 6 Rv heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht in zaken betreffende een individuele arbeidsovereenkomst, indien de arbeid gewoonlijk in Nederland wordt verricht. Aangezien [eiseres] haar werkzaamheden in Hardenberg heeft uitgevoerd, is deze rechtbank derhalve bevoegd.

Op grond van artikel 8 van de Verordening (EG) nr. 593/2008 van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I)

wordt, voor zover partijen het daarop toepasselijke recht niet hebben gekozen, een individuele arbeidsovereenkomst beheerst door het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Aangezien [eiseres] haar werkzaamheden gewoonlijk in Nederland verricht en niet gesteld of gebleken is dat partijen een andersluidende rechtskeuze hebben uitgebracht, wordt de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst beheerst door Nederlands recht.

Ontvankelijkheid

De kantonrechter begrijpt dat [eiseres] haar loonvordering baseert op artikel 7:629 BW. Op grond van artikel 7:629a BW, voor zover hier van belang, wijst de rechter een vordering tot betaling van loon als bedoeld in artikel 7:629 BW af indien bij eis niet een verklaring van een deskundige is gevoegd omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten.

Medline en [X] concluderen primair tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar vorderingen. Daartoe wijzen zij er op dat [eiseres] in de eerder door haar geëntameerde procedure (zie onder 2.12) heeft verzuimd een deskundigenoordeel ex artikel 7:629a BW over te leggen en dat het niet mogelijk is om in een nieuwe procedure als de onderhavige alsnog een deskundigenoordeel van het UWV (zie onder 2.11) in het geding te brengen (vgls. gerechtshof Arnhem 22 december 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BL9257). Het deskundigenoordeel van 17 juni 2013 zegt volgens Medline en [X] bovendien niets over de arbeidsongeschiktheid van [eiseres] op haar werkplek na 25 maart 2012.

Gezag van gewijsde

In het aangehaalde arrest van het gerechtshof Arnhem van 22 december 2009 is geoordeeld dat de werknemer terecht niet-ontvankelijk was verklaard, toen hij een tweede loonvordering instelde, nadat zijn eerste loonvordering wegens het ontbreken van een deskundigenoordeel was afgewezen. De loonvordering in de tweede procedure, nu wel met een deskundigenoordeel, was niet-ontvankelijk verklaard vanwege de bindende kracht van het eerder gewezen vonnis dat inmiddels formele rechtskracht had gekregen. Het debat tussen partijen noopt derhalve tot een oordeel over de vraag op welke punten de in de eerder gevoerde procedure gegeven beslissingen bindende kracht als bedoeld in artikel 236 lid 1 Rv hebben in de onderhavige procedure.

In het vonnis van de kantonrechter van 21 mei 2013 is overwogen dat [eiseres] op meerdere punten in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in de artikelen 21 jo 111 Rv en dat zij bewust het bepaalde in artikel 7:629a BW heeft genegeerd. De kantonrechter heeft daaraan het gevolg verbonden dat [eiseres] niet-ontvankelijk is in haar vordering.

Het gerechtshof heeft in het arrest van 24 juni 2014 vastgesteld dat hetgeen de kantonrechter ten aanzien van het bepaalde in artikel 7:629a BW heeft overwogen als een zelfstandige, tweede grond moet worden beschouwd voor een negatieve beslissing voor [eiseres] . Voorts stelt het gerechtshof vast dat tegen het op de artikel 21 jo 111 Rv gebaseerde oordeel geen grief is ontwikkeld, zodat het gerechtshof van de juistheid van dat oordeel heeft uit te gaan. Ten overvloede stelt het gerechtshof bovendien vast dat de tweede door de kantonrechter gehanteerde grond om [eiseres] in haar vordering niet ontvankelijk te verklaren, in hoger beroep onverkort overeind blijft. Daartoe overweegt het gerechtshof: “Dat [eiseres] zich in Duitsland ziek heeft gemeld, laat onverlet dat zij het UWV om een deskundigenoordeel als bedoeld in artikel 7:629a BW had kunnen en moeten vragen, hetwelk zij bij conclusie van eis had dienen over te leggen. De door [eiseres] aangehaalde arresten van het HVJ EU doen daar niets aan af”.

De Hoge Raad heeft het cassatieberoep in het arrest van 5 februari 2016 verworpen zonder nadere motivering, gezien artikel 81 RO.

