Hof Amsterdam, 06-04-2021, nr. 200.157.926/01

Partijen worden hierna wederom [appellant] en Hallmark genoemd.

Op 23 januari 2018 heeft dit hof in deze zaak een vierde tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt naar het tussenarrest verwezen.

In bedoeld arrest is [appellant] toegelaten tot bewijs. [appellant] heeft een akte houdende schriftelijk bewijs, met producties, ingediend. Vervolgens zijn op zijn verzoek op de voet van artikel 200 Rv partij-deskundigen en getuigen gehoord. Het proces-verbaal van de verhoren van dezen maakt deel uit van het dossier.

Hallmark heeft vervolgens een antwoordakte met producties genomen.

[appellant] heeft daarop bij akte overlegging producties gereageerd. Daarna is van de zijde van [appellant] nog een akte uitlating producties ingediend.

Ten slotte is wederom arrest gevraagd.

Dit hof heeft in zijn tussenarrest van 5 december 2017 overwogen dat op [appellant] de bewijslast terzake van de door hem beweerd geleden schade rust en dat hij in de gelegenheid zal worden gesteld om aan te tonen dat het niet nakomen door Hallmark van de in artikel 3.1 van de overeenkomst van overdracht van 23 juni 1998 neergelegde inspanningsverplichting tot voor vergoeding in aanmerking komende schade heeft geleid. Daarbij is gewezen op hetgeen het hof Den Haag in zijn tussenarrest van 30 november 2010 (rov. 4) heeft overwogen, namelijk dat wil er sprake kunnen zijn van de door [appellant] gestelde schade vast moet komen te staan - en derhalve thans in het kader van de aan hem verstrekte bewijsopdracht door [appellant] moet worden aangetoond - dat een reële/bedrijfseconomisch verantwoorde exploitatie van de door [appellant] ontwikkelde opbergdoos op de Nederlandse markt had kunnen plaatsvinden. In het tussenarrest van 5 december 2017 is bepaald dat daarbij acht moet worden geslagen op de vragen die het hof Den Haag in zijn tussenarrest van 19 juli 2011 (rov. 6) heeft geformuleerd, zoals nader gepreciseerd in het proces-verbaal van comparitie van partijen van 26 mei 2016.

Het bewijs dat exploitatie ook in andere landen mogelijk was zou daarna aan de orde zijn.

Uit hetgeen het hof Den Haag in zijn eindarrest van 29 januari 2013 in rov. 21 tot en met 23 heeft overwogen (en in cassatie niet is bestreden) volgt dat het hierbij aankomt op het bewijs van de marktpotentie van de opbergdoos met kleefkaders en niet van andere mogelijke uitvoeringen van de opbergdoos.

Het eerste onderdeel van het door [appellant] te leveren bewijs heeft derhalve betrekking op de vraag of, kort gezegd, een rendabele exploitatie van de door hem ontworpen opbergdozen met kleefkaders rond de laatste eeuwwisseling in Nederland mogelijk zou zijn geweest.

Om deze vraag te kunnen beantwoorden dient te worden vastgesteld wat de kosten zouden zijn geweest van het vervaardigen en het in de markt zetten van deze opbergdozen, en zal vervolgens dienen te worden berekend wat gelet op de verschillende kostenposten alsmede de opslagen voor algemene kosten en winst een lonende marktprijs van de dozen zou zijn geweest. Vervolgens dient te worden aangetoond dat tegen de aldus berekende marktprijs een zodanige afzet van het product had kunnen plaatsvinden dat de exploitatie daarvan rendabel zou zijn geweest.

In hetgeen [appellant] in zijn akte van 10 juli 2018 (onder 10 tot en met 15) betoogt met betrekking tot de moeite die hij heeft gehad bij het vinden van geschikte deskundigen als gevolg van, samengevat, de dominante positie van Hallmark op de relevante markt en het tijdsverloop, ziet het hof geen aanleiding om - op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid of anderszins - terug te komen van zijn in het tussenarrest van 5 december 2017 gegeven oordeel dat het aan [appellant] is om te bewijzen dat de niet nakoming door Hallmark van de op haar rustende inspanningsverplichting tot de door hem gestelde schade heeft geleid. Het hof wijst erop dat het hof Den Haag over de bewijslast reeds in gelijke zin heeft geoordeeld - zie bijvoorbeeld het tussenarrest van 19 juli 2011 onder 10 - en dat dit oordeel in cassatie niet is bestreden.

