Rb. Rotterdam, 09-02-2012, nr. AWB 11/1315 BC-T2, nr. AWB 11/1316 BC-T2

Fortis S.A./N.V. en Fortis N.V. (hierna samen ook: Fortis) vormen één van de betrokken partijen bij de overname van ABN AMRO in 2007. Fortis verwacht de overname van delen van ABN AMRO te financieren door middel van de uitgifte van financiële instrumenten, zogenoemde capital relief transacties en de uitgifte van nieuwe aandelen (een claimemissie voor een bedrag van € 13 miljard). Op 27 juni 2007 vindt een vergadering plaats van het Executive Comittee van Fortis. De Chief Executive Officer (hierna: CEO) van Merchant and Private Banking van Fortis geeft in de vergadering aan dat twee collateralised debt obligations (hierna: CDO's), waaronder Timberwolf, voor Fortis een risico van ieder $ 20 miljoen behelzen. Besloten wordt een voorziening van $ 40 miljoen te creëren met het oog op dit risico.

In een vergadering van het Executive Comittee van 1 augustus 2007 wordt door de CEO Merchant and Private Banking een memo inzake de subprime risico's van Fortis uitgedeeld. Daarin is aangeven dat het theoretische risico substantieel is, maar dat het, met uitzondering van een bedrag van $ 3 miljoen. steeds gaat om obligaties met een AAA-status. Op 7 augustus 2007 vindt een vergadering van het Audit Committee van Fortis plaats. Tijdens de Audit Committee vergadering wordt een presentatie besproken met de titel ci. In de presentatie komt aan de orde dat op dat moment voor Fortis sprake is van een totale subprime blootstelling van € 8,681 miljard waarvan € 5,003 miljard gerelateerd is aan US subprime. Op 8 augustus 2007 wordt binnen de Raad van bestuur van Fortis gesproken over het onderwerp aangaande subprime. De CEO van Merchant and Private Banking geeft aan dat sprake is van een totale subprime blootstelling van € 8,6 miljard, maar dat de huidige voorspellingen laten zien dat dit geen materieel effect zal hebben op het totale resultaat over 2007.

Op 9 augustus 2007 publiceert Fortis de resultaten over het eerste halfjaar van 2007. Fortis doet geen specifieke mededeling met betrekking tot de subprime blootstelling. Fortis meldt in het persbericht het volgende omtrent de (verwachte) ontwikkeling van haar krediet portefeuille in 2007 en de mogelijke ‘spill-over’ effecten vanuit de Verenigde Staten op haar krediet portefeuille:

Diezelfde dag publiceert BNP Paribas een persbericht met betrekking tot de bevriezing van drie fondsen:

Op 9 augustus 2007 injecteren de Europese Centrale Bank en de Amerikaanse centrale bank respectievelijk € 95 miljard en $ 24 miljard in het financiële systeem. Op 10 augustus 2007 vinden aanvullende significante financiële injecties plaats in het bankensysteem door centrale banken wereldwijd. Op 15 augustus 2007 daalt de koers van Countrywide Financial Corp, de grootste hypotheekverstrekker van de Verenigde Staten met 13% (de grootste koersdaling sinds de crash van 1987) uit angst voor een faillissement ten gevolge van de zich voortzettende liquiditeitscrisis. Een dag later wordt het bedrijf gered met een noodlening van $11 miljard van een groep banken. Op 17 augustus 2007 verlaagt de Amerikaanse centrale bank de zogenoemde discount rate met een half procent van 6,25% tot 5,75% in een poging de financiële markten te stabiliseren.