Uit de weergegeven motiveringen komt naar voren dat over (het ontbreken van) het deskundigenoordeel geen volwaardige inhoudelijke beoordeling heeft plaatsgevonden. De kantonrechter beoordeelt in zijn vonnis het ontbreken van een deskundigenoordeel als tweede grond voor niet-ontvankelijkheid van de vordering van [eiseres] , waaraan het gerechtshof slechts een overweging ten overvloede heeft gewijd en waarover de Hoge Raad zich in het geheel niet heeft uitgelaten. De overwegingen van de kantonrechter respectievelijk het gerechtshof over artikel 7:629a Rv zijn uiteindelijk dan ook niet dragend voor de beslissingen in het dictum van het vonnis respectievelijk het arrest.

Dit betekent dat aan hetgeen in het vonnis van de kantonrechter van 21 mei 2013 en in het arrest van het gerechtshof van 24 juni 2014 is overwogen over artikel 7:629a BW geen bindende kracht toekomt.

Strijd met Europees recht

Met Medline en [X] constateert de kantonrechter dat het deskundigenoordeel van het UWV van 17 juni 2013 niet voldoet aan de vereisten van artikel 7:629a BW. Dat oordeel bevat immers uitsluitend een verklaring over de (niet) nakoming van re-integratieverplichtingen door Medline en geen verklaring van een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 dan wel lid 7 BW omtrent de verhindering van de [eiseres] om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten. [eiseres] stelt zich evenwel op het standpunt dat een dergelijke verklaring in het licht van het Europese recht in het geheel niet van haar kan worden gevergd en dat zij mag volstaan met overlegging van de als productie 21 bij dagvaarding overgelegde verklaringen van haar Duitse artsen. In dat verband wijst zij onder meer op het arrest Paletta I van het HvJ EU (destijds EG) van 3 juni 1992, waarin is geoordeeld dat de werkgever gebonden is aan het oordeel van de arts in het woonland omtrent het begin en de duur van de arbeidsongeschiktheid, alsmede naar de arresten van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 22 juli 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:5831) en het gerechtshof Den Bosch van 18 februari 2014 (ECLI:NL:GHSHE:2014:451)

Ter beoordeling van dit standpunt stelt de kantonrechter voorop dat op de arbeidsovereenkomst van partijen weliswaar Nederlands recht van toepassing is, maar dat het hier gaat om een arbeidsovereenkomst met een in een andere lidstaat woonachtige werknemer zodat de arbeidsovereenkomst voor wat betreft de aanspraken van de werknemer bij ziekte valt onder het toepassingsbereik van de Verordening (EG) nr. 883/04 van de Raad van 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de sociale zekerheidsstelsels (gewijzigd met Verordening (EG) nr. 988/09 van de Raad van 16 september 2009, hierna: de basisverordening) en de Verordening (EG) nr. 987/09 van de Raad van 16 september 2009 tot vaststelling van de wijze van toepassing van de verordening (EG) nr. 883/04 (hierna: de toepassingsverordening). Deze verordeningen bevatten voorschriften ter coördinatie van de nationale zekerheidsstelsels teneinde het vrije verkeer van werknemers te bevorderen. De basisverordening bevat (onder meer) bepalingen voor prestaties bij ziekte. [eiseres] valt onder de personele werkingssfeer van de basisverordening (artikel 2). Uit hetgeen het HvJ EU heeft overwogen in zijn arrest van 3 juni 1992 (nr. C-45/90, Jur. 1992, I-3423) volgt dat:

- de Nederlandse loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte ex artikel 7:629 BW aangemerkt dient te worden als een prestatie bij ziekte in de zin van artikel 3 lid 1 sub a van de basisverordening;

- Medline en [X] als werkgever van [eiseres] dienen te worden aangemerkt als “bevoegd orgaan” in de zin van artikel 1 onder q sub iv van de basisverordening.

Weliswaar is voornoemd arrest van het HvJ EU gewezen onder de toen van toepassing zijnde verordeningen nrs. 1408/71 en 574/72, maar de voor dit geschil relevante bepalingen zijn niet wezenlijk gewijzigd.

Artikel 21 lid 1 van de basisverordening luidt als volgt:

Uitkeringen

1. Een verzekerde en zijn gezinsleden die in een andere lidstaat dan de bevoegde lidstaat wonen of verblijven, hebben recht op uitkeringen van het bevoegde orgaan overeenkomstig de door dat orgaan toegepaste wetgeving. In overleg tussen het bevoegde orgaan en het orgaan van de woon- of verblijfplaats kunnen deze uitkeringen echter door het orgaan van de woon- of verblijfplaats voor rekening van het bevoegde orgaan worden verstrekt volgens de wetgeving van de bevoegde lidstaat.

