HR, 22-04-2014, nr. 12/05071

1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 16 oktober 2012 de verdachte wegens “de eendaadse samenloop van medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder A, B en C van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van veertien maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, en tot een geldboete van € 5.000,-, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door zestig dagen hechtenis.

2. Deze zaak hangt samen met de zaken tegen [medeverdachte 4] (12/04847), [medeverdachte 1] (12/04917) en [medeverdachte 3] (12/05149), waarin ik vandaag eveneens concludeer.

3. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring. Het hof heeft in het verkorte arrest overwogen een bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 4] van 29 september 2009 niet voor het bewijs te gebruiken, terwijl het hof de desbetreffende verklaring in de aanvulling bewijsmiddelen niettemin tot het bewijs heeft gebezigd, aldus de steller van het middel.

5. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 2 oktober 2012 volgt dat de raadsman het woord tot verdediging heeft gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde en aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in:

“C. Getuige [betrokkene 4]

36. Dan iets heel anders; namelijk de verklaringen van [betrokkene 4].

37. [betrokkene 4] verklaart op 29 september 2009 bij de politie dat hij in Hotel de Stenen Man is benaderd door een blonde man die hem meedeelde dat [betrokkene 5] hem wilde spreken. Daarop is hij naar huis gereden en de blonde man en [betrokkene 5] zouden achter hem zijn aangereden in een donkergekleurde VW Transporter. Tijdens het gesprek in zijn woning zou er ge-sproken zijn over het weghalen van pakketten hasj en dat de blonde man 150 pakketten hasj aan boord zou hebben gehad. Althans, dit zou volgens [betrokkene 4] door [betrokkene 5] zijn gezegd.

38. [betrokkene 5] heeft overigens altijd stellig ontkend ook maar ooit met cliënt bij [betrokkene 4] te zijn geweest.

39. En dan verklaart [betrokkene 4] iets opmerkelijks; die blonde man zou een Nederlander zijn van veertig jaar oud. Veertig jaar. Het staat er echt! Maar als hem vervolgens een foto van cliënt wordt getoond uit 2006 verklaart hij deze man te herkennen die hij eerder omschreef als de blonde man.

40. Het is juist deze herkenning die bij de verdediging grote vraagtekens oproept. Onomstotelijk staat namelijk vast dat mijn cliënt toen 26 jaar oud was. Dat scheelt dus 14 jaar in leeftijd. Uiteraard is het lastig om in het algemeen iemands leeftijd te schatten, maar verklaren dat iemand 40 jaar oud en er dan veertien jaar naast zitten is - op zijn zachtst gezegd - opvallend noemen. Gelet op dit grote leeftijdsverschil is en blijft de herkenning curieus te noemen.

41. De cliënt belastende verklaring van [betrokkene 4] vormde voor de verdediging natuurlijk aanleiding om via de officier van justitie [betrokkene 4] op te roepen om als getuige voor de rechtbank te verschijnen om te worden gehoord.

42. Hoofdreden voor de verdediging was namelijk om ter zitting [betrokkene 4] te vragen om mijn cliënt aan te kijken en aan te geven of mijn cliënt de blonde man was waarover hij in zijn verklaring sprak. En wat blijkt? Alle door de rechtbank aan [betrokkene 4] gestelde vragen zijn neergelegd in het proces-verbaal van de zitting, maar het antwoord op deze belangrijke vraag staat nergens na te lezen. Dat is pijnlijk omdat het antwoord voor cliënt heel ontlastend was; [betrokkene 4] gaf, nadat hij hem recht in de ogen had aangekeken, namelijk op zitting toe dat mijn cliënt niet degene was die hij eerder in zijn verklaring omschreef als de blonde man.

43. Omdat de uitwerking van het proces-verbaal ter terechtzitting mij pas bereikte na de eerste regiezitting van uw hof, kon ik hier niet eerder op reageren dan tijdens het getuigenverhoor van [betrokkene 4] bij de rechter-commissaris. Aldaar wist [betrokkene 4] het zich opeens allemaal niet meer te herinneren. Maar het was waar en ik lieg echt niet: [betrokkene 4] is door mij op zitting gevraagd om te kijken naar mijn cliënt en aan te geven of dit één en dezelfde man was. Hierop heeft [betrokkene 4] geantwoord dat dit niet zo was.

