Hof Amsterdam, 10-11-2015, nr. 200.136.117/01

In het tussenarrest werd overwogen dat de grieven I en II van [appellant] slagen. In rov. 3.7 werd vervolgens geoordeeld:

Met grief III stelt [appellant] aan de orde dat de rechtbank ten onrechte slechts het gedeelte van zijn vordering dat [geïntimeerden] bereid waren te betalen voor toewijzing vatbaar heeft geoordeeld, en voor het overige heeft afgewezen. [geïntimeerden] hebben daartegenover onder meer betoogd dat [appellant] heeft verzuimd in hoger beroep nader toe te lichten hoe zijn vordering is opgebouwd. Het hof constateert dat de rechtbank vanwege de (thans onjuist gebleken) gehanteerde maatstaf aan de inhoudelijke beoordeling van [appellant] vordering niet is toegekomen. In het slagen van zijn eerste twee grieven ziet het hof aanleiding om [appellant] in de gelegenheid te stellen zijn vordering alsnog bij akte nader te onderbouwen, bijvoorbeeld door middel van een verwijzing naar, of aan de hand van, de puntsgewijze reactie van [appellant] op de conclusie van antwoord van [geïntimeerden] die in eerste aanleg ten behoeve van de comparitie na antwoord als productie 2 in het geding is gebracht. De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen. [geïntimeerden] mogen bij akte reageren. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

[appellant] had in eerste aanleg zijn vordering op [geïntimeerden] als volgt toegelicht. Op het totaalbedrag van € 110.931,08 dat het funderingsherstel aan facturen van heeft gekost heeft [appellant] € 21.435,25 in mindering gebracht vanwege kosten die voor rekening van [appellant] dienden te blijven, bijvoorbeeld omdat deze verband hielden met de achteruitbouw van het pand van [appellant] . Het restant, € 89.495,83, heeft [appellant] vermeerderd met € 11.718,= aan eigen manuren van [appellant] en met € 9.615,= aan btw. Van het saldo, € 110.829,14, dienen [geïntimeerden] gezien de gewichtsverdeling van Brouwer & Kok 37 % te dragen, oftewel € 41.006,78. De onderbouwing van deze bedragen volgt uit [appellant] productie 14 in eerste aanleg, en de in eerste aanleg door hem overgelegde facturen en betalingsbewijzen.

In zijn akte na tussenarrest heeft [appellant] verwezen naar zijn brief van 2 april 2013 met producties waarin hij puntsgewijs op de conclusie van antwoord van [geïntimeerden] reageert. [geïntimeerden] hebben daarop bij akte gereageerd.

[geïntimeerden] hebben zowel in hun akte na tussenarrest als bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep te kennen gegeven dat hun geen hogere bijdrage kan worden opgelegd dan het bedrag dat [geïntimeerden] bereid was te betalen c.q. een bedrag waarover met hen overeenstemming is bereikt. Het hof stelt voorop dat uit het tussenarrest reeds voortvloeit dat dit uitgangspunt onjuist is, omdat ook zonder die voorafgaande overeenstemming [geïntimeerden] uit hoofde van artikel 5:65 BW tot een bijdrage in de kosten van het funderingsherstel zijn verplicht.

Op zichzelf moet aan [geïntimeerden] worden toegegeven dat partijen een andere afspraak over hun bijdrageplicht kunnen maken dan uit de wet voortvloeit, maar uit hetgeen zij naar voren hebben gebracht volgt niet dat een dergelijke afspraak is gemaakt. Uit de correspondentie tussen [appellant] en [geïntimeerde sub 4] (in het bijzonder het verslag van 22 juni 2011, productie 18 bij inleidende dagvaarding) blijkt, dat [geïntimeerde sub 4] € 10.000,= het absolute maximum vond dat hij bereid was bij te dragen, maar niet, dat [appellant] ermee instemde dat [geïntimeerde sub 4] bijdrage daartoe beperkt zou blijven. Integendeel blijkt daaruit dat [appellant] van mening was dat [geïntimeerde sub 4] op grond van de gewichtsverdeling in de directe en indirecte herstelkosten diende bij te dragen. Dat [appellant] kennelijk ten tijde van de bespreking van 22 juni 2011 wel meende dat de kosten voor [geïntimeerde sub 4] “rondom de besproken bedragen” zouden moeten liggen maakt dat niet anders. Uit de correspondentie zoals deze vervolgens met [geïntimeerden] is voortgezet kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat partijen het over de hoogte van de bijdrage van [geïntimeerden] nooit eens zijn geworden.

Voor zover [geïntimeerden] hebben aangevoerd dat zij verwachtten dat de kosten een bedrag van € 10.000,= niet zouden overschrijden geldt dat die enkele verwachting (indien al reëel) op zichzelf niet bepalend is voor de omvang van hun bijdrageplicht.

[geïntimeerden] hebben na het tussenarrest wederom aangevoerd dat [appellant] onvoldoende overleg met hen heeft gevoerd, maar dat stuit af op hetgeen onder 3.5. van het tussenarrest reeds is overwogen. In de manier waarop [appellant] met [geïntimeerde sub 4] en met [geïntimeerden] overleg heeft gevoerd heeft het hof geen aanleiding gezien om de bijdrageplicht van [appellant] in zijn nadeel aan te passen. [geïntimeerden] hebben ook na het tussenarrest niets aangevoerd dat ertoe noopt van dat oordeel terug te komen.

Datzelfde geldt voor het herhaalde verwijt van [geïntimeerden] dat [appellant] te voortvarend met het funderingsherstel te werk is gegaan. Het betoog van [geïntimeerden] bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep dat [appellant] geen haast met het funderingsherstel hoefde te maken omdat de gemeente de inmiddels verbeurde last onder dwangsom toch niet zou invorderen zolang maar bleek dat aanstalten werden gemaakt om tot herstel over te gaan, wordt als te speculatief gepasseerd.

[geïntimeerden] zullen daarom hun aandeel in de kosten die verband houden met en noodzakelijkerwijs zijn gemaakt voor het herstel van de fundering van de mandelige muur moeten dragen. Voor een aanpassing in de bijdrageplicht ten gunste van [geïntimeerden] zoals in het tussenarrest bedoeld bestaat, als eerder overwogen, geen aanleiding.

[geïntimeerden] hebben tegen de bedragen waarvan [appellant] betaling vordert verschillende bezwaren geformuleerd.

werkwijze/doorbelasting

Uit de stellingen van [geïntimeerden] leidt het hof af dat zij menen dat het voor het funderingsherstel van de mandelige bouwmuur zou hebben volstaan om 5 palen te plaatsen en de mandelige fundering/muur te herstellen. Dat er een nieuwe betonvloer is aangelegd en gelijktijdig de kelder van [appellant] is uitgediept strekte volgens [geïntimeerden] uitsluitend tot verbetering van de woning van [appellant] .