Artikel 27 van de toepassingsverordening luidt als volgt:

A) Door de verzekerde te volgen procedure

1. Indien de wetgeving van de bevoegde lidstaat voorschrijft dat de verzekerde een bewijs overlegt om in aanmerking te komen voor een arbeidsongeschiktheidsuitkering in de zin van artikel 21, lid 1, van de basisverordening, vraagt de verzekerde de arts van de lidstaat van de woonplaats die zijn gezondheidstoestand heeft vastgesteld, om een bewijs van arbeidsongeschiktheid met vermelding van de vermoedelijke duur ervan.

2. De verzekerde zendt het bewijs binnen de door de wetgeving van de bevoegde lidstaat bepaalde termijn aan het bevoegde orgaan toe.

(…)

4. De doorzending van het in de leden 1,2 (…) bedoelde document ontslaat de verzekerde niet van de in de toepasselijke wetgeving vervatte verplichtingen, met name ten aanzien van zijn werkgever. In voorkomend geval kan de werkgever en/of het bevoegde orgaan de werknemer oproepen deel te nemen aan activiteiten om de terugkeer naar het arbeidsproces te bevorderen en te ondersteunen.

(…)

C) Door het bevoegde orgaan te volgen procedure

6. Het bevoegde orgaan behoudt het recht de verzekerde te laten onderzoeken door een arts die het orgaan zelf heeft gekozen.

7. Onverminderd artikel 21, lid 1, tweede zin, van de basisverordening betaalt het bevoegde orgaan de uitkering rechtstreeks aan de betrokkene en stelt het, indien nodig, het orgaan van de woonplaats hiervan in kennis.

8. Voor de toepassing van artikel 21, lid 1, van de basisverordeningen hebben de vermeldingen op het bewijs van arbeidsongeschiktheid van de verzekerde, dat in een andere lidstaat op grond van de medische bevindingen van de controlerend arts of het controlerend orgaan is opgesteld, dezelfde juridische waarde als het in de bevoegde lidstaat opgesteld bewijs.

(…)

Op grond van artikel 7:629a lid 1 BW dient [eiseres] voor de ontvankelijkheid van haar loonvordering een deskundigenoordeel over te leggen dat aangevraagd dient te worden bij een Nederlandse instantie (het UWV), terwijl zij in Duitsland woont. Artikel 7:629a BW lid 1 vereist derhalve een bewijs uit het werkland om in aanmerking te komen voor loondoorbetaling. Zoals het gerechtshof Den Bosch in het arrest van 18 februari 2014 en het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in het arrest van 22 juli 2014 hebben overwogen, is dit vereiste in strijd met de tekst van artikel 27 lid 1 van de toepassingsverordening en in strijd met de strekking van de basisverordening. Uit dit artikel blijkt dat, indien de wetgeving van de bevoegde lidstaat voorschrijft dat de verzekerde een bewijs overlegt om in aanmerking te komen voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering, dit bewijs door de verzekerde in de lidstaat van de woonplaats van de verzekerde moet worden aangevraagd. Het doel dat met dit artikel (en met de basisverordening) wordt nagestreefd, is gelijk aan het doel van het door de inwerkingtreding van de toepassingsverordening geldende artikel 18 van de Verordening EEG 574/72 van de Raad van 21 maart 1972, namelijk het voorkomen van bewijsmoeilijkheden voor migrerende werknemers (vgls. r.o. 24, Paletta I).

De kantonrechter stelt vast dat [eiseres] , met overlegging van de als productie 21 bij dagvaarding overgelegde verklaringen van haar Duitse artsen, heeft voldaan aan haar verplichting om op grond van artikel 27 lid 1 van de toepassingsverordening een arbeidsongeschiktheidsverklaring van haar arts te vragen en over te leggen.

Gelet op het voorgaande gaat de kantonrechter voorbij aan het niet-ontvankelijkheidsverweer van Medline en [X] .

Doorbetaling van loon

De kantonrechter staat vervolgens voor de vraag of voldaan is aan de vereisten voor het recht op doorbetaling van loon. [eiseres] legt aan haar vordering tot betaling van loon ten grondslag dat zij vanaf 25 maart 2012 tot en met 12 mei 2013 voortdurend arbeidsongeschikt is geweest. Ter onderbouwing wijst zij op de door haar overgelegde verklaringen van haar Duitse artsen. De kantonrechter stelt vast dat deze verklaringen summier zijn en niet die informatie bevatten die in een deskundigenverklaring van het UWV wel is opgenomen. Dat in het woonland een ander soort verklaring over ziekte wordt verstrekt dan in het werkland, kan [eiseres] echter niet worden tegengeworpen. Wanneer de eis zou worden gesteld een soortgelijke verklaring als een deskundigenoordeel in het geding te brengen, dan zouden daarmee de voorschriften van de toepassingsverordening nader worden ingevuld, hetgeen naar het oordeel van de kantonrechter in strijd zou komen met lid 8 van artikel 27 van de toepassingsverordening en tevens in strijd met de doelstelling van de basisverordening, te weten het bereiken van het vrije verkeer van personen (overweging 3 preambule) en het beschermen van migrerende werknemers tegen een te strikte toepassing van de nationale voorschriften (overweging 29 preambule) (zie ook het arrest van het gerechtshof Den Bosch van 14 februari 2014).

Medline en [X] stellen zich op het standpunt dat zij de loonbetaling terecht hebben gestaakt op grond van artikel 7:629 lid 3 BW, althans dat zij de loonbetaling mochten opschorten op grond van artikel 7:629 lid 6 BW. [eiseres] is namelijk zonder enige mededeling weggebleven van haar werkzaamheden en heeft geen gehoor gegeven aan herhaaldelijke oproepen om aangepaste werkzaamheden te verrichten.

De kantonrechter overweegt dat in artikel 27 lid 4 van de toepassingsverordening staat dat de werkgever de werknemer kan oproepen deel te nemen aan activiteiten om de terugkeer in het arbeidsproces te bevorderen en te ondersteunen. Bij gebreke van een aanwijsregel is de Nederlandse wet- en regelgeving van toepassing. De werknemer moet dus meewerken en mag dat niet zonder deugdelijke grond weigeren. Voor het onderhavige geval betekent dit het volgende.

Uit het oordeel van de bedrijfsarts van 20 november 2012 volgt dat [eiseres] weliswaar beperkingen heeft maar dat zij met inachtneming van die beperkingen wel in staat wordt geacht om voor 4 uren per dag gangbare arbeid te verrichten, hetgeen na twee weken zou kunnen worden uitgebreid naar 6 uren per dag.

[eiseres] heeft dit oordeel onvoldoende gemotiveerd bestreden. Onder verwijzing naar de als productie 21 bij dagvaarding overgelegde verklaringen van haar Duitse artsen voert [eiseres] uitsluitend aan dat zij arbeidsongeschikt was. Arbeidsongeschiktheid voor haar eigen werk staat er echter niet aan in de weg dat [eiseres] met inachtneming van haar beperkingen aangepaste werkzaamheden kan verrichten, zoals de bedrijfsarts heeft vastgesteld. Naar het oordeel van de kantonrechter ziet [eiseres] met haar verweer over het hoofd dat Medline en [X] een loonsanctie hebben toegepast omdat zij haar re-integratieverplichtingen als bedoeld in artikel 7:660a BW niet is nagekomen. Over de periode waarin sprake is van schending van die verplichting, heeft [eiseres] op grond van artikel 7:629 lid 3 BW geen recht op loondoorbetaling tijdens ziekte. Van de grond voor niet betalen of opschorten van loon tijdens ziekte dienen Medline en [X] dan wel ingevolge artikel 7:629 lid 7 BW onverwijld kennis te hebben gegeven aan [eiseres] .

Medline en [X] hebben dit gedaan met haar onder 2.9 genoemde brief aan [X] .

Onder deze omstandigheden hebben Medline en [X] de loonbetaling aan [eiseres] met ingang van december 2012 achterwege mogen laten.

Opschorting arbeidsprestatie

[eiseres] heeft ook nog aangevoerd dat zij geen gehoor heeft gegeven aan de oproep van haar werkgever omdat haar vanaf mei 2012 geen salaris meer was betaald. De kantonrechter begrijpt dat [eiseres] zich aldus op het standpunt stelt dat zij een deugdelijke grond had voor het niet nakomen van de op haar rustende re-integratieverplichting omdat haar wegens het uitblijven van loonbetaling het recht toekwam haar werkzaamheden op te schorten. Ten aanzien van dit beroep op het opschortingsrecht, overweegt de kantonrechter het volgende.

De kantonrechter stelt voorop dat, mede gelet op het systeem van de regeling van opschortingsrechten in boek 6 BW, in beginsel niets aan toepassing van het opschortingsrecht op de arbeidsovereenkomst in de weg staat. De arbeidsovereenkomst voldoet immers aan de omschrijving van artikel 6:261 BW en is derhalve een wederkerige overeenkomst in de zin van genoemde bepaling. In beginsel kan de werknemer derhalve zijn arbeidsprestatie opschorten, indien de werkgever het loon niet betaalt. De concrete omstandigheden van het geval kunnen echter met zich brengen dat de uitoefening van het opschortingsrecht in strijd komt met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Bij de beoordeling of het uitoefenen van het opschortingsrecht in een concreet geval gerechtvaardigd is, dient naar het oordeel van de kantonrechter tevens rekening te worden gehouden met het feit dat de arbeidsovereenkomst een (bijzondere) duurovereenkomst is, die in zoverre beperkingen stelt aan de uitoefening van het opschortingsrecht.

Toegespitst op de onderhavige kwestie is de kantonrechter van oordeel dat, voor zover er sprake is van een tekortkoming aan de zijde van Medline en [X] ten aanzien van de loonbetaling over de periode vanaf mei 2012 tot en met november 2012, deze niet de blijvende opschorting van de arbeidsprestatie door [eiseres] als bedoeld in artikel 6:262 BW rechtvaardigt. Medline en [X] hebben immers niet “zomaar” uitbetaling van het salaris vanaf mei 2012 geweigerd. Zij stellen dat [eiseres] hen niet (persoonlijk) op de hoogte heeft gehouden van het beloop van haar ziekte en dat partijen een verschil van mening hadden over de vraag of [eiseres] met recht kon wegblijven van haar werk. Het gaat dan niet aan, zeker wanneer ook rekening wordt gehouden met het perikelen die ontstaan bij een zieke grensarbeider met grensoverschrijdende aanspraken op sociale zekerheid en toepasselijkheid van nationale wet- en regelgeving op het gebied van re-integratieverplichtingen, dat [eiseres] de uitvoering van aangepaste werkzaamheden blijvend opschort. Op grond hiervan faalt het beroep op het opschortingsrecht. In de gegeven omstandigheden had het op de weg van [eiseres] gelegen om niet door middel van opschorting het recht in eigen handen te nemen maar een procedure te entameren en de beslissing van de bevoegde rechter over het uitblijven van loonbetaling vanaf mei 2012 af te wachten.

Ontslag op staande voet

Medline heeft er tenslotte nog op gewezen dat het door haar op 3 november 2012 gegeven ontslag aan [eiseres] , waartegen niet binnen de gestelde wettelijke termijn een rechtsvordering is ingesteld, in de weg staat aan de verplichting tot loondoorbetaling.

De kantonrechter overweegt dat vast staat dat Medline [eiseres] bij brief van 3 november 2012 op staande voet heeft ontslagen. [eiseres] heeft daartegen geprotesteerd bij brief van 7 november 2012. Nadien heeft [eiseres] een uitnodiging van haar werkgever ontvangen om te verschijnen op het spreekuur van de bedrijfsarts. Vervolgens heeft haar werkgever haar bij brief van 22 november 2012 en 26 november 2012 opgeroepen tot het verrichten van aangepaste werkzaamheden. [eiseres] heeft hieruit redelijkerwijs kunnen afleiden dat haar werkgever zich niet meer op het standpunt stelde dat de arbeidsovereenkomst door een ontslag op staande voet was geëindigd.

Op grond van het voorgaande concludeert de kantonrechter dat de loonvordering van [eiseres] tegen Medline en [X] over de periode vanaf mei 2012 tot en met november 2012 toewijsbaar is.

Omvang loonvordering

Medline en [X] hebben verweer gevoerd tegen de omvang van het door [eiseres] gevorderde loon. Naar aanleiding van dit verweer is de kantonrechter met Medline en [X] van oordeel dat door [eiseres] ontvangen “Krankengeld” in beginsel in mindering dient te worden gebracht op de vordering. De kantonrechter heeft behoefte aan informatie over de hoogte van het “Krankengeld” dat [eiseres] over de periode vanaf mei 2012 tot en met november 2012 heeft ontvangen. [eiseres] zal in de gelegenheid worden gesteld zich daarover bij akte, en onder overlegging van stukken waaruit een en ander kan blijken, uit te laten. Medline en [X] zullen daarop vervolgens bij antwoordakte kunnen reageren.

In afwachting van voormelde aktewisseling houdt de kantonrechter iedere verdere beslissing aan.

De kantonrechter

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 25 april 2017 voor het nemen van een akte aan de zijde van [eiseres] als bedoeld in rechtsoverweging 4.22 is overwogen, waarna Medline en [X] een antwoordakte mogen nemen,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Willemse, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2017.