Op 23 augustus 2007 publiceert Société Generale een analistenrapport met betrekking tot Fortis. In het rapport wordt ingegaan op de subprime blootstelling van Fortis:

Op 28 augustus 2007 vindt een vergadering van het Executive Comittee van Fortis plaats. Tijdens deze vergadering wordt een presentatie besproken met de titel ‘US Subprime Update — Brussels, 28 August 2007 Presentation to the Executive Committee’. In de presentatie komt aan de orde dat op dat moment voor Fortis sprake is van een totale subprime blootstelling van € 8,681 miljard waarvan € 5,149 miljard gerelateerd is aan US subprimes. In het document wordt in een kolom met de titel ‘Risk Assessment Sub-prime Exposure’ door Fortis uiteengezet dat de risico's die voortvloeien uit de subprime blootstelling ten aanzien van de meeste subprimes — te weten residential mortgage-backed securrities (hierna: RMBS) en High Grade CDO's — meevallen, maar dat voor een bedrag van € 569 miljoen sprake is van risicovolle Mezzanine CDO's.

Op 4 september 2007 wordt in een vergadering van het Executive Comittee van Fortis gesproken over het opstellen van nieuwe modellen ter waardering van de subprime portefeuille. Op basis van een ‘stringent mark-to-model’ berekening wordt een verlies van ongeveer € 350–400 miljoen voor belasting (en ongeveer € 220–250 miljoen na belasting) verwacht over 2007.

De medewerker Finance, Risk and General Counsel van Fortis schrijft op 10 september 2007 in een e-mailbericht aan een aantal bestuursleden van Fortis:

Diezelfde medewerker bericht op 14 september 2007 in een intern e-mailbericht het volgende:

Eén van de geadresseerden, de Treasurer van Fortis, stuurt diezelfde dag een aantal bestuursleden van Fortis het volgende e-mailbericht:

Vervolgens wordt binnen Fortis gewerkt aan een tekstvoorstel voor een te publiceren Trading Update. Uit een bij een e-mailbericht van 17 september 2007 meegezonden tabel volgt dat bij ongewijzigde omstandigheden het verlies in verband met de subprime blootstelling van Fortis voor het derde kwartaal van 2007 zou neerkomen op € 195 miljoen en voor heel 2007 op € 322 miljoen. Op 19 september 2007 verstuurt de medewerker van het Fortis Investor relations Team een interne e-mail met een update van de tekst van de Trading Update. De zin ‘Even if the current severity would deteriorate with another 20%, the additional non-linear net profit impact is estimated at EUR 20 million.’ is toegevoegd aan de alinea inzake de subprime gerelateerde blootstelling. Op 20 september 2007 keuren de Belgische toezichthouder en AFM het prospectus gerelateerd aan de claimemissie door Fortis voor een bedrag van € 13 miljard goed. Diezelfde dag vindt een vergadering van de Fortis Risk and Capital Committee van Fortis en een vergadering van de Raad van Bestuur plaats. Daarbij is gesproken over de te publiceren Trading Update. Diezelfde dag verstuurt de Chief Credit Officer Credit Commercial & Private Banking een e-mailbericht rond waarin hij onder meer stelt dat de CDO Timberwolf zich op basis van alle indicatoren (extern) reeds bevindt in de situatie 50/100.

Op 21 september 2007 publiceert Fortis een Trading Update. In de Trading Update meldt Fortis het volgende ten aanzien van haar subprime gerelateerde blootstelling:

Op diezelfde dag publiceert Fortis een persbericht inzake de geplande claimemissie:

Vanaf 24 september 2007 is het prospectus met betrekking tot de eerder aangekondigde claimemissie beschikbaar op de website van Fortis. In het prospectus wordt op pagina 33 de volgende informatie gegeven ten aanzien van de subprime gerelateerde blootstelling van Fortis:

Voorts is in paragraaf 5.1.4 van het prospectus de volledige Trading Update opgenomen zoals gepubliceerd op 21 september 2007.

Op 11 oktober 2007 publiceert Fortis een persbericht aangaande de claimemissie:

Op 8 november 2007 publiceert Fortis haar derde kwartaal 2007 resultaten. Fortis geeft in het persbericht meer gedetailleerde informatie omtrent haar subprime blootstelling:

Op 8 november 2007 sluit het aandeel van Fortis op een ruim 7% lagere koers in vergelijking tot de slotkoers van 7 november 2007. In een door Fortis Investor Relations opgesteld en op 11 november 2007 aan bestuurders van Fortis verzonden memo komt naar voren dat de op 8 november 2007 openbaar gemaakt subprime blootstelling hoger was dan de markt had verwacht.

Bij brief van 17 juni 2010 heeft AFM haar voornemen tot oplegging van een bestuurlijke boete aan eiseressen wegens overtreding van artikel 5:58, eerste lid, van de Wft en overtreding van artikel 5:59, eerste lid, Wft (oud), kenbaar gemaakt. Bij het voornemen is het definitieve onderzoeksrapport van 17 juni 2010 gevoegd. Naar aanleiding van de zienswijze van eiseressen heeft AFM bij besluiten van 19 augustus 2010 besloten af te zien van boeteoplegging in verband met overtreding van artikel 5:58, eerste lid, van de Wft. Bij besluiten van gelijke datum heeft AFM boetes opgelegd wegens overtreding van artikel 5:59, eerste lid, Wft (oud). De volgende samenvatting van die besluiten is te vinden op de website van AFM:

Het beroep is beperkt tot de boeteopleggingen nu eiseressen niet zijn opgekomen tegen het bestreden besluit voor zover AFM daarin heeft overwogen dat eiseressen de deelbeslissingen tot openbaarmaking op de voet van artikel 1:97 en 1:98 van de Wft niet hebben bestreden.

De eerste vraag die partijen met betrekking tot de overtreding van artikel 5:59, eerste lid, Wft (oud) verdeeld houdt, is of er voorafgaand aan het persbericht van 21 september 2007 bij Fortis sprake was van voorwetenschap, ofwel koersgevoelige informatie.

Ingevolge artikel 5:53, eerste lid, van de Wft wordt — voor zover hier van belang — verstaan onder voorwetenschap: bekendheid met informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op een uitgevende instelling als bedoeld in het vierde lid, onderdeel a, waarop de financiële instrumenten betrekking hebben of omtrent de handel in deze financiële instrumenten, welke informatie niet openbaar is gemaakt en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de financiële instrumenten of op de koers van daarvan afgeleide financiële instrumenten.

AFM meent dat op grond van de door haar vastgestelde feiten en omstandigheden is vast komen te staan dat op 28 augustus 2007 sprake was van koersgevoelige informatie bij Fortis die zij openbaar had moeten maken. Die feiten en omstandigheden zijn de volgende:

Volgens AFM was vanaf laatstgenoemde datum sprake van een situatie die bestond of waarvan redelijkerwijs mocht worden aangenomen dat zij zou ontstaan, namelijk de samenstelling van de subprime portefeuille, de daaraan verboden risicocategorieën en het mogelijke effect hiervan op de waarde van het aandeel Fortis. Daar komt volgens AFM bij dat het voor de belegger, vanaf 21 september 2007, van groot belang was om een risico-inschatting te maken, omdat bij Fortis sprake was van een aanvullende kapitaalbehoefte in verband met de overname van ABN AMRO (waaronder een claimemissie voor een bedrag van € 13 miljard).

Fortis betoogt dat AFM ten dele uitgaat van een onjuist feitensubstraat. Fortis stelt in dit verband dat het gehele bedrag van € 8,681 miljard zag op de US blootstelling, waar onder dus ook het bedrag van € 5,149 miljard. Het verschil is volgens Fortis dat het laatstgenoemde bedrag werd geboekt in de Verenigde Staten en dat het resterende deel werd geboekt in Europa. Volgens Fortis mag van haar niet worden verwacht dat zij onjuiste informatie via een persbericht naar buiten brengt, zodat reeds hierom het bestreden besluit geen stand kan houden.