[appellant] heeft reeds bij inleidende dagvaarding aangevoerd dat voor het funderingsherstel naast palen ook een vloer nodig is van wapeningsstaal en beton en dat het geheel van palen, wapening en beton noodzakelijk is om het gewicht van de beide panden te dragen. De aanleg van de betonvloer was volgens hem dan ook nodig voor de fundering van de mandelige bouwmuur. In zijn e-mail aan [geïntimeerden] van 10 oktober 2012 onderdeel 2.3 onder 3 en 11 (productie 36 van [appellant] eerste aanleg) heeft [appellant] dit aan [geïntimeerde sub 1] uiteengezet. Uit [appellant] e-mails aan [geïntimeerde sub 4] (zie bijvoorbeeld e-mail 28 juni 2011 met als bijlage een uitgewerkt concept uitvoeringsplan en planning, productie 19 bij inleidende dagvaarding) volgt eveneens dat bij de uit te voeren werkzaamheden het aanbrengen van een betonvloer hoorde. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] ter omschrijving van de fundering met aan weerszijden rijen palen die met een betonvloer zijn verbonden, de term “tafelmodel” gebruikt. In zijn brief van 2 april 2013 heeft [appellant] verder nog aangevoerd dat de werkwijze voor de fundering met [geïntimeerde sub 4] was besproken en dat hun enige onderlinge discussiepunt de verdeling van de te maken kosten zou zijn, maar niet de werkwijze. [appellant] en [geïntimeerde sub 4] zijn na daartoe te zijn geadviseerd uitgekomen op een verdeling van de kosten van 62,6% respectievelijk 37,4%, zo stelt [appellant] .

Uit deze stellingen van [appellant] en de producties die hij in het geding heeft gebracht leidt het hof af dat [appellant] van begin af aan heeft aangevoerd dat de wijze van funderingsherstel noopte tot aanleg van een betonvloer en tot het aanbrengen van (beduidend) meer dan 5 palen. Aangenomen moet worden ( [appellant] heeft de betreffende stukken niet overgelegd) dat hij deze wijze van funderingsherstel ook aan zijn vergunningsaanvragen ten grondslag heeft gelegd. Dat er een andere, goedkopere wijze van funderingsherstel mogelijk was met betrekking tot de mandelige muur waarbij had kunnen worden volstaan met het aanbrengen van 5 palen hebben [geïntimeerden] onvoldoende concreet toegelicht. Een onderbouwing van dat standpunt, bijvoorbeeld door een rapport van een door hen ingeschakelde funderingsdeskundige of door ander relevant technisch materiaal, hebben zij evenmin verstrekt. Dat had wel van hen verwacht mogen worden; zij konden in elk geval niet volstaan met de blote bewering dat de fundering ook wel op een goedkopere manier had kunnen worden hersteld.

[geïntimeerden] nemen gezien de berekening onder nummer 30 van hun antwoordakte kennelijk ook het standpunt in, dat hun bijdrageplicht is beperkt tot 37,4% van het 5/14 deel (het aantal palen onder de mandelige muur ten opzichte van het totaal aantal palen) van de totale kosten. Daarover overweegt het hof als volgt. Nu [appellant] was aangeschreven om de fundering van zijn gehele woning te herstellen, en niet uitsluitend de fundering van de mandelige muur, mag ervan worden uitgegaan dat [appellant] door deze wijze van funderingsherstel niet alleen de fundering onder de mandelige muur heeft hersteld, maar ook de resterende fundering van zijn woning. Het door hem ter zitting in hoger beroep geïllustreerde tafelmodel duidt daar ook op. De vraag is dan, of [appellant] nog een groter deel van de door hem gemaakte kosten dan de 62,6% die uit de gewichtsverdeling van Brouwer & Kok voortvloeit voor zijn rekening zou moeten nemen, omdat voor die kosten niet alleen de mandelige muur maar zijn gehele woning opnieuw is gefundeerd. [appellant] heeft bij pleidooi aangevoerd dat dit gegeven (net als het aan de woning van [appellant] verbonden achterhuis) al is verdisconteerd in de gewichtsverdeling van Brouwer & Kok.

Het hof is van oordeel dat de statische berekening van Brouwer & Kok (productie 12 inleidende dagvaarding) en de tekening daarbij het betoog van [appellant] ondersteunt, waar wordt aangeduid dat de andere muur van [appellant] voor 34,4% bijdraagt in de totale funderingsbelasting en daarin dus is begrepen. Hier tegenover hebben [geïntimeerden] nagelaten om hun standpunt dat zij slechts 37,4% van het 5/14 deel van de kosten dienen te dragen, te beargumenteren en aan de hand van bijvoorbeeld een rapport van een deskundige op het gebied van de kosten(verdeling) van funderingsherstel, te onderbouwen. Ook hiervoor geldt dat dat op hun weg had gelegen, temeer gezien de reactie van [appellant] in zijn brief van 2 april 2013 op dit onderdeel. Daarin schrijft [appellant] dat voor het funderingsherstel van de gemeenschappelijke muur alle kosten die gemaakt zijn nodig waren, dat het meebetalen aan slechts 5 palen een “eigenbedachte rekenmethode” van [geïntimeerden] is en dat hij hen uitnodigt om [A] (blijkbaar de bouwkundig adviseur van [geïntimeerden] ) de methode op schrift te laten bevestigen. Die bevestiging, of een vergelijkbare inhoudelijke argumentatie, is uitgebleven. Het hof verwerpt daarom het standpunt van [geïntimeerden] over hun bijdrageplicht.

achterhuis, staat van huis [appellant]

Volgens [geïntimeerden] dienen de kosten die zijn gemaakt voor het achterhuis van het huis van [appellant] , buiten diens vordering te blijven. Bovendien moet in aanmerking worden genomen dat het huis van [appellant] in slechte staat was. [geïntimeerden] hebben erop gewezen dat [appellant] gedurende de werkzaamheden op last van het Stadsdeel het werk heeft moeten staken, in verband met het herstel van een tussenmuur door het aanbrengen van een draagconstructie. Zij vermoeden ook dat [appellant] kosten die tot het normale onderhoud behoren van het pand van [appellant] , op de mandelige muur afwentelt.

[appellant] is het ermee eens dat de kosten vanwege zijn achterhuis buiten de bijdrageplicht van [geïntimeerden] vallen, maar volgens hem zijn die kosten (een bedrag van € 21.435,25, zie productie 14 [appellant] ) ook van aanvang af buiten de opstelling voor [geïntimeerden] gelaten. Hij heeft er verder op gewezen dat constructeur Brouwer & Kok het achterhuis wel in de gewichtsverdeling (die [geïntimeerden] hebben aanvaard) heeft meegenomen, waardoor [appellant] een groter aandeel in die gewichtsverdeling heeft dan [geïntimeerden] en dus meer moet bijdragen in het funderingsherstel. Aldus hebben [geïntimeerden] , volgens [appellant] , het beste van beide werelden; zij hebben én een geringer gewichtsaandeel én [appellant] heeft de kosten van de achteruitbouw voor eigen rekening genomen.