Wat betreft de stelling van [appellant] dat Hallmark niet heeft voldaan aan een verzwaarde stelplicht neemt het hof in aanmerking dat Hallmark in de procedure bij het hof Den Haag gemotiveerd heeft uiteengezet dat de kostprijs van een product als het onderhavige niet louter bestaat uit de directe kosten van het basisproduct, maar dat daar nog diverse andere (directe en indirecte) kosten bij opgeteld dienen te worden. In dit verband heeft Hallmark onder meer genoemd kosten voor opmaak en design, verpakkings-, vervoers- en distributiekosten en algemene kosten. Bij akte na tussenarrest van 1 februari 2011 heeft Hallmark een ‘Kostprijsberekening Blackbox met kleefkaderkaarten’ overgelegd die resulteert in een consumentenprijs van f 24,95 op basis van een afzet van 150.000 stuks, welke prijs, naar tussen partijen niet meer in geschil is - zie eindarrest hof Den Haag rov. 12 - boven de maximaal acceptabele consumentenprijs lag. Het hof acht daarmee het verweer van Hallmark op dit punt voldoende onderbouwd en ziet geen aanleiding om te oordelen dat op Hallmark een verdergaande stelplicht rust waaraan zij niet zou hebben voldaan.

Het gaat in deze zaak om kartonnen opbergdozen met kleefkaders, bestemd om door particulieren te worden gebruikt om spullen (met name foto’s en kaarten) in op te bergen en te bewaren, waardoor naast aspecten van meer praktische aard ook het uiterlijk van het product als een voor het succes daarvan bepalende factor moet worden beschouwd.

Bij de berekening van de met het in de markt zetten van dit product gepaard kosten geldt als uitgangspunt de directe kosten van het basisproduct zoals door het hof Den Haag in zijn tussenarrest van 30 november 2010 (rov. 5) aangenomen op basis van de standpunten van partijen naar aanleiding van de door Hallmark bij akte van 6 september 2007 overgelegde offertes van [X] van 6 oktober 1998. Deze kosten bedragen, afhankelijk van de grootte van de afzet, f 1,59 tot f 2,35,- (exclusief BTW) per doos. De in de offertes genoemde prijzen hebben betrekking op het basisproduct, te verpakken in golfkartonnen overdozen en af te leveren op één adres in Nederland. Dat [X] op dit adres geheel voor verkoop gerede opbergdozen zou afleveren en geen verdere opmaakwerkzaamheden nodig zouden zijn, valt uit de offertes niet af te leiden en wordt door Hallmark onder verwijzing naar (onder meer) een bij akte 10 juli 2018 overgelegd rapport van [A.] van T.M.S. Tailor Made Studios International B.V. bestreden. Ook het hof Den Haag heeft in rov. 5 van het tussenarrest van 30 november 2010 aangenomen dat in de in de offertes genoemde bedragen geen “aanvullende kosten voor opmaak” waren begrepen.

Gelet op de aard van het product en de bestemming daarvan (verkoop aan consumenten via de detailhandel dan wel aan bedrijven voor promotiedoeleinden) ligt voor de hand dat bij de zojuist genoemde directe kosten ook verder nog diverse kostenposten opgeteld dienden te worden.

Zo ligt voor de hand dat designkosten hadden moeten worden gemaakt om de dozen een aantrekkelijk uiterlijk te geven en deze van concurrerende producten te onderscheiden. Dit geldt zeker in geval van afzet van kleinere partijen in verschillende uitvoeringen aan de detailhandel, wat - naar door [appellant] niet voldoende gemotiveerd is bestreden - het gebruikelijke verkooptraject van door Hallmark ontwikkelde producten is, maar zou ook hebben gegolden indien Hallmark erin geslaagd zou zijn een relatief grote partij af te zetten voor promotiedoeleinden. Voorts ligt in de rede dat de eindbestemming van het product niet slechts een afleveradres zou zijn geweest, zoals in de offertes van [X] vermeld, maar dat Hallmark nadere kosten had moeten maken voor de (her)verpakking van de dozen en de verdere distributie van afzonderlijke partijen vanaf een centraal magazijn/distributiepunt. Ten slotte heeft Hallmark voldoende aannemelijk gemaakt dat voor het in de markt zetten van een product als het onderhavige, dat vooral via de detailhandel wordt afgezet, marketing en reclamekosten dienen te worden gemaakt, dat haar producten bij winkeliers doorgaans op speciale daarvoor ontworpen displays worden geëtaleerd (en dat het verstrekken van dergelijke displays onderdeel vormt van de met winkeliers gemaakte afspraken), dat het gebruikelijk is om een retourmogelijkheid van onverkochte producten af te spreken (zie in dit verband de door [appellant] bij akte van 10 juli 2018 overgelegde verklaring van [B.] onder XI zevende bulletpoint, waarin dit wordt erkend) en dat de bij de kostprijsberekening in aanmerking te nemen winstopslag niet alleen ziet op de winst van Hallmark als uitgever/distributeur van de producten maar tevens op de marge die door de betrokken detailhandelsketen/winkelier moet kunnen worden behaald (verwerkt in een door Hallmark met de detailhandel(ketens) afgesproken ‘korting’ op de door Hallmark gehanteerde inkoopprijs voor de detailhandel(ketens)welke korting naar gelang van de afzetmogelijkheden kan fluctueren).