44. Desalniettemin valt in het proces-verbaal van de zitting wel te lezen dat [betrokkene 4] het allemaal niet meer zeker wist. Zo wist hij niet meer met zekerheid te zeggen of de blonde waarover hij in zijn verklaring sprak dezelfde man was die stond afgebeeld op de foto die hem door de politie is getoond en waarvan wij allemaal weten dat deze persoon mijn cliënt is.

45. De rechtbank vond wederom dat deze op zitting afgelegde verklaring ongeloofwaardig was. Reden? Het korte tijdsverloop tussen beide verklaringen, aldus de rechtbank.

46. Geachte leden van het hof, in ieder geval is [betrokkene 4] op zijn cliënt belastende verklaring teruggekomen. Dat maakt dat er twee verschillende verklaringen liggen die elkaar tegenspreken. Dit maakt dat ik uw hof dan ook verzoek om de politieverklaring van [betrokkene 4] niet voor het bewijs te bezigen.”

6. Het hof heeft ten aanzien van het bewijs, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende overwogen:

“Overweging met betrekking tot het bewijs1.

Het hof sluit zich aan bij de door de rechtbank in haar vonnis geschetste feitelijke gang van zaken, op grond van de hierna te noemen bewijsmiddelen. Die feiten en omstandigheden zullen hieronder worden overgenomen.

(…)

Het hof zal de verklaring van medeverdachte [betrokkene 4] over het bezoek van [betrokkene 5] en een andere, blonde man die verdachte zou zijn geweest, niet meenemen in het bewijs tegen verdachte, zodat het hof niet zal ingaan op het verweer dat de raadsman hieromtrent heeft gevoerd.

(…)”

7. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“hij in de periode van juli 2009 tot en met 8 augustus 2009, te of bij IJmuiden, in de gemeente Velsen, en/of te of bij Kornwerderzand, in de gemeente Wûnseradiel, en/of elders in (de territoriale wateren van) Nederland en/of buiten (de territoriale wateren van) Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht en vervoerd en aanwezig heeft gehad, een grote hoeveelheid (te weten ongeveer 10.000 kilo) van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (hasjiesj) waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd, zijnde hasjiesj een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II immers hebben verdachte en zijn mededaders opzettelijk

- met een schip (genaamd "[A]") pakketten hasjiesj opgehaald vanuit Marokko en zijn zij vervolgens met dat schip ("[A]") (door)gevaren naar de Noordzee en hebben zij vervolgens aldaar meerdere vaartuigen ontmoet voor het overladen van die pakketten hasjiesj van dat schip ("[A]") naar die meerdere andere vaartuigen, te weten

- een vaartuig genaamd "[B]" en

- een vaartuig genaamd "[C]" en

- een ander vaartuig

en vervolgens die grote hoeveelheid hasjiesj op die andere vaartuigen overgezet (en aldus verdeeld over die andere vaartuigen) en vervolgens met die andere vaartuigen gevaren naar Kornwerderzand en/of een of meerdere ander(e) (kust/haven)plaats(en) in Nederland en aldus die hasjiesj binnen het grondgebied van Nederland gebracht en vervoerd en aanwezig gehad.”

8. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op het volgende bewijsmiddel:

“2. Een in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakt proces-verbaal, d.d. 29 september 2009 (bijlage V08-04 van het onder 1. genoemde dossier) voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

[medeverdachte 1] heeft uiteindelijk de positie bepaald waar de hasjiesj overgeladen moest worden vanaf de [A] in de drie zeiljachten. In totaal heb ik dacht ik een keer of drie contact gehad met [medeverdachte 1].

Bij mij thuis vertelde [betrokkene 5] dat ik contact moest opnemen met [medeverdachte 4] want de hasj moest weg. [betrokkene 5] vertelde mij dat hij, [betrokkene 5], 60 pakketten hasjiesj aan boord had en de man die bij hem was had 150 pakketten hash aan boord had. De rest moest bij [medeverdachte 1] aan boord zijn. De man die bij hem was een blonde man van ongeveer 40 jaar. Het was een Nederlander. Ik weet niet hoe hij heet want hij heeft zich niet aan mij voorgesteld.