Het hof constateert dat [appellant] van aanvang af (zie inleidende dagvaarding onder 16) heeft aangegeven dat hij de kosten van de achteruitbouw buiten beschouwing heeft gelaten. Ook in de correspondentie tussen partijen die in het geding is gebracht heeft [appellant] dezelfde toelichting gegeven. Uit de kostenopstelling van [appellant] (productie 14 inleidende dagvaarding) blijkt ook dat een deel van de kosten voor rekening van [appellant] blijven. Waar die opstelling suggereert dat er ook kosten voor de achteruitbouw zijn die wel aan [geïntimeerden] worden doorbelast (de posten “sloopwerk incl. achteruitbouw”, “vloerdeel voor en achteruitbouw”) constateert het hof dat [appellant] onder punt 9 van zijn brief van 10 oktober 2012 aan [geïntimeerden] (productie 36 inleidende dagvaarding) heeft toegelicht dat het hier om een onvoorziene noodzakelijke ingreep ging, die nodig was omdat Bouw en Woningtoezicht een staalconstructie eiste, en dat het funderingsherstel anders niet kon worden uitgevoerd. Dat brengt mee dat - behoudens voor zover hierna ter zake van specifieke facturen anders wordt geoordeeld - op onderdelen ook kosten die verband houden met de achteruitbouw als noodzakelijke funderingskosten zullen worden aangemerkt. Voor het overige geldt dat kosten met betrekking tot de woning van [appellant] voor vergoeding in aanmerking komen voor zover het maken van die kosten nodig was om het funderingsherstel te kunnen uitvoeren. De staat waarin het pand van [appellant] verkeerde acht het hof in dat verband niet van belang. Die staat doet immers niet af aan de noodzaak van die kosten. In dit verband dient te worden opgemerkt dat in het overleg tussen [appellant] en [geïntimeerde sub 4] altijd tot uitgangspunt is genomen dat het funderingsherstel via het pand van [appellant] zou worden uitgevoerd. Het feit dat dat uiteindelijk ook is gebeurd, heeft voor [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerden] ook evidente voordelen meegebracht. Bovendien is het hof niet gebleken dat de staat van het pand van [appellant] zoveel slechter was dan dat van [geïntimeerde sub 4] dat die de door [geïntimeerden] te dragen funderingskosten op onredelijke wijze heeft doen oplopen.

directe/noodzakelijke kosten

[geïntimeerden] menen verder dat [appellant] betaling vordert van kosten die niet direct noodzakelijk waren voor het funderingsherstel zoals architect kosten, vergunningskosten, constructeurskosten e.d. Zij hebben in dat verband in eerste aanleg verwezen naar twee offertes, namelijk een van [X] Groep voor een bedrag van € 65.834,= en een van [Y] voor een bedrag van € 67.198,47 en hebben onder verwijzing naar (de hoogte van) die offertes de juistheid van de vordering van [appellant] in twijfel getrokken. Volgens hen heeft [appellant] niet toegelicht waarom die twee offertes onjuist zouden zijn en zij vermoeden dat de uiteindelijke kosten die [appellant] heeft gemaakt bouwkosten voor zijn eigen woning omvat, die met het funderingsherstel niets te maken hebben.

[appellant] heeft hierover aangevoerd dat de twee offertes onvolledig waren en dat daarin met name alle voorbereidende en bijkomende kosten ontbraken, zoals voorbereidingskosten, onvoorzien sloopwerk achteruitbouw, onvoorzien stutten en stempelen, herstellen metselwerk, afvoerkosten vervuilde grond. In hoger beroep heeft hij nog verwezen naar het Handboek funderingsherstel en de lijst van kosten die daarin voor funderingsherstel is opgenomen zoals kosten architect, vergunningen, bodemonderzoeken, sonderingen, paaladvies, ontgraven bouwput, afvoeren grond, bouwbegeleiding, loodgieterswerk en stutwerk.

Het hof constateert allereerst dat uit het overzicht van de twee offertes dat [appellant] als productie 29 in het geding heeft gebracht blijkt, dat ook in die offertes onder het verzamelbegrip “voorbereidingskosten” allerlei indirecte kosten (waaronder architect kosten, grondonderzoek, aanvraag monumenten vergunning, busmelding e.d.) zijn opgenomen. Mede gelet op het overzicht uit het handboek funderingsherstel acht het hof ook aannemelijk dat dergelijke kosten onvermijdelijk verbonden zijn aan het funderingsherstel en dus voor vergoeding in aanmerking komen. Het hof constateert verder dat [appellant] reeds in zijn e-mail aan [geïntimeerde sub 1] van 10 oktober 2012 onder 2 punt 15 heeft toegelicht (productie 36 inleidende dagvaarding) dat de twee offertes incompleet waren en dat er onvoorziene werkzaamheden waren. Het enkele gegeven dat de uiteindelijke kosten hoger uitvallen dan geoffreerd brengt niet mee dat die kosten niet reëel en noodzakelijk kunnen zijn, ook nu zich in de praktijk onvoorziene problemen kunnen voordoen en deze zich, blijkens het betoog van [appellant] , ook daadwerkelijk hebben voorgedaan. Er is geen aanleiding die kosten dan voor rekening te laten van diegene aan wiens zijde deze zich toevalligerwijs voordoen. Al met al ziet het hof geen aanleiding om bij de bepaling van de totale kosten van het onderhavige funderingsherstel de twee offertes als uitgangspunt te nemen, zoals [geïntimeerden] kennelijk voorstaan. Het hof zal daarentegen van de door [appellant] begrote kosten uitgaan.

btw

Volgens [geïntimeerden] heeft [appellant] ook btw in rekening gebracht over manuren en zaken waarover geen btw geheven dient te worden, omdat [geïntimeerden] geen opdrachtgever waren. [appellant] heeft daar tegenover gesteld dat hij een deel van de funderingskosten fiscaal ten laste van zijn onderneming heeft mogen brengen, hetgeen een btw-voordeel opleverde. Dat btw-voordeel heeft hij aan [geïntimeerden] doorgegeven, zodat hun uiteindelijk slechts (35% x 50% =) 18,5% van de totaal verschuldigde btw in rekening is gebracht.

Voor zover [appellant] zelf werkzaamheden voor het funderingsherstel heeft uitgevoerd, heeft hij dat kennelijk vanuit zijn (bouw-)onderneming gedaan. Dat het in een dergelijk geval toch geen btw-plichtige levering van diensten betreft hebben [geïntimeerden] niet concreet toegelicht en evenmin verder onderbouwd. Het hof ziet in het betoog van [geïntimeerden] dan ook geen aanleiding van een ander bedrag aan btw uit te gaan dan [appellant] in rekening heeft gebracht.

afzonderlijke facturen

Over de afzonderlijke facturen die [appellant] aan zijn vordering ten grondslag legt hebben [geïntimeerden] bij conclusie van antwoord opmerkingen gemaakt. Daarop heeft [appellant] in zijn brief van 2 april 2013 post voor post inhoudelijk gereageerd en een toelichting verstrekt. Op dat stuk hebben [geïntimeerden] blijkens het proces-verbaal van comparitie van partijen in eerste aanleg afzonderlijk mogen reageren. Zij hebben dat in hun akte uitlaten producties (onder randnummer 11 e.v.) slechts in algemene termen gedaan. Bij akte na tussenarrest heeft [appellant] - in navolging van de door het hof in het tussenarrest gedane suggestie - ter toelichting van zijn vordering verwezen naar zijn brief van 2 april 2013. Bij antwoordakte zijn [geïntimeerden] weliswaar op de verschillende facturen ingegaan, maar goeddeels in gelijke bewoordingen als hun conclusie van antwoord. Daarmee is een inhoudelijke reactie op de toelichting die [appellant] in zijn brief van 2 april 2013 had verstrekt (veelal) achterwege gebleven. Die handelwijze van [geïntimeerden] heeft zijn weerslag op de wijze waarop het hof het oordeel over de onderscheiden posten motiveert, zoals hierna zal blijken. [geïntimeerden] hebben in hun antwoordakte overigens wederom in twijfel getrokken of de door [appellant] opgevoerde kosten wel zijn betaald, maar zijn daarbij ten onrechte niet ingegaan op de betalingsbewijzen die [appellant] reeds in eerste aanleg in het geding heeft gebracht en die de gevorderde bedragen in afdoende mate ondersteunen.

a. architect en b. aanvraag monumentenvergunning:

Nu architect kosten alsmede de kosten voor de aanvraag van een monumentenvergunning tot de voorbereidingskosten voor het funderingsherstel behoren, komen deze kosten voor vergoeding in aanmerking. Dat ook [geïntimeerde sub 4] een monumentenvergunning heeft moeten aanvragen heeft [appellant] betwist (het pand van [geïntimeerde sub 4] heeft volgens hem geen monumentenstatus); in elk geval is daarin geen reden gelegen om de kosten die [appellant] vordert af te wijzen, nu zijn pand onbetwist wel die status heeft en het funderingsherstel vanuit zijn pand is uitgevoerd.

c. [B] :

Het verweer van [geïntimeerden] dat [appellant] de facturen van [B] verband houdende met vervuilde grond moet dragen omdat het [appellant] grond betreft wordt verworpen nu, zoals hiervoor overwogen, deze kosten samenhangen met het gegeven dat het herstel nu eenmaal vanuit het pand van [appellant] is uitgevoerd en niet aannemelijk is gemaakt dat de bodemkwaliteit onder het pand van [geïntimeerde sub 4] significant beter was dan die onder het pand van [appellant] .

d. Brouwer & Kok:

Dat [geïntimeerde sub 4] zelf al een factuur voor Brouwer & Kok heeft betaald volstaat niet ter betwisting van deze kosten, nu [appellant] erop heeft gewezen dat de twee facturen (blijkens de verschillende offertenummers) verschillende activiteiten van Brouwer & Kok betreffen. De reden waarom een extra factuur van Brouwer & Kok in de berekening van [appellant] is verwerkt heeft [appellant] in zijn brief van 2 april 2013 toegelicht. De reactie van [geïntimeerden] dat deze factuur eerder niet bij hen bekend was is geen afdoende verweer.

e. [C] :

Deze kosten betreffen bouwbegeleiding. [appellant] heeft toegelicht dat bouwbegeleiding nodig is tijdens funderingsherstel. Hij heeft dat in belangrijke mate zelf (en kosteloos) gedaan, maar [C] heeft in de eerste fase van het project gezorgd voor de coördinatie en het aanvragen van de vergunningen; daartoe was [appellant] zelf niet in staat en [geïntimeerde sub 4] evenmin. Hiermee heeft [appellant] deze kosten voldoende toegelicht. Dat hij zich, zoals [geïntimeerden] aanvoeren, voor bouwbegeleiding ook tot [geïntimeerde sub 4] had kunnen wenden is door hen in het licht van de weerspreking door [appellant] onvoldoende geconcretiseerd.

f. Expertisebureau [Z] :

Dit betreft een bouwkundige vooropname van de panden nummers [nummer] , [nummer] , [nummer] en [nummer] . [appellant] heeft toegelicht dat het voor funderingsherstel nodig is om de naburige panden bouwkundig op te nemen. De kosten behoren daarom tot de kosten voor funderingsherstel. Volgens [geïntimeerden] moeten deze kosten over nummers [nummer] , [nummer] en [nummer] worden omgeslagen maar een onderbouwing voor dat standpunt ontbreekt, zodat het hof eraan voorbij gaat.

g. Facturen houthandel [D] :

[geïntimeerden] hebben twijfels geuit over de juistheid van deze facturen, omdat zij niet weten waartoe de aanschaf van alle houten balken diende en waarom een handzaag en boortjes zijn aangeschaft. [appellant] heeft uitgelegd dat de balken zijn gebruikt voor het stutten en stempelen van de muren, op last van veiligheid en onder toezicht van Bouw en Woningtoezicht. De boortjes zijn gebruikt om gaten in de balken te boren voor de gaten en de zaag, om de balken op maat te zagen. Zagen en boortjes slijten, aldus [appellant] . Het hof acht ook deze post voldoende toegelicht.

h. Facturen van [E] :

Deze facturen betreffen allerlei materialen. [geïntimeerden] betwisten dat deze materialen voor het funderingsherstel zijn gebruikt, onder andere omdat hij op een van de facturen ook een ander adres heeft aangetroffen. [appellant] heeft toegelicht dat, als hij bij [E] materiaal haalt voor verschillende adressen, er slechts één adres op de factuur verschijnt en dat hij de facturen slechts ten dele in rekening heeft gebracht. Aangezien het voor de hand ligt dat bij het funderingsherstel, dat deels door [appellant] is uitgevoerd, ook materialen worden gebruikt en de bedragen die [appellant] vordert het hof niet buitensporig voorkomen, zal het hof ook deze facturen voor vergoeding accepteren.

i. Facturen Icova:

Volgens [geïntimeerden] betreffen deze kosten het uitruimen van de werkplaats van [appellant] en dat zijn kosten die [appellant] moet dragen. Volgens [appellant] is de factuur van Icova voor het uitruimen ook niet in de verdeling is ingebracht, maar wel de facturen voor het afvoeren van puin (tegels en beton) in een container. Dat was nodig omdat er vier palen moesten worden geslagen voor de stalen stutconstructie. [geïntimeerden] hebben dit betoog niet weersproken, zodat het hof van de juistheid uitgaat.

j. Facturen Borent:

[appellant] heeft hierover toegelicht dat het nodig was een sloophamer te huren om de gaten voor de eerste vier palen in de vloer te hakken. Daarna kon [F] direct beginnen met afgraven. [geïntimeerden] hebben over deze post slechts aangevoerd dat [appellant] de facturen niet heeft toegelicht. Dat is dus onjuist, zodat het hof de facturen wel in aanmerking zal nemen.

k. Facturen Bouwmaat:

De bezwaren van [geïntimeerden] en de reactie van [appellant] zijn niet anders dan die bij de facturen onder h ( [E] ). De conclusie die het hof over die facturen heeft getrokken geldt ook hier. De facturen zullen in aanmerking worden genomen.

l. Facturen Stiho:

Ook deze facturen betreffen materialen (balken en schroeven). Daarvoor geldt hetzelfde als hiervoor onder g. (facturen houthandel [D] ) is overwogen.

m. Facturen [G] :

[appellant] heeft over deze factuur - samengevat - het volgende aangevoerd. De nieuwe funderingsvloer dient ook onder deze achteruitbouw te worden doorgetrokken om een stabiel funderingsplan te bewerkstelligen. Krachten worden via de gehele nieuwe funderingsconstructie afgedragen, ook het deel onder de achteruitbouw. De uitbouw heeft zelfstandig geen stabiliteit om bij sloopwerk de veiligheid te garanderen. Vandaar dat deze kosten tot de kosten van het funderingsherstel behoren, aldus steeds [appellant] . [geïntimeerden] verwerpen deze factuur op de enkele grond dat deze, volgens de toelichting van [appellant] , de achteruitbouw zou betreffen. Zij gaan echter niet in op de argumentatie van [appellant] en hebben dat betoog dus onvoldoende gemotiveerd weersproken. Uit die argumentatie leidt het hof af dat deze kosten veroorzaakt werden door een kenmerk van het huis van [appellant] (de achteruitbouw), maar ook dat de kosten gemaakt moesten worden om het funderingsherstel te kunnen uitvoeren. Daarom zullen deze kosten, hoewel deze ook de achteruitbouw betreffen, in aanmerking worden genomen.

n. O&O loodgieters:

[geïntimeerden] hebben deze kosten bestreden, omdat zij niet begrijpen wat het omleggen van riool en waterleiding en toilet met funderingsherstel te maken heeft. Zij menen dat het hier om woningverbetering van [appellant] gaat. [appellant] heeft toegelicht dat het omleggen van het riool tot de basisfaciliteiten hoort tijdens en na de herstelwerkzaamheden en dat, als de oude rioolbuis uit de grond wordt verwijderd, een nieuwe moet worden teruggeplaatst. Tegenover die toelichting hebben [geïntimeerden] onvoldoende concreet uiteengezet waarom zij toch menen dat de kosten woningverbetering betroffen. Ook deze kosten worden in aanmerking genomen.

o. MXD montage service:

In zijn brief van 2 april 2013 heeft [appellant] uitgelegd dat ook deze kosten werkzaamheden betreffen aan het verleggen van het hoofdriool, die voortvloeien uit het verwijderen van de bestaande vloer en de grond waar deze leiding in ligt. Het betrof kennelijk een noodvoorziening die later in de nieuwe constructie moet worden ingepast. Dat [appellant] deze factuur niet heeft toegelicht, zoals [geïntimeerden] aanvoeren, is dus niet juist. Ook hiervan wordt aangenomen dat deze op het funderingsherstel betrekking heeft.

p. [H] bouwmaterialen:

[geïntimeerden] hebben deze facturen geweigerd omdat ze niet voorkwamen op de lijst van 15 oktober 2011 en de achteruitbouw betreffen. [appellant] c.s. hebben toegelicht dat het de kosten van metselwerk zijn voor het (na 2011) herbouwen van de gesloopte muur en afslijpen van delen van de staalconstructie. Weliswaar betreft het de achteruitbouw maar niettemin houdt het rechtstreeks verband met de fundering. Volgens [appellant] had [geïntimeerde sub 1] deze kosten ook moeten maken als hij het funderingsherstel had gedaan. Het hof begrijpt uit het betoog van [appellant] dat deze kosten weliswaar betrekking hebben op het ongedaan maken van de sloop van (een muur van) de achteruitbouw als gevolg van het funderingsherstel, maar daarmee zijn deze nog niet te kenschetsen als onvermijdelijke kosten ter realisering van het funderingsherstel zoals bij post m. het geval was. Nu [appellant] voor het overige de kosten van de achteruitbouw voor eigen rekening heeft genomen, zal het hof deze kosten (bedragen van € 20,82, € 317,49 en € 340,18, in totaal € 678,49 exclusief btw, € 807,40 inclusief btw) buiten beschouwing laten.

q. H. [F] .

[geïntimeerden] hebben geen opmerkingen over deze facturen, zodat deze in aanmerking zullen worden genomen.

r. door [appellant] opgevoerde manuren.

Volgens [geïntimeerden] worden hier uren opgevoerd voor werken die aan anderen zijn uitbesteed (bijvoorbeeld herstel riool) en werken die op de achteruitbouw betrekking hebben. Het gehanteerde uurtarief acht hij te hoog. [appellant] heeft toegelicht dat hij slechts werkzaamheden heeft uitgevoerd die noodzakelijk bleken tijdens de uitvoering. De werkzaamheden met betrekking tot de achteruitbouw betroffen de hoofddraagconstructie en waren noodzakelijk om de fundering te herstellen. Het bouwkundig opbouwen van gesloopte draagmuren behoort volgens [appellant] tot de gezamenlijke kosten. Voor zover deze kosten nog niet zijn gemaakt ( [appellant] mist de financiële middelen om de herstelwerkzaamheden uit te voeren) heeft [appellant] de kosten geschat. [appellant] heeft verder zijn normale uurtarief in rekening gebracht, zonder opslagen.

Het hof is van oordeel dat gelet op de uitgebreide wijze waarop [appellant] ook deze post heeft toegelicht, het op de weg van [geïntimeerden] had gelegen om, ervan uitgaande dat zij hun bezwaren handhaven, concreet op de toelichting van [appellant] in te gaan en hun betoog waar mogelijk ook met bescheiden te onderbouwen. Dat hebben [geïntimeerden] nagelaten. Tegelijkertijd zijn onder deze post ook uren opgevoerd voor herstel van gesloopte draagmuren van de achteruitbouw, maar deze zijn niet te kenschetsen als onvermijdelijke kosten ter realisering van het funderingsherstel zoals bij onderdeel m. het geval was. Nu [appellant] voor het overige de kosten van de achteruitbouw buiten het funderingsherstel heeft gelaten, zal het hof dat - net als bij onderdeel p - ook met deze kosten doen. Uit de specificatie van het bedrag aan manuren kan het hof onvoldoende afleiden welke uren op herstel van de gesloopte draagmuren betrekking heeft. Daarom zal het hof dat bedrag schattenderwijs vaststellen en wel op € 4.000,= ex btw, zijnde € 4.380,= inclusief (50% van 19%) btw. Het restant aan kosten manuren zal wel in aanmerking worden genomen.

De slotsom luidt, dat behoudens € 807,40 (onderdeel p) en € 4.380,= (onderdeel r), alle posten in de opstelling van [appellant] bij de berekening van de bijdrage van [geïntimeerden] in aanmerking zullen worden genomen. In totaal zullen [geïntimeerden] daarom aan [appellant] moeten vergoeden een bedrag ter grootte van 37% van (€ 110.829,14 -/- € 807,40 -/- € 4.380,= ) € 105.641,74, zijnde € 39.087,44. De grieven van [appellant] slagen in zoverre en worden voor het overige afgewezen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. [geïntimeerden] zullen, als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg (inclusief de beslagkosten) en in hoger beroep.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.26 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten neer op het volgende.

[appellant] is sinds 29 december 2009 eigenaar van het pand, omvattende een werkplaats met afzonderlijke bovenwoning aan [adres] (hierna ook: het pand van [appellant]). Daarvoor behoorde het pand toe aan zijn oom. Het pand van [appellant] is een rijksmonument.

[X] (hierna: [X]) is van 30 juni 1980 tot zijn

overlijden op 26 september 2011 eigenaar geweest van het pand [adres] (hierna: het pand van [X]). [geïntimeerden] zijn in hun hoedanigheid van erfgenamen gemeenschappelijk eigenaar van het pand van [X].

De rechter funderingsmuur (bouwmuur) van het pand van [appellant] is een

gemeenschappelijke funderingsmuur (hierna ook: de mandelige muur). Deze muur vormt de linker funderingsmuur van het pand van [X].

Bij brief van 28 juli 2008 heeft (de afdeling handhaving van) het stadsdeel centrum van de gemeente Amsterdam (hierna: het stadsdeel) de oom van [appellant] - kort gezegd - bericht dat is geconstateerd dat de fundering van het pand van [appellant] niet in overeenstemming is met de voorschriften in het Bouwbesluit en moet worden vernieuwd. Het stadsdeel liet weten dat een last onder dwangsom of bestuursdwang kon worden voorkomen door binnen 40 weken na dagtekening van de brief te starten met werkzaamheden aan de fundering en binnen 58 weken na dagtekening die

werkzaamheden te voltooien. Omdat de herstelwerkzaamheden aan de fundering van het pand van [appellant] niet binnen deze termijn waren verricht, heeft het (dagelijks bestuur van het stadsdeel de oom van [appellant] bij brief van 30 september 2009 een last onder dwangsom opgelegd om de reparatiewerkzaamheden alsnog binnen 40 weken te starten en binnen 58 weken te voltooien.

Bij brief van 7 oktober 2009 heeft het stadsdeel (ook) [X] een last

onder dwangsom opgelegd om de fundering van zijn pand te vernieuwen. Het ging daarbij zowel om vervanging van de mandelige muur als om vervanging van de bouwmuur die [X] met zijn andere buren gemeenschappelijk had.

Op 1 september 2010 heeft het stadsdeel [appellant] een monumentenvergunning verleend. Deze vergunning is noodzakelijk om de fundering van het pand van [appellant] te mogen vernieuwen.

Bij brief van 4 oktober 2010 heeft het stadsdeel [appellant] - kort gezegd - bericht dat de eerste begunstigingstermijn van 40 weken inmiddels is verlopen, maar dat niet tot

invordering van de reeds verbeurde dwangsom zal worden overgegaan vanwege de lange monumentenvergunningsprocedure. Het stadsdeel heeft tevens besloten om de tweede begunstigingstermijn, zoals door [appellant] verzocht, te verlengen tot 1 mei 2011.

In maart 2011 heeft de door [appellant] ingeschakelde constructeur Brouwer & Kok een statische berekening en verdeling gemaakt van de belasting van panden van [appellant] en [X] op de mandelige muur. Uit de berekening blijkt dat de belasting op de mandelige muur voor 63% voor rekening van het pand van [appellant] en voor 37% voor rekening van het pand van [X] komt.

[appellant] is met [X] in overleg getreden over het funderingsherstel van de mandelige muur en de daarmee gepaard gaande kosten. Zij hebben daarover op verschillende tijdstippen overleg gevoerd en gecorrespondeerd.

In een e-mail van 7 juli 2011 heeft [X] onder meer aan [appellant] geschreven dat hij een bedrag van € 10.000,= als absoluut plafond aanmerkt voor zijn bijdrage in de bouwkosten. In reactie op een e-mail van 1 augustus 2011 van [X], waarin deze vroeg in welke periode de heiwerkzaamheden zullen plaatsvinden, heeft [appellant] bij e-mail van 2 augustus 2011 onder meer laten weten dat hij pas opdracht geeft aan een heiboer als zij tot overeenstemming zijn gekomen over de gezamenlijke kosten. Bij e-mail van 1 september 2011 heeft [appellant] [X] - kort gezegd - voorgesteld om een nieuw overleg te plannen om (onder meer) te bepalen hoever partijen uiteen liggen voor wat betreft de kostenverdeling. Op deze e-mail is geen reactie van [X] gekomen.

Op 26 september 2011 is [X] overleden. Nadien heeft [appellant] contact gezocht met [geïntimeerden] en heeft hij [geïntimeerde sub 3] (die mede namens de andere erfgenamen optrad) de eerdere correspondentie met [X] toegezonden waaronder een vergelijking van drie offertes van aannemers en de kostenoverzichten.

Bij brief van 3 oktober 2011 heeft het stadsdeel [appellant] bericht de invordering van de (inmiddels verbeurde) dwangsom van € 50.000,- met drie maanden, dus tot 3 januari 2012, op te schorten.

[appellant] is op of omstreeks 1 oktober 2011 met werkzaamheden aan de fundering van zijn pand gestart. De werkzaamheden omvatten ook het herstel van de mandelige muur. Begin 2012 waren de werkzaamheden klaar.

Bij e-mail van 3 december 2011 heeft [geïntimeerde sub 3] [appellant] laten weten dat het de

intentie van de erfgenamen was om te komen tot een eerlijke kostenverdeling, maar dat hij over een kostenverdeling nog geen concrete afspraak kon maken.

[appellant] heeft [geïntimeerden] bij e-mail van 1 maart 2012 kostenoverzichten toegezonden, teneinde in overleg tot een kostenverdeling te komen. Nadat [geïntimeerde sub 3] bij e-mail van 2 maart had aangegeven een voorstel tot verdeling op prijs te stellen, heeft [appellant] bij e-mail van 5 maart 2012 herhaald dat zijn bedoeling is in onderling overleg vast te stellen wat de gezamenlijke kosten zijn.

[appellant] heeft [geïntimeerde sub 3] bij e-mail van 14 juli 2012 (met als bijlagen een overzicht funderingskosten, een overzicht gewichtsverdeling en een berekening constructeur Brouwer en Kok) een overzicht toegestuurd van de kosten van het funderingsherstel en een berekening van het deel daarvan dat [geïntimeerden] in de visie van [appellant] zou moeten voldoen, te weten € 39.806,27.

Partijen hebben nader gecorrespondeerd. [geïntimeerden] zijn met de door [appellant] opgestelde kostenberekening en kostenverdeling niet akkoord gegaan.

In dit geding vordert [appellant] dat [geïntimeerden] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 41.006,78, met rente en kosten, als bijdrage in de kosten van het funderingsherstel van de mandelige muur.

De rechtbank heeft de vordering tot een bedrag van € 11.284,= toegewezen en voor het overige afgewezen. Daartoe werd overwogen, zeer kort samengevat, dat krachtens artikel 5:65 BW zowel [appellant] als [geïntimeerden] dienen bij te dragen in de kosten van het funderingsherstel, maar dat artikel 5:65 BW de toepasselijkheid van artikel 3:170 BW onverlet laat. Nu niet is gebleken dat het funderingsherstel acuut en onmiddellijk diende plaats te vinden, mocht [appellant] slechts met instemming van [X] dan wel [geïntimeerden] besluiten tot het funderingsherstel tegen de door [appellant] aangevoerde (hoge) kosten. Nu van instemming door [X] slechts is gebleken tot een bedrag van € 11.284,=, voldoet de vordering van [appellant] voor zover deze een hoger bedrag betreft niet aan de maatstaf van artikel 3:170 BW. Daarom heeft de rechtbank de vordering van [appellant] voor dat meerdere afgewezen. Tegen dat oordeel en de gronden waarop het berust komt [appellant] in hoger beroep met zijn grieven op.

De eerste twee grieven van [appellant] betreffen de vraag naar de verhouding tussen de artikelen 5:65 BW en 3:170 BW. Volgens [geïntimeerden] is die verhouding niet relevant, omdat de rechtbank de vordering van [appellant] op de feiten heeft afgedaan, te weten de erkenning van [X] van de vordering tot een bedrag van € 11.284,=. Dat betoog faalt reeds op de grondslag dat [appellant] op grond van artikel 5:65 BW een grotere bijdrage van [geïntimeerden] vordert en vaststaat dat partijen over die hogere bijdrage geen overeenstemming hebben bereikt. [geïntimeerden] kunnen evenmin worden gevolgd in hun betoog dat de mededeling van [appellant] in zijn e-mail van 2 augustus 2011, dat hij pas opdracht zal geven aan een heiboer zodra hij met [X] tot overeenstemming is gekomen over de gezamenlijke kosten, op zichzelf reeds aan toewijzing van een hogere vordering in de weg staat. Daarover overweegt het hof als volgt.

Bij de beoordeling of naast artikel 5:65 BW ook het bepaalde in artikel 3:170 BW van toepassing is, moet in acht worden genomen dat mandeligheid een bijzondere vorm van gemeenschap betreft, te weten een gebonden gemeenschap van een individuele zaak, waarbij het recht van mede-eigendom van de zaak gebonden is aan de eigendom van de twee naburige erven, waarbij niet iedere mede-eigenaar verdeling van de zaak kan vorderen. De eigenaren van de naburige erven zijn op elkaar aangewezen. Dat brengt met zich dat de beide eigenaren op zorgvuldige wijze met de belangen van elkaar moeten omgaan en gebonden zijn aan de eisen van redelijkheid en billijkheid. Hun rechten en verplichtingen worden daarbij niet alleen bepaald door titel 5.5 BW maar ook door de regels van de gemeenschap. Van het bepaalde in artikel 5:65 BW kan op grond van artikel 5:69 BW worden afgeweken bij een regeling als bedoeld in artikel 3:168 BW. Partijen hebben van die mogelijkheid in dit geval geen gebruik gemaakt. Dat betekent dat moet worden onderzocht, hoe het samenstel van wettelijke bepalingen voor een geval als dit moet worden uitgelegd. De bewoordingen van de omstreden bepalingen geven in de gerezen kwestie geen uitsluitsel. In de parlementaire geschiedenis wordt aangegeven (T.M., Parl. Gesch. boek 5 p. 222) dat, omdat bij mandeligheid steeds mede-eigendom bestaat, de Algemene bepalingen van de titel Gemeenschap (titel 3.7, afd. 1) hier toepasselijk zijn, voor zover in deze titel (hof: betreffende de mandeligheid) niet een afwijkende regeling wordt gegeven. Een afwijking van de algemene regels is dat bij mandelige zaken die moeten worden vernieuwd, iedere mede-eigenaar de andere kan dwingen om bij te dragen in de kosten van vernieuwing. (T.M. Parl. Gesch., artikel 5.5.5. p. 235). Zie tot zover ook de gelijkluidende rechtsoverweging 4.2.5 in het arrest van dit hof van 6 september 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BC0310.

Daarbij komt dat het bepaalde in artikel 5:66 lid 3 BW meebrengt dat een aandeel in een mandelige muur niet kan worden overgedragen aan de andere mede-eigenaar. Eigenaars van een mandelige muur kunnen zich dus niet op de voet van artikel 5:66 lid 1 BW aan hun bijdrageplicht onttrekken door van de mandelige zaak afstand te doen. Zij zijn daarom in versterkte mate op elkaar aangewezen.

Dit een en ander leidt tot de volgende conclusie. Indien funderingsherstel van een mandelige muur niet nodig is, is artikel 5:65 BW niet van toepassing doch geldt uitsluitend artikel 3:170 BW. Is funderingsherstel van een mandelige muur nodig, dan brengt de van de algemene regels omtrent gemeenschap afwijkende regel van artikel 5:65 BW mee dat alle mede-eigenaars in de kosten van vernieuwing moeten bijdragen. Dat, zoals onder 3.3.1 overwogen, zij zich jegens elkaar overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid moeten gedragen en op zorgvuldige wijze met elkaars belangen om dienen te gaan leidt er in dat geval toe dat zij te goeder trouw met elkaar overleg zullen moeten voeren met als doel tot overeenstemming te komen over de voor het funderingsherstel wezenlijke aspecten zoals het tijdstip en wijze van uitvoering van het funderingsherstel, de keuze van de aannemer, de met het funderingsherstel samenhangende kosten en de verdeelsleutel voor de bijdrageplicht. Indien dit overleg niet tot overeenstemming leidt en de eigenaar die het funderingsherstel wil uitvoeren tot opdrachtverlening overgaat, is de andere eigenaar door het enkele ontbreken van overeenstemming op zichzelf niet ontheven van zijn uit artikel 5:65 BW voortvloeiende bijdrageplicht. Wel kan de vaststelling dat een eigenaar onvoldoende rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de andere eigenaar (bijvoorbeeld door geen of onvoldoende overleg te voeren), rechtvaardigen dat de hoogte van de door eerstgenoemde eigenaar te betalen bijdrage in diens nadeel wordt aangepast en onder bijzondere omstandigheden zelfs op nihil wordt gesteld. Of, en zo ja in welke mate tot een dergelijke aanpassing aanleiding bestaat, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval.

Het hiervoor overwogene laat onverlet dat indien het funderingsherstel geen uitstel kan lijden, een eigenaar zo nodig zelfstandig opdracht mag geven tot funderingsherstel met betrekking tot een mandelige muur zonder dat zulks gevolgen heeft voor de bijdrageplicht van de eigenaars. Anders dan het hof in eerdergenoemd arrest van 6 september 2007 overwoog komt aan het bepaalde in artikel 3:170 BW in zoverre wel aanvullende werking toe.

Bij de hiervoor gegeven uitleg van artikel 5:65 BW past het, gezien de financiële verplichtingen die die bepaling voor de mede-eigenaar in het leven roept, ook om te aanvaarden dat het bestaan van de in artikel 5:65 BW bedoelde noodzaak niet te snel wordt aangenomen (zie ook Hof Amsterdam 21 april 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ6267). Die terughoudendheid dwingt er echter niet toe om aan te nemen dat er pas sprake is van noodzakelijk funderingsherstel indien er een reëel en acuut gevaar bestaat voor ernstige schade aan de met de mandelige muur en fundering verbonden huizen, of één ervan, en de uitkomst van behoorlijk overleg tussen de mede-eigenaars en eventueel, de beslissing (op de voet van artikel 3:168, tweede lid, BW) van de kantonrechter niet kan worden afgewacht. Noch de tekst van de wet noch de wetsgeschiedenis nopen tot een dergelijke restrictieve uitleg. [geïntimeerden], die erkennen dat sprake was van een noodzaak tot funderingsherstel van de mandelige muur, hebben daarom vergeefs aangevoerd dat geen sprake was van een zodanig dringende noodzaak dat partijen geen overleg meer konden voeren om overeenstemming te bereiken.

Dit een en ander leidt ertoe dat [appellant] met zijn grieven I en II terecht heeft aangevoerd dat de rechtbank bij de beoordeling van de verhouding tussen de artikelen 5:65 BW en 3:170 BW een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. De bijdrageplicht van [geïntimeerden] in het noodzakelijke funderingsherstel staat daarom in beginsel vast. Wel moet worden beoordeeld of er omstandigheden zijn die, zoals [geïntimeerden] voorstaan, tot een aanpassing nopen.

Het hof acht de mededeling van [appellant] op 2 augustus 2011, dat hij pas na overeenstemming met [X] zal aanvangen met het funderingsherstel, geen omstandigheid die tot een aanpassing noopt van de bijdrageplicht van [geïntimeerden] ten nadele van [appellant]. Het volgende is daartoe redengevend. Zowel [appellant] als [X] was door het stadsdeel tot funderingsherstel van de mandelige muur aangeschreven, en beiden hadden in dat verband vóór 2 augustus 2011 al dwangsommen verbeurd (van respectievelijk € 50.000,= en € 40.000,=). Naar aanleiding van de aanschrijvingen van het stadsdeel was het [appellant] die het initiatief heeft genomen tot funderingsherstel, voor zijn pand een monumentenvergunning heeft aangevraagd, offertes heeft opgevraagd en - bij herhaling - met [X] (later [geïntimeerden]) in overleg is getreden. [X], hoewel eveneens aangeschreven, heeft zelf (behoudens het aanvragen van de benodigde omgevingsvergunning) geen noemenswaardige initiatieven tot herstel of overleg ontplooid. Het stadsdeel heeft bewilligd in opschorting van de invordering van de dwangsom van [appellant] tot 3 januari 2012. Onder die omstandigheden kan [appellant] niet worden verweten dat hij, om in staat te zijn het herstel te voltooien vóór het einde van die opschortingstermijn, ondanks zijn toezegging aan [X] het funderingsherstel ter hand heeft genomen. Dat het stadsdeel open zou hebben gestaan voor een langduriger opschorting dan tot 3 januari 2012 (bijvoorbeeld vanwege het overlijden van [X]) hebben [geïntimeerden] verder in het geheel niet toegelicht of onderbouwd, zodat ook daaraan wordt voorbijgegaan. [geïntimeerden] hebben evenmin voldoende concrete feiten gesteld waaruit volgt waarom hun belang bij nakoming door [appellant] van zijn toezegging groter was dan Spiekers en Wolkings eigen belang om invordering van de inmiddels verbeurde dwangsommen te voorkomen.

[geïntimeerden] voeren naar aanleiding van grief II ook aan dat [appellant] onvoldoende zorgvuldig met hun belangen is omgegaan door hen onjuist, althans onvolledig voor te lichten, de prijsopgaaf van H. Hogenbout die het funderingsherstel heeft uitgevoerd niet toe te sturen en begrotingen te verstrekken die geen inzage geven in de te verwachten kosten voor [geïntimeerden] Ook hierin ziet het hof geen aanleiding tot aanpassing van de bijdrage van [geïntimeerden] ten gunste van laatstgenoemden, omdat zij hebben nagelaten concreet te stellen hoe zij - indien al moet worden aangenomen dat [appellant] onzorgvuldig is geweest - daardoor zijn benadeeld. Voor zover zij stellen dat [appellant] heeft gepoogd kosten van de verbouwing van zijn eigen pand in het kader van het funderingsherstel op [geïntimeerden] af te wentelen, zal dat verweer bij de behandeling van grief III worden besproken. De slotsom luidt, dat de grieven I en II slagen.

Met grief III stelt [appellant] aan de orde dat de rechtbank ten onrechte slechts het gedeelte van zijn vordering dat [geïntimeerden] bereid waren te betalen voor toewijzing vatbaar heeft geoordeeld, en voor het overige heeft afgewezen. [geïntimeerden] hebben daartegenover onder meer betoogd dat [appellant] heeft verzuimd in hoger beroep nader toe te lichten hoe zijn vordering is opgebouwd. Het hof constateert dat de rechtbank vanwege de (thans onjuist gebleken) gehanteerde maatstaf aan de inhoudelijke beoordeling van Spiekers vordering niet is toegekomen. In het slagen van zijn eerste twee grieven ziet het hof aanleiding om [appellant] in de gelegenheid te stellen zijn vordering alsnog bij akte nader te onderbouwen, bijvoorbeeld door middel van een verwijzing naar, of aan de hand van, de puntsgewijze reactie van [appellant] op de conclusie van antwoord van [geïntimeerden] die in eerste aanleg ten behoeve van de comparitie na antwoord als productie 2 in het geding is gebracht. De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen. [geïntimeerden] mogen bij akte reageren. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof ziet aanleiding van dit tussenarrest tussentijds cassatieberoep open te stellen.