Het beloop van de aanvullende kosten en opslagen als hiervoor bedoeld is onderwerp van het door het hof Den Haag gelaste deskundigenbericht en maakt in de procedure na verwijzing onderdeel uit van het door [appellant] te leveren bewijs (zie in dit verband rov. 6 van het tussenarrest van hof Den Haag van 19 juli 2011 waarnaar dit hof in rov. 2.4 van zijn tussenarrest van 5 december 2017 verwijst).

Tegen de hiervoor in rov. 2.4 en 2.5 geschetste achtergrond en gelet op hetgeen door Hallmark onder meer in haar aktes van 6 augustus 2019 en 22 oktober 2019, onder overlegging van producties, ter weerlegging heeft aangevoerd, is [appellant] niet geslaagd in het bewijs dat een reële/bedrijfseconomisch verantwoorde exploitatie van de opbergboxen met kleefkaderkaarten in de relevante periode (medio 1998 tot eind 2000) in Nederland mogelijk was geweest. Weliswaar wordt in de door hem overgelegde rapporten en door de door hem voorgebrachte (partij)deskundigen en getuigen deze vraag in positieve zin beantwoord, maar onvoldoende blijkt uit de desbetreffende rapporten en verklaringen dat door de betrokken deskundigen/getuigen (wier ervaring en expertise voor het merendeel is gelegen op het gebied van de verpakkingsindustrie) rekening is gehouden met de bijzondere aard van het product dat onderwerp is van het onderhavige geschil, namelijk (sier)dozen bestemd om zelfstandig als zogenoemd stationery artikel te worden verkocht en met name niet om als verpakking te dienen bij de verkoop van een andersoortig product. In de rapporten en verklaringen wordt dan ook niet, althans op onvoldoende overtuigende wijze, ingegaan op de specifieke aspecten van het in de markt zetten van een artikel als het onderhavige dat, zoals gezegd, behoudens een eventuele afzet aan bedrijven voor promotiedoeleinden, niet door Hallmark zelf maar via detailhandel aan de eindgebruikers wordt verkocht en aldaar de concurrentie moet aangaan met andere opbergdozen en mappen.

Het hof verwijst ter illustratie hiervan naar het overgelegde rapport van [C.] en [D.] waarin in de inleiding onder 3 wordt vermeld dat stil zal worden gestaan bij de vraag hoe de productie en de distributieketen voor vouwkartonnen verpakkingen er uitziet en voorts naar de schriftelijke verklaring van [E.] die het hiervoor genoemde aspect onder XIII, slot, duidelijk niet in aanmerking neemt.

Het voorgaande overziend is in het door [appellant] aangedragen bewijsmateriaal onvoldoende grond gelegen om de conclusie te rechtvaardigen dat de opbergdozen met kleefkaders voor een prijs hadden kunnen worden verkocht die voldoende aantrekkelijk was om een rendabele omzet te kunnen behalen (zie hierboven onder 2.3, niet in geschil is dat deze prijs (ver) onder f 24,95 per doos had moeten liggen). Met name is niet vast komen te staan dat de uitkomst van de door Hallmark bij akte van 1 februari 2011 in het geding gebrachte kostprijsberekening in de gegeven omstandigheden onrealistisch was en/of dat daarin (in relevante mate) kosten- en opslagposten zijn opgenomen die in redelijkheid niet in acht hadden behoren te worden genomen.

Dit leidt tot de gevolgtrekking dat niet kan worden aangenomen dat [appellant] als gevolg van de tekortkoming van Hallmark in de nakoming van de overeenkomst van partijen schade heeft geleden en dat zijn vorderingen derhalve terecht door de rechtbank Den Haag zijn afgewezen. Zijn tegen de beslissing van de rechtbank gerichte grieven leiden niet tot een andere uitkomst en treffen derhalve, ook voor zover zij op zichzelf terecht zijn voorgesteld - zoals de grieven III en IV die zien op de inspanningsverplichting van Hallmark - geen doel. Het vonnis van de rechtbank zal derhalve worden bekrachtigd.