Dit betoog van Fortis faalt. Zoals hierna zal blijken is de rechtbank van oordeel dat de overige informatie die op 28 augustus 2007 bekend was binnen Fortis koersgevoelige informatie behelsde, zodat zij verder voorbij zal gaan aan dit boekhoudkundige onderscheid.

Met AFM stelt de rechtbank vast dat Fortis bij de bekendmaking van haar resultaten over het eerste halfjaar van 2007 op 9 augustus 2007 geen specifieke mededelingen heeft gedaan over haar subprime blootstelling. Voor zover de informatie omtrent de subprime blootstelling van Fortis als koersgevoelig kan gelden was deze derhalve nog niet openbaar gemaakt op 9 augustus 2007.

Fortis betoogt dat AFM ten onrechte niet als maatstaf hanteert of de subprime blootstelling van Fortis een materieel effect zou hebben op haar resultaat, maar of de aard en omvang van de subprime blootstelling van Fortis informatie was waarvan een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissing op te baseren. Fortis wijst er in dit verband op dat een redelijk handelende belegger wellicht met interesse alle informatie over subprime zal volgen, maar dat het voor hem onmogelijk is om zelfstandig een rationele inschatting te maken over de waarschijnlijke gevolgen van de subprime blootstelling op basis van kennis van de omvang en (rudimentaire) onderverdeling van deze blootstelling alleen. Fortis stelt in het verlengde hiervan dat de onderverdeling per soort subprime product — RMBS, High Grade CDO's en Mezzanine CDO's — geen koersgevoelige informatie is, omdat daar niet uit volgt wat de ontwikkeling van de waarde van de portefeuille is. Zij wijst er op dat een Mezzanine CDO bijvoorbeeld een AAA-rating kan hebben, terwijl een High Grade CDO een lagere A-rating kan hebben en daardoor in feite risicovoller kan zijn dan de desbetreffende Mezzanine CDO.

Naar het oordeel van de rechtbank is, met betrekking tot de vraag of de informatie omtrent de subprime blootstelling van Fortis koersgevoelige informatie behelsde, maatgevend of openbaarmaking van die informatie een significant effect zou kunnen hebben op de koers van het aandeel Fortis of de daarvan afgeleide financiële instrumenten. Onder verwijzing naar artikel 1, tweede lid, van de Uitvoeringsrichtlijn 2003/124/EG in verbinding met de Vierde nota van wijziging van het wetsvoorstel Wft (Kamerstukken II, 2005/06, 29 708, nr. 19, blz. 599) overweegt de rechtbank dat daarvan sprake is indien een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken van deze informatie om er zijn beleggingsbeslissingen ten aanzien van het aandeel Fortis of de daarvan afgeleide financiële instrumenten ten dele op te baseren (zie ook Hof van Justitie van Europese Unie 23 december 2009, zaak C-45/08 (Photo Spector Group NV), par. 51 en 68). Anders dan Fortis meent is niet maatgevend of Fortis zelf de verwachting had dat de subprime blootstelling en de gehanteerde rekenmethode van invloed was op de koers van het aandeel Fortis (het door Fortis genoemde materieel effect).

Met AFM is de rechtbank verder van oordeel dat zowel de omvang van de subprime blootstelling als de onderverdeling in de soorten subprime producten die Fortis in belegging had essentiële informatie voor beleggers vormde. De informatie omtrent de totale subprime blootstelling en de onderverdeling naar de drie categorieën RMBS, High Grade CDO's en Mezzanine CDO's die Fortis ook intern hanteerde, kan worden gezien als de minimale informatie die nodig was om een inschatting te kunnen maken van de financiële risico's die Fortis liep ten gevolge van de subprime blootstelling. Dat wellicht meer informatie wenselijk zou zijn, zoals de beslissing van 4 september 2007 om een nieuwe waarderingsmethode te hanteren voor de subprime blootstelling van Fortis, maakt niet dat deze informatie niet koersgevoelig was.

Ondersteuning voor het oordeel dat een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken van deze informatie om er zijn beleggingsbeslissingen ten aanzien van het aandeel Fortis of de daarvan afgeleide financiële instrumenten op te baseren kan bovendien worden gevonden in de omstandigheid dat in het hiervoor aangehaalde analistenrapport van Société Generale van 23 augustus 2007 uitdrukkelijk werd aangegeven dat er behoefte bestond aan (meer) informatie omtrent de subprime blootstelling van Fortis.

Dat de subprime blootstelling moet worden bezien in de ontwikkelingen in de tweede helft van 2007 maakt niet dat het hier niet ging om concrete informatie. De omstandigheid dat de Amerikaanse huizenmarkt instortte met dientengevolge grotere risico's met subprime beleggingen maakt nu juist dat (voortschrijdende) kennis omtrent de omvang en samenstelling van de subprime portefeuille koersgevoelige informatie opleverde. Het betoog van Fortis dat zij haar subprime portefeuille al langere tijd aanhield en dat er derhalve geen sprake was van een nieuw feit, gaat uit van de onjuiste veronderstelling dat koersgevoelige informatie uitsluitend betrekking kan hebben op nieuwe feiten.

Fortis kan weliswaar worden gevolgd in haar betoog dat de overname van ABN AMRO niet reeds met zich brengt dat ook de subprime informatie koersgevoelig was naast die inzake de financiering van de overname van ABN AMRO, maar AFM heeft dit ook niet beweerd. AFM heeft bij het antwoord op de vraag of kennis omtrent de omvang en samenstelling van de subprime portefeuille koersgevoelige informatie opleverde zowel de financiële crisis die zich in de zomer van 2007 voordeed betrokken alsook de ontwikkelingen bij Fortis zelf, waaronder de omstandigheid dat zij niet alleen een hoger subprime blootstelling had dan sectorgenoten, maar ook dat zij kapitaal moest aantrekken voor de financiering van de overname van ABN AMRO, waarbij Fortis € 24 miljard van de overnamesom voor haar rekening zou nemen. AFM meent dat Fortis op grond van deze omstandigheden in vergelijking met haar sectorgenoten een unieke positie vervulde, want de voorgenomen overname van ABN AMRO maakte volgens AFM dat de kans dat informatie over de subprime blootstelling van Fortis een significante invloed zou hebben op de koers van Fortis groter was dan bij haar sectorgenoten. Naar het oordeel van de rechtbank is AFM van een juiste maatstaf uitgegaan. Overigens was Fortis zich ook heel goed van dit verband bewust. De rechtbank wijst hierbij op de hiervoor weergegeven e-mailberichten van 14 september 2007.

De stelling van Fortis dat het effect van bekendmakingen van sectorgenoten en van haarzelf over subprime geen (significant) effect hebben gehad op de koersen van de desbetreffende ondernemingen en Fortis zelf zal de rechtbank gelet op de koersval na het in rubriek 13 van deze uitspraak aangehaalde persbericht van 8 november 2007 daarlaten. Ook hetgeen Fortis verder heeft aangevoerd kan er niet aan afdoen dat zij op 28 augustus 2007 en nadien over koersgevoelige informatie beschikte ter zake van haar subprime blootstelling.

De tweede en derde vraag met betrekking tot de overtreding van artikel 5:59, eerste lid, Wft (oud) die partijen verdeeld houdt is of Fortis met het uitbrengen van haar persbericht op 21 september 2007 heeft voldaan aan haar verplichting om koersgevoelige informatie openbaar te maken en zo nee, of zij nog na die datum aanspraak kon maken op het derde lid van artikel 5:59, eerste lid, Wft (oud).

Artikel 5:59 van de Wft (oud) luidde:

Artikel 14 van het mede op artikel 5:59, vierde lid, van de Wft (oud) gebaseerde, Besluit marktmisbruik Wft luidde tot 1 januari 2009:

Voorop moet worden gesteld dat het betoog van Fortis dat zij met betrekking tot de claimemissie en het openbaar bod op ABN AMRO reeds had voldaan aan de specifieke regelgeving omtrent emissies en openbare biedingen haar niet kan baten. Artikel 5:59 van de Wft (oud) ziet immers op openbaarmaking van koersgevoelige informatie, terwijl ook buiten het geval een openbaar bod wordt voorbereid sprake kan zijn van koersgevoelige informatie.

In de Trading Update van Fortis van 21 september 2007 is ten aanzien van de subprime blootstelling vermeld ‘Approximately 95% of these MBS and ABS portfolios are AAA and AA rated.’ en voorts ‘Even if the current subprime severity would deteriorate with a further 20%, the additional non-linear net profit impact is estimated at EUR 20 million.’ Met AFM is de rechtbank van oordeel dat Fortis met dit bericht niet de koersgevoelige informatie waarover zij vanaf 28 augustus 2007 beschikte naar buiten heeft gebracht in overeenstemming met het eerste lid van artikel 5:59 van de Wft (oud). In dit persbericht is immers niet vermeld dat de totale subprime blootstelling € 8,681 miljard bedroeg en dat de totale blootstelling zag op de categorieën RMBS, High Grade CDO's en Mezzanine CDO's, aan welke categorieën Fortis verschillende risico's verbond.

AFM meent dat Fortis toen zij op 21 september 2007 een Trading Update publiceerde niet langer aanspraak kon maken op uitstel van openbaarmaking in overeenstemming met het derde lid van artikel 5:59 van de Wft (oud). AFM meent dat het uitstel niet langer een rechtmatig belang van de uitgevende instelling diende en dat van het uitstel misleiding van het publiek viel te duchten, zodat niet (langer) aan alle voorwaarden voor uitstel werd voldaan. Met betrekking tot de te vrezen misleiding heeft AFM er op gewezen dat de Trading Update van 21 september 2007 niet alleen onvolledig is en een te rooskleurig beeld schetst, maar dat voorts is verzuimd om in de sensitiviteitsanalyse rekening te houden met de dan reeds bekend zijnde situatie inzake de CDO Timberwolf (gelet op een e-mailbericht van 20 september 2007 was toen reeds de verhouding 50/100).

Anders dan AFM is de rechtbank van oordeel dat de vraag of sprake is van een rechtmatig belang van Fortis bij uitstel niet dient te worden beantwoord aan de hand van een door Fortis te verrichten (redelijke) belangenafweging tussen haar eigen belang van geheimhouding en het belang van de beleggers bij openbaarmaking. De rechtmatigheid van het belang tot uitstel van openbaarmaking is namelijk niet afhankelijk van de belangen van de markt, maar van (de oorzaak van) het belang tot uitstel zelf, zo volgt uit de niet-limitatieve opsomming in artikel 14, eerste lid, van het Besluit marktmisbruik Wft (zoals dat luidde tot 1 januari 2009) van situaties waarin sprake is van een rechtmatig belang bij uitstel. Naar het oordeel van de rechtbank had Fortis echter geen rechtmatig belang bij het uitstellen van openbaarmaking van haar subprime positie, omdat zich op 28 augustus 2007 (de datum waarop koersgevoelige informatie ontstond) niet een van de situaties als bedoeld in artikel 14, eerste lid, van het Besluit marktmisbruik Wft (zoals dat luidde tot 1 januari 2009) of een daarmee vergelijkbare situatie voordeed.

Doordat Fortis op 21 september 2007 een Trading Update publiceerde en het persbericht inzake de claimemissie van 13 miljard uitbracht, is de rechtbank in navolging van AFM voorts van oordeel dat vanaf die datum van uitstel misleiding van het publiek was te duchten, door het verschil in de informatie die Fortis wel verschafte en hetgeen zij juist achterhield. Het in de Trading Update van 21 september 2007 genoemde bedrag van een mogelijk verder verlies van € 20 miljoen bovenop ‘the current subprime severity’ maakt niet duidelijk welk totale verlies op de subprime portefeuille van Fortis over 2007 viel te verwachten, terwijl binnen Fortis toen reeds wel bekend was dat bij ongewijzigde omstandigheden het verlies voor het derde kwartaal van 2007 zou neerkomen op € 195 miljoen en voor heel 2007 op € 322 miljoen. De rechtbank wijst op het e-mailbericht van 17 september 2007. Op grond van de door Fortis verstrekte informatie konden beleggers aldus de onjuiste conclusie trekken dat de subprime blootstelling veel geringer dan in werkelijkheid was.

Het betoog van Fortis dat zij in het eerste gedeelte van de Trading Update van 21 september 2007 juist heeft gewezen op de negatieve gevolgen van de kredietcrisis op de subprime beleggingen kan hier niet aan afdoen. Het wijzen op de kredietcrisis en de algemene gevolgen daarvan voor de financiële markten zegt nog niets over de specifieke situatie van Fortis, terwijl in het tweede gedeelte van de Trading Update de belegger ten onrechte wordt gerustgesteld. Ook hetgeen Fortis in dit verband verder heeft aangevoerd, waaronder de stelling dat de waarderingsgrondslag heeft plaatsgevonden in overeenstemming met de International Financial Reporting Standards, kan aan het vorenstaande niet afdoen.

Nu niet aan alle voorwaarden is voldaan als bedoeld in het derde lid van artikel 5:59 van de Wft (oud), moet het er, gelet op hetgeen hiervoor omtrent de aanwezigheid van koersgevoelige informatie is overwogen, voor worden gehouden dat Fortis artikel 5:59, eerste lid, van de Wft (oud) heeft overtreden.

Per 1 januari 2009 is artikel 5:59 van de Wft gewijzigd en is artikel 14 van het Besluit marktmisbruik Wft komen te vervallen. Voorts zijn per die datum onder meer artikel 5:25i van de Wft en het Besluit uitvoeringsrichtlijn uitgevende instellingen Wft ingevoerd. Naar het oordeel van de rechtbank strekken deze wetswijzigingen van 1 januari 2009 niet ten voordele van Fortis voor wat betreft het aan haar door AFM gemaakte verwijt (vergelijk rechtbank Rotterdam 22 juli 2010, LJN BN2146).

AFM komt dan ook in beginsel de bevoegdheid toe Fortis een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtreding van artikel 5:59, eerste lid, van de Wft (oud).

Met betrekking tot de vraag of de door AFM ter zake van de overtredingen opgelegde boetes stand kunnen houden, overweegt de rechtbank het volgende.

De rechtbank stelt met betrekking tot de hoogte van de bestuurlijke boetes voorop dat onderhavige boeteopleggingen zien op gedragingen voorafgaand aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voorafgaand aan de per 1 juli 2009 ingevoerde Vierde tranche van de Awb. Daar per 1 juli 2009 geen gunstiger boeteregime is gaan gelden voor Fortis en vanaf 1 augustus 2009 een ongunstiger boeteregime, moet deze zaak — mede gelet op de toepasselijke overgangswetgeving — worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde in geding.

Ingevolge artikel 1:80, eerste lid, van de Wft, in verbinding met de bijlage bij dit artikel, kan de toezichthouder een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van de voorschriften gesteld in artikel 5:59, eerste lid, van de Wft (oud). Ingevolge artikel 1:81 van de Wft:

Artikel 2 van het Besluit boetes Wft koppelt een boetebedrag van € 96.000,00 aan tariefnummer 5, terwijl artikel 3 van het Besluit boetes Wft tariefnummer 5 koppelt aan overtreding van de voorschriften gesteld in artikel 5:59, eerste lid, van de Wft (oud). Artikel 7 van voorziet afhankelijk van het balanstotaal in een draagkrachtfactor waarmee het bedrag van € 96.000,00 dient te worden vermenigvuldigd.

Nu aansturing vanuit beide moedermaatschappijen plaatsvond hebben beide entiteiten tegelijkertijd de overtredingen begaan. AFM heeft daarom in totaal twee boetes opgelegd. Aan de hand van de door Fortis S.A./N.V. en Fortis N.V. opgegeven balanstotalen heeft AFM voor beide entiteiten vastgesteld dat de boete per overtreding (vanwege de toepasselijke draagkrachtfactor 3) in beginsel € 288.000,00 per entiteit dient te bedragen, hetgeen zou neerkomen op een totaal van € 576.000,00. AFM heeft de boetes gehalveerd omdat zij meent dat Fortis door de vennootschapsrechtelijke splitsing in twee rechtspersonen dubbel zou worden beboet. Het totaal aan boetes bedraagt derhalve € 288.000,00. Voor verder matiging heeft AFM gelet op de verwijtbaarheid, de ernst van de gedragingen en het ontbreken van een beroep op financiële hardheid geen aanleiding gezien.

De rechtbank acht de boeteoplegging tot een totaalbedrag van € 288.000,00 evenredig aan de ernst van de gedraging en de mate van verwijtbaarheid. Fortis S.A./N.V. en Fortis N.V. zijn zeker niet tekortgedaan door de halvering van de boetebedragen door AFM. Indien de balansen van de twee moedermaatschappijen zouden zijn opgeteld zouden zij samen een hogere boete hebben gekregen (vergelijk rechtbank Rotterdam 4 mei 2011, LJN BQ3832). De rechtbank acht de overtreding zeer ernstig en ook verwijtbaar. De rechtbank is van oordeel dat Fortis had moeten begrijpen dat zij beschikte over voorwetenschap die zij niet voor zich mocht houden. Dit blijkt ook uit de omstandigheid dat zij er intern rekening mee hield dat het betrachten van openheid ter zake van haar subprime blootstelling de beoogde aandelenemissie in verband met de overname van ABN AMRO in gevaar zou kunnen brengen. Zij was zich derhalve bewust dat eind augustus 2007 sprake was van koersgevoelige informatie en zij heeft die informatie welbewust pas in november 2007 naar buiten gebracht.

Het betoog van Fortis dat AFM in strijd met het evenredigheidsbeginsel bij haar beslissing tot boeteoplegging geen rekening heeft gehouden met de civiele claims die daaruit voortvloeien slaagt niet. Het causaal verband tussen eventuele schade en de boeteoplegging ontbreekt. De eventuele schade voor beleggers is het gevolg van gedragingen van Fortis zelf. Dat beleggers zich wellicht gesteund voelen door de boeteoplegging door AFM maakt dit niet anders. Toegewezen schadeclaims van beleggers kunnen mogelijk wel een rol spelen bij de vraag of de opgelegde boetebedragen evenredig zijn. Fortis heeft daarover evenwel geen concrete gegevens verschaft.

Ook het betoog van Fortis dat handhaving in strijd komt met het gelijkheidsbeginsel slaagt niet. Van gelijke gevallen ten opzichte van andere uitgevende instellingen, die kampten met een bepaalde subprime blootstelling en die evenmin een (gedetailleerd) persbericht daaromtrent hebben uitgebracht, is geen sprake nu Fortis niet alleen een hoger subprime blootstelling had dan sectorgenoten, maar zij voorts kapitaal moest aantrekken voor de financiering van de overname van ABN AMRO, waarbij Fortis € 24 miljard van de overnamesom voor haar rekening zou nemen.

De opgelegde boetes houden derhalve stand. Hetgeen overigens is aangevoerd kan niet leiden tot een ander oordeel.

De slotsom is dat het bestreden besluit in stand kan blijven en dat de beroepen ongegrond zijn.

De rechtbank ziet geen aanleiding tot een proceskostenveroordeling.