Vraag verbalisanten:

Wij tonen gehoorde een foto genummerd Verd 05-07 (het hof begrijpt: Verd 07-05) en vragen gehoorde om een reactie.

Antwoord gehoorde:

Dit is de man die samen met [betrokkene 5] mee naar huis is gegaan. Hij was de chauffeur van de donkere VW Transporter. [betrokkene 5] heeft mij verteld dat de blonde man 150 pakketten hasjiesj aan boord had en [betrokkene 5] 60 pakketten hasjiesj.

Met het aannemen van de bemanning heb ik geen bemoeienis gehad.

Ik zou 100.000 euro krijgen voor mijn bemoeienissen van [medeverdachte 4]. Er is [medeverdachte 4] verteld vanuit Marokko om contact op te nemen met [medeverdachte 1] uit Enkhuizen om de partij hasjiesj binnen te brengen. [medeverdachte 4] en [medeverdachte 1] kenden elkaar vanuit het verleden. Op een gegeven moment moest ik van [medeverdachte 4] naar Enkhuizen komen. [medeverdachte 4] had een plastic zak bij zich met daarin 30.000 euro. Dit geld was bestemd als voorschot voor het huren van de jachten waarmee de 10 ton hasjiesj binnen gebracht zou worden. [medeverdachte 4] overhandigde het geld aan [betrokkene 5]. Deze ontmoeting was bij de Mcdonalds te Enkhuizen. Hierbij waren aanwezig [medeverdachte 1], [medeverdachte 4] oftewel [medeverdachte 4], [betrokkene 5] en ik.”

Het middel klaagt terecht dat het bezigen als bewijsmiddel van de verklaring van [betrokkene 4] van 29 september 2009 in strijd is met de hiervoor onder 6 weergegeven overweging van het hof dat de verklaring van de medeverdachte [betrokkene 4] over het bezoek van [betrokkene 5] en een andere blonde man die verdachte zou zijn geweest, niet in het bewijs wordt meegenomen. Het arrest lijdt in zoverre aan innerlijke tegenstrijdigheid.

Vervolgens rijst de vraag of voornoemd gebrek tot cassatie zal moeten leiden. Daarbij kunnen twee benaderingen worden onderscheiden. In de eerste plaats zou de bewijsconstructie wellicht verbeterd kunnen worden gelezen, te weten met weglating van bewijsmiddel 2, waarvan de opname in die benadering als een kennelijke misslag moet worden aangemerkt. In de tweede plaats is denkbaar dat het gebrek in de bewijsvoering geen wezenlijke afbreuk doet aan de toereikendheid van de motivering van de bewezenverklaring en/of dat een nieuwe behandeling van de zaak niet tot een andere uitkomst ten aanzien van de bewezenverklaring zal leiden. In geval van bevestigende beantwoording van de laatst gestelde vraag heeft de verdachte in cassatie niet een voldoende in rechte te respecteren belang bij zijn klacht.2.

Beide benaderingen voeren naar mijn mening te ver. Ik realiseer mij dat het hof in een bewijsoverweging zijn oordeel dat de verdachte opvarende is geweest van de [C] en betrokken is geweest bij het afhalen van de [B] en daarmee heeft deelgenomen aan de invoer van de partij verdovende middelen heeft gemotiveerd aan de hand van andere bewijsmiddelen dan de verklaring van [betrokkene 4]. Dat neemt niet weg dat de verklaring van [betrokkene 4] van 29 september 2009 in de aanvulling bewijsmiddelen een prominente plaats inneemt. Dat geldt zowel voor de inhoud als voor de rubricering daarvan. Het hof begint de opsomming van de bewijsmiddelen met twee verklaringen van [betrokkene 4], waaronder de verklaring die het hof blijkens het verkorte arrest niet tot het bewijs zou bezigen. De desbetreffende verklaring van [betrokkene 4] is voor de verdachte, ook in verhouding tot de overige bewijsmiddelen, zeer belastend. Deze is ter terechtzitting in hoger beroep door de verdediging ter discussie gesteld, waarbij onder meer is aangevoerd dat de fotoherkenning door [betrokkene 4] niet strookt met de door de getuige geschatte leeftijd van ‘de blonde man’ en dat [betrokkene 4] ter terechtzitting in eerste aanleg van zijn eerste verklaring is teruggekomen. De raadsman heeft het hof verzocht de bij de politie afgelegde verklaring niet voor het bewijs te gebruiken (pleitnotities in hoger beroep, onderdelen 36 tot en met 46). Die discussie is het hof in het verkorte arrest uit de weg gegaan door aan te kondigen de verklaring niet tot het bewijs te bezigen. Daarmee is de opname van de verklaring als bewijsmiddel 2 in strijd. Gelet op de prominente rangschikking van de verklaring als bewijsmiddel, de inhoud van de verklaring in het licht van de overige bewijsmiddelen en het ter terechtzitting aangevoerde, voert het te ver de opname van de verklaring als bewijsmiddel 2 aan te merken als een kennelijke misslag. Het gebrek doet wezenlijke afbreuk aan de toereikendheid van de motivering van de bewezenverklaring, terwijl het aan de feitenrechter is voorbehouden te bepalen of een nieuwe behandeling van de zaak al dan niet tot een andere uitkomst ten aanzien van de bewezenverklaring zal leiden.