Het voorgaande brengt mee dat [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep dient te worden verwezen. De in debet gestelde kosten van de deskundige evenwel acht het hof als nodeloos door Hallmark veroorzaakt in de zin van artikel 237 lid 1 Rv. Hallmark heeft die deskundige immers aangedragen en zijn benoeming voorgestaan, in weerwil van de bezwaren van [appellant] die zien op het ontbreken van de vereiste onpartijdigheid van deze deskundige (zie onder meer rov. 8 van het tussenarrest van het hof Den Haag van 19 juli 2011), en de Hoge Raad heeft juist vanwege die twijfel over de onpartijdigheid van de deskundige het eindarrest van het hof Den Haag vernietigd, waarna dit hof in die twijfel aanleiding heeft gezien om het rapport van de deskundige terzijde te leggen. Om dezelfde reden zullen de kosten van de door Hallmark genomen (antwoord)memorie na deskundigenbericht van 24 april 2012 voor haar rekening dienen te blijven.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 26 mei 2004 waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Hallmark wat betreft de hoger beroep procedure voor zover gevoerd voor het hof Den Haag begroot op € 5.669,- aan verschotten en € 29.212,- voor salaris, en wat betreft de hoger beroep procedure voor zover gevoerd voor dit hof begroot € 21.829,50 voor salaris;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt Hallmark tot betaling van de voorlopig in debet gestelde kosten van het deskundigenbericht ten bedrage van € 20.572,50 aan de griffier van het hof Den Haag;

wijst af het in hoger beroep anders of meer dan in eerste aanleg gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, W.A.H. Melissen en D.J. Oranje en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 april 2021.

Partijen worden hierna wederom [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

Op 5 december 2017 heeft dit hof in deze zaak een derde tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt naar het tussenarrest verwezen.

Partijen hebben beiden een akte uitlating voortzetting procedure genomen.

Vervolgens is wederom arrest gevraagd.

In bedoeld (derde) tussenarrest heeft het hof overwogen dat het mede met het oog op de voortgang van de zaak aanleiding ziet om terug te komen van het voornemen om een door hem geschikt geachte deskundige te benoemen en [appellant] , op wie de bewijslast ter zake van de door hem beweerdelijk geleden schade rust, in de gelegenheid te stellen om aan te tonen dat als gevolg van het niet nakomen door [geïntimeerde] van de in artikel 3.1 van de overeenkomst neergelegde inspanningsverplichting door [appellant] voor vergoeding in aanmerking komende schade is geleden en voorts om het bewijs bij te brengen van de omvang daarvan.

Partijen hebben in hun aktes te kennen gegeven met deze wijze van voortzetting van de procedure in te stemmen.

Dit leidt tot de volgende beslissing.

Het hof:

laat [appellant] toe tot het in rov. 2.4 van het tussenarrest van 5 december 2017 bedoelde bewijs;

bepaalt dat indien [appellant] dit bewijs wil leveren door middel van een getuigenverhoor dan wel (nadat deze eerst schriftelijk heeft gerapporteerd) een partij-deskundigeverhoor dit verhoor zal plaatshebben voor mr. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, daartoe tot raadsheer-commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie aan het IJdok 20 te Amsterdam op een nader door de raadsheer-commissaris te bepalen dag en uur;

verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 20 maart 2018 voor het in het geding brengen door [appellant] van schriftelijk bewijs dan wel, indien hij getuigen wil doen horen, voor opgave door de advocaat van [appellant] van verhinderdata aan weerszijden (ook die van de getuigen), met opgave van de namen van de getuigen, in de periode april tot en met juni 2018;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, W.A.H. Melissen en D.J. Oranje en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 januari 2018.

Partijen worden hierna [appellant] en Hallmark genoemd.

Op 31 januari 2017 heeft dit hof in deze zaak een tweede tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt naar het tussenarrest verwezen.

Van de zijde van Hallmark is vervolgens een akte uitlating benoeming deskundige genomen.

In bedoeld tussenarrest heeft het hof Hallmark in de gelegenheid gesteld om haar bezwaren tegen de door [appellant] voorgestelde deskundige T.B.J. Hoogenbosch (hierna: Hoogenbosch) uit een te zetten. Nadat Hallmark in de door haar daartoe genomen akte te kennen had gegeven op voorhand geen aanleiding te hebben om te veronderstellen dat Hoogenbosch niet geschikt zou zijn om in de onderhavige zaak als deskundige op te treden of dat Hoogenbosch zijn taak als deskundige niet onafhankelijk en onpartijdig zou uitoefenen heeft het hof met het oog op diens benoeming als deskundige met Hoogenbosch contact gelegd.

Nadat hij aanvankelijk te kennen had gegeven bereid te zijn om als deskundige op te treden heeft Hoogenbosch bij brief van 26 juni 2017 het hof bericht daarvan af te zien.

Op het verzoek van het hof aan partijen per brief van 9 augustus 2017 om met een voorstel te komen voor een andere te benoemen deskundige heeft [appellant] gereageerd met het verzoek Hoogenbosch opnieuw te benaderen. Hallmark heeft tegen het opnieuw benaderen van Hoogenbosch bezwaar gemaakt en heeft in haar reactie gepleit voor het alsnog benoemen van de eerder door haar voorgestelde deskundige D.J.M. Vermeulen (hierna: Vermeulen).

Gelet op de door Hallmark geuite bezwaren tegen het opnieuw benaderen van Hoogenbosch en de eerder door [appellant] geuite bezwaren tegen de benoeming als deskundige van Vermeulen gaat het hof aan beide suggesties voorbij.

Reeds eerder, in de periode die volgde op de op 26 mei 2016 gehouden comparitie van partijen en de door partijen genomen aktes van 28 juni 2016, is het hof gebleken dat gelet op de specialistische en veelzijdige deskundigheid die vereist is om het hof in de onderhavige zaak op adequate wijze voor te lichten het zelf vinden van een geschikte deskundige niet tot de mogelijkheden behoort.

Mede met het oog op de voortgang van de zaak ziet het hof in het voorgaande aanleiding om terug te komen van het voornemen om een door hem geschikt geachte deskundige te benoemen en [appellant], op wie de bewijslast ter zake van de door hem beweerdelijk geleden schade rust, in de gelegenheid te stellen om aan te tonen dat als gevolg van het niet nakomen door Hallmark van de in artikel 3.1 van de overeenkomst neergelegde inspanningsverplichting door hem voor vergoeding in aanmerking komende schade is geleden en voorts om het bewijs bij te brengen van de omvang daarvan. Dit bewijs zal op de voet van artikel 152 lid 1 Rv kunnen worden geleverd door alle middelen, waarbij met name ook te denken valt aan een rapport van een door [appellant] zelf geraadpleegde (partij)deskundige.

In het kader hiervan is van belang hetgeen het hof Den Haag in zijn tussenarrest van 30 november 2010 met betrekking tot het te leveren bewijs heeft overwogen, namelijk dat allereest vast moet komen te staan dat reële/bedrijfseconomisch verantwoorde exploitatie van de door [appellant] ontwikkelde opbergdoos met kleefkader op de Nederlandse markt had kunnen plaatsvinden en dient voorts acht te worden geslagen op de vragen die dat hof in zijn tussenarrest van 19 juli 2011 (rov. 6) heeft geformuleerd, zoals nader gepreciseerd in het proces-verbaal van comparitie van partijen van 26 mei 2016.

Daarnaast zal [appellant] dienen aan te tonen dat er tevens reële/bedrijfseconomische exploitatie mogelijkheden bestonden in andere landen dan de Benelux landen en dit per daarvoor in aanmerking komend land.

Alvorens in de onder 2.4 bedoelde zin te beslissen en [appellant] tot het aldaar bedoelde bewijs toe te laten stelt het hof partijen in de gelegenheid om zich bij akte over deze wijze van voortzetting van de procedure uit te laten en zal het de zaak daartoe naar de rol verwijzen.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rolzitting van 19 december 2017 voor het nemen door ieder van partijen van een akte als bedoeld onder 2.5;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, W.A.H. Melissen en D.J. Oranje en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 december 2017.

Partijen worden hierna [appellant] en Hallmark genoemd.

Op 1 december 2016 heeft het hof in deze zaak een tussenarrest gewezen waarin een comparitie van partijen is gelast. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt naar het tussenarrest verwezen.

Op 26 mei 2016 is een comparitie van partijen gehouden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de gedingstukken.

Partijen hebben naar aanleiding van hetgeen ter comparitie is besproken ieder een akte genomen, van de zijde van [appellant] met producties. Vervolgens is wederom arrest gevraagd.

Het hof heeft in het tussenarrest overwogen dat het aanleiding ziet het rapport van de door het hof Den Haag benoemde deskundige R.C.A. Schuman geheel buiten beschouwing te laten en ter beantwoording van de door het hof Den Haag in zijn tussenarrest van 19 juli 2011 geformuleerde vragen een nieuwe deskundige te benoemen. Teneinde te overleggen onder meer over de persoon van een (mogelijk) door dit hof te benoemen deskundige is de comparitie van partijen gelast.

Van de zijde van [appellant] is ter comparitie als te benoemen deskundige een persoon verbonden aan het bedrijf AGI van de Steeg B.V. te Enschede gesuggereerd. In zijn akte na comparitie heeft [appellant] in dit verband T.B.J. Hoogenbosch (hierna: Hoogenbosch) genoemd.

Door Hallmark is ter comparitie D.J.M. Vermeulen (hierna Vermeulen) genoemd, volgens haar de voormalige eigenaar van Mouthaan Grafisch Bedrijf B.V.

Het hof heeft partijen ter comparitie in overweging gegeven om mede gelet op de specifieke/specialistische aard van de materie waarover de deskundige zal dienen te rapporteren en de daarvoor benodigde kennis/ervaring een gezamenlijk voorstel te doen omtrent een door hen daartoe geschikt geachte persoon.

Blijkens de inhoud van hun aktes zijn partijen het hierover niet eens geworden.

Het onderzoek van het hof naar een andere mogelijk voor een benoeming als deskundige in aanmerking komende persoon dan de door partijen genoemden heeft vooralsnog geen resultaat opgeleverd.

In haar akte uitlating benoeming deskundige heeft Hallmark volstaan met de mededeling dat ieder der partijen overwegende bewaren heeft tegen de door de andere partij gesuggereerde persoon en heeft zij het hof verzocht om een door het hof zelf te selecteren onafhankelijke derde als deskundige te benoemen.

[appellant] heeft in zijn gelijktijdig genomen akte uiteengezet waarom zijns inziens Vermeulen niet geschikt is om als deskundige in deze zaak te worden benoemd, dit zijnde om redenen die verband houden met de bedrijfsmatige activiteiten van Mouthaan Grafisch Bedrijf (drukkerij/uitgeverij, tevens gespecialiseerd in het (be)drukken van papier- en kartonwaren, waaronder met name het bedrukken van industriële verpakkingen) en er geen aanwijzingen zijn dat Mouthaan Grafisch Bedrijf (in relevante mate) internationaal actief is. Volgens [appellant] geven de plaats van vestiging van genoemd bedrijf en de onduidelijkheid omtrent de wijze waarop Hallmark op de persoon van Vermeulen is gekomen ook aanleiding om aan de onafhankelijkheid van Vermeulen te twijfelen.

Met betrekking tot AGI van de Steeg heeft [appellant] onder verwijzing naar een uittreksel uit het handelsregister en prints van pagina’s van de website van dit bedrijf gesteld dat het een internationaal opererend bedrijf betreft dat zich bezighoudt met de vervaardiging van alsmede de handel in verpakkingsmiddelen van papier en karton, waaronder “gift card packaging, luxury packaging en media packaging”. [appellant] heeft voorts gesteld dat zijn advocaat telefonisch navraag bij dit bedrijf heeft gedaan naar een persoon met de vereiste deskundigheid/ervaring en dat toen (de aan [appellant] geheel onbekende) Hoogenbosch is genoemd die bij AGI van de Steeg werkzaam is als estimator/purchaser.

Gelet op de bedrijfsmatige activiteiten van AGI van de Steeg zoals die blijken uit het door [appellant] overlegde uittreksel uit het handelsregister en pagina’s van de website van deze onderneming, de functie van Hoogenbosch en de wijze waarop [appellant] met het bestaan van deze persoon bekend is geraakt acht het hof Hoogenbosch op het eerste gezicht geschikt om in deze zaak als deskundige te worden benoemd. Alvorens daartoe stappen te ondernemen zal het hof Hallmark in de gelegenheid stellen zich hieromtrent bij akte uit te laten en haar bezwaren tegen een eventuele benoeming van Hoogenbosch gemotiveerd uiteen te zetten.

Het hof:

verwijst deze zaak naar de rol van 21 februari 2017 voor het nemen door Hallmark van een akte als bedoeld hierboven onder 2.4;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, W.A.H. Melissen en D.J. Oranje en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 januari 2017.

Partijen worden hierna [appellant] en Hallmark genoemd.

Bij arrest van 2 mei 2014 heeft de Hoge Raad onder zaaknummer 13/02246 het in deze zaak tussen [appellant] en Hallmark door het gerechtshof Den Haag gewezen (eind)arrest van 29 januari 2013 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof. Bij exploot van 24 september 2014 heeft [appellant] Hallmark opgeroepen om voort te procederen voor dit hof.

[appellant] heeft een memorie na verwijzing genomen, waarin hij een bewijsaanbod heeft gedaan, en heeft geconcludeerd, kort samengevat, dat het hof bij arrest - uitvoerbaar bij voorraad - zijn vorderingen alsnog zal toewijzen, althans met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad het rapport van deskundige Schuman van 16 december 2011 en 3 januari 2012 in zijn geheel ter zijde zal stellen en een nieuwe deskundige zal benoemen, met beslissing over de proceskosten.

Hallmark heeft een (antwoord)memorie na verwijzing genomen en geconcludeerd dat het hof de vorderingen van [appellant] in appel zal afwijzen, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.

[appellant] heeft nog een akte na (antwoord)memorie na verwijzing genomen.

Vervolgens is arrest gevraagd.

Het hof zal uitgaan van de feiten die de Hoge Raad in zijn arrest van 2 mei 2014 onder 3.1 heeft vermeld, deze worden hierna onder 3.1 weergegeven.

i) [appellant] is ontwerper/uitvinder van een box waarin wenskaarten en andere voorwerpen, zoals foto’s en CD’s, kunnen worden opgeborgen, alsmede van een gelaagde structuur, een zogeheten kleefkader. Hij heeft in 1997 in Nederland octrooiaanvragen ingediend voor een “doosje” en voor een “gelaagde structuur”. In de gedingstukken worden deze ook aangeduid als “de concepten”. Voorts heeft hij in 1997 BEAUTIFUL MEMORIES en BLACKBOX bij het Benelux-merkenbureau gedeponeerd als woordmerken.

(ii) Hallmark houdt zich bezig met de productie en verkoop van onder meer wenskaarten en gedessineerde papierwaren.

(iii) Op 23 juni 1998 hebben partijen een “overeenkomst van overdracht” (hierna: de overeenkomst) gesloten, waarbij [appellant] zijn rechten op grond van voormelde octrooiaanvragen (voor Nederland) en merkinschrijvingen (voor de Benelux) heeft overgedragen aan Hallmark tegen betaling van ƒ 112.500,-- exclusief btw.

(iv) In de overeenkomst is voorts bepaald dat Hallmark aan [appellant] een additionele vergoeding zal betalen voor het gebruik van de concepten buiten Nederland/de Benelux. Art. 3.1 van de overeenkomst houdt in dat Hallmark zich naar beste vermogen ervoor zal inspannen dat, kort gezegd, gebruik van de concepten in het buitenland in zoveel mogelijk landen zal plaatsvinden.

Het hof Den Haag heeft in zijn tussenarrest van 10 november 2009 (in cassatie onbestreden) geoordeeld dat Hallmark niet heeft voldaan aan haar in artikel 3.1 van de overeenkomst neergelegde inspanningsverplichting en, voor zover [appellant] als gevolg daarvan schade heeft geleden, gehouden is deze aan hem te vergoeden. Met het oog op de begroting van deze schade heeft het hof een deskundigenbericht gelast en daartoe als deskundige benoemd R.C.A. Schuman (hierna ook: Schuman), directeur-aandeelhouder van Tailor-Made Studios International B.V. te Zevenbergen. Het hof Den Haag heeft in zijn eindarrest op basis van door de deskundige gerapporteerde bevindingen geoordeeld dat [appellant] als gevolg van de tekortkoming van Hallmark geen schade heeft geleden en het vonnis van rechtbank Den Haag van 26 mei 2006, waarbij de vordering van [appellant] (geheel) was afgewezen, bekrachtigd.

[appellant] heeft gedurende de door hem gevoerde appelprocedure (bij brief van 6 juli 2011 en bij memorie na deskundigenrapport) aan het hof Den Haag laten weten te twijfelen aan de objectiviteit van de deskundige, omdat deze tot 1993 bij een rechtsvoorgangster van Hallmark heeft gewerkt en voorts zakelijke relaties onderhield met het Amerikaanse Hallmark-concern. Het hof Den Haag heeft de bezwaren van [appellant] tegen de benoeming van de deskundige en de inhoud van het door deze uitgebracht deskundigenbericht (grotendeels) verworpen met als redengeving (onder meer) dat het bezwaar tegen de persoon van de deskundige tardief naar voeren was gebracht en het bezwaar tegen de inhoud van diens rapport voor zover het de pagina’s 1 tot en met 15 betreft (doch met uitzondering van de laatste zin van pagina 14) niet voldoende concreet was onderbouwd om tot een daaruit blijkende partijdigheid te kunnen concluderen. Wel zag het hof in hetgeen door [appellant] in dit verband is aangevoerd aanleiding om laatstbedoelde zin en de pagina’s 16 tot en met 19 van het rapport buiten beschouwing te laten.

In zijn arrest van 2 mei 2014 heeft de Hoge Raad de cassatiemiddelen van [appellant] , die opkomen tegen het oordeel van het hof Den Haag dat [appellant] niet tijdig heeft geklaagd en dat hij zijn standpunt dat het rapport van partijdigheid getuigt niet voldoende concreet heeft onderbouwd, gegrond bevonden. Met betrekking tot laatstbedoeld onderdeel van de cassatiemiddelen heeft de Hoge Raad geoordeeld dat [appellant] met hetgeen hij ter onderbouwing van zijn twijfel heeft aangevoerd voldoende omstandigheden heeft gesteld die – objectief beschouwd – twijfel kunnen rechtvaardigen aan de onpartijdigheid van de deskundige in de zin van artikel 198 lid 1 Rv en dat het hof niet van [appellant] had mogen vergen dat hij bovendien concreet aangaf dat bedoelde passages van het rapport getuigen van partijdigheid nu het veelal niet naar buiten kenbaar is op welke plaatsen of op welke wijze het rapport van een deskundige is beïnvloed door diens (gestelde) partijdigheid.

Tussen partijen is niet in geschil dat de deskundige die over de mogelijke aanspraken van [appellant] op schadevergoeding jegens Hallmark heeft gerapporteerd in dienst is geweest bij een rechtsvoorgangster van Hallmark, Gebr. Spanjersberg B.V. en zakelijk banden onderhoudt met het Amerikaanse-Hallmark concern. In het arrest van de Hoge Raad is geoordeeld dat dit omstandigheden zijn die, objectief beschouwd, twijfel kunnen rechtvaardigen aan de onpartijdigheid van de deskundige in de zin van artikel 198 lid 1 Rv. Dat die twijfel in het onderhavige geval ook gerechtvaardigd is vindt steun in het door Schuman uitgebrachte rapport en wel met name in de door hem geformuleerde aanvullende opmerkingen en het resumé (hetgeen voor het hof Den Haag reeds aanleiding was om die onderdelen van het rapport buiten beschouwing te laten).

Het hof ziet in de gerezen twijfels omtrent de onpartijdigheid van deskundige Schuman reden om diens rapport geheel buiten beschouwing te laten en ter beantwoording van de door het hof Den Haag in zijn tussenarrest van 19 juli 2011 geformuleerde vragen een nieuwe deskundige te benoemen.

Het hof zal een comparitie van partijen gelasten teneinde hieromtrent met partijen van gedachten te wisselen. Tijdens die comparitie zal onder meer met partijen worden overlegd over de persoon van een mogelijk te benoemen deskundige en aan deze voor te leggen (nadere) vragen. Daarbij zal aan de orde komen dat sinds het tijdstip waarop Hallmark is tekort geschoten in haar inspanningsverplichting inmiddels geruime tijd is verstreken en dat de markt voor consumentenartikelen als de hierboven onder 3.1 sub i bedoelde sedertdien verandering heeft ondergaan. Voorts zal de mogelijkheid van een minnelijke regeling worden onderzocht.

4. Beslissing

Het hof:

bepaalt dat partijen in persoon respectievelijk, voor zover partijen rechtspersoon zijn, vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is (door schriftelijke machtiging of anderszins) tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun raadslieden zullen verschijnen voor het hof, dat daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam, op een nader te bepalen tijdstip, tot het hiervoor onder 3.6 omschreven doel;

bepaalt dat partijen binnen 2 weken na heden op de rol hun verhinderdagen en die van hun advocaten voor de eerstkomende 3 maanden kunnen opgeven, waarna het hof de dag en het tijdstip van de comparitie zal vaststellen, in welk geval behoudens klemmende redenen of overmacht geen uitstel van de comparitie meer zal worden verleend;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, D.J. Oranje en A.M.P. Geelhoed en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 december 2015.