Het middel slaagt.

Nu het eerste middel slaagt, behoeft het tweede middel, dat klaagt dat de strafoplegging onvoldoende met redenen is omkleed, geen bespreking. Voor het geval de Hoge Raad over het eerste middel anders zou oordelen, zal ik het middel hieronder niettemin behandelen.

Het hof heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd:

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Verdachte heeft samen met anderen een zeer grote hoeveelheid van ongeveer 10.000 kg hasjiesj per schip van Marokko naar Nederland gesmokkeld. Deze hasjiesj is op de Noordzee overgeladen op drie zeiljachten, voor verder transport vanaf het moederschip naar havenplaatsen in Nederland. Verdachte heeft een ondersteunende rol vervuld bij het verdere transport met de zeiljachten naar havens in Nederland. Hij stelde onder meer zijn auto beschikbaar voor transport van personen en uitrusting ten behoeve van de zeiljachten, was betrokken bij het huren van twee zeiljachten en was bemanningslid van een der zeiljachten. Aan verdachte werd een forse beloning in het vooruitzicht gesteld.

Verdachte heeft door zijn handelen een bijdrage geleverd aan het illegale circuit van invoer, distributie en verkoop van een verboden verdovend middel. Het is een feit van algemene bekendheid dat met deze smokkel aanzienlijke financiële belangen zijn gemoeid en grote winsten worden behaald. Dat het gebruik van hasjiesj in de opvatting van de wetgever verhoudingsgewijs minder risico's voor de volksgezondheid oplevert dan het gebruik van harddrugs, wil nog niet zeggen dat ook de grootschalige handel in, en import en export van hasjiesj minder schadelijk zijn. Hiermee kunnen geweld, bedreigingen en ripdeals hand in hand gaan.

(…)”

De steller van het middel voert aan dat het hof bij de oplegging van de straf ten onrechte mede heeft betrokken dat de verdachte door zijn handelen een bijdrage heeft geleverd aan het illegale circuit van onder meer distributie en verkoop van een verboden verdovend middel. Het hof heeft de verdachte immers vrijgesproken van het afleveren en verstrekken van hasj welke door hem in vereniging met anderen Nederland zou zijn ingevoerd en noch uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen noch uit het verhandelde ter terechtzitting volgt dat verdachte daadwerkelijk betrokken is geweest bij de distributie en verkoop van verdovende middelen.

Het hof heeft kennelijk bedoeld tot uitdrukking te brengen dat de invoer van verdovende middelen in zijn algemeenheid tot gevolg heeft dat deze middelen in het land van invoer worden gedistribueerd en verkocht. Distributie en verkoop van verdovende middelen zijn onlosmakelijk verbonden met de invoer daarvan. Het hof heeft aldus niet tot uitdrukking gebracht dat de verdachte wordt verweten dat hij zelf daadwerkelijk de middelen heeft afgeleverd, verstrekt, gedistribueerd of verkocht of daar een rol in heeft gehad, maar enkel dat hij met het aandeel dat hij heeft gehad in de invoer eveneens een bijdrage heeft geleverd aan de daarmee beoogde distributie en verkoop van de middelen. De strafoplegging is dan ook voldoende met redenen omkleed.

Het middel faalt.

Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG