1.5.4 De geprefereerde hoofdcategorie

De verschillende categorieën en de bij deze categorieën behorende factoren zijn in veel gevallen onderling inwisselbaar. Dit betekent echter niet dat de keuze tussen de verschillende benaderingswijzen niet van belang is. Er bestaat per concreet geval een beste benadering.

Twee criteria bepalen deze beste benaderingswijze. Allereerst moet de benadering leiden tot een duidelijke factor. Het moet duidelijk zijn waarom en hoe deze factor de werking van de redelijkheid en billijkheid beïnvloedt. De invloed van een factor dient op zijn minst duidelijk te zijn voor praktijkjuristen, rechters en wetenschappers. Het is echter nog beter als de invloed van een factor ook begrijpelijk is voor de deelnemers aan het rechtsverkeer. Hoe duidelijker de factor, des te beter vervult hij het criterium van duidelijkheid.

Factoren die veel duidelijk maken over de werking van de redelijkheid en billijkheid verdienen de voorkeur boven vage en brede factoren die slechts weinig duidelijk maken. De factor ‘verwijtbare gedragingen’ vereist weinig verduidelijking.1 De redelijkheid en billijkheid benadeelt de partij die verwijtbaar handelt. Een groot gedeelte van de deelnemers aan het rechtsverkeer voelt dit waarschijnlijk intuïtief aan. De invloed van ‘de aard van de overeenkomst’ is onduidelijk.2 Een beroep op de aard van de overeenkomst, en dus op de factor ‘kenmerken van de rechtsbetrekking’, verdient in de meeste gevallen niet de voorkeur.

De beste benaderingswijze dient daarnaast te leiden tot de factor die de werking van de redelijkheid en billijkheid direct beïnvloedt. De factor die de werking van de redelijkheid en billijkheid direct beïnvloedt, verdient de voorkeur boven factoren waarvan de invloed afhankelijk is van andere factoren. Om deze reden dient het overmatig gebruik van de factoren ‘rechtsbeginselen’ en ‘in Nederland levende rechtsovertuigingen’ te worden vermeden.3

Ook een beroep op de aard van de overeenkomst, en dus op de factor ‘kenmerken van de rechtsbetrekking’, is indirect. De aard van de overeenkomst kan pleiten voor een objectieve uitleg.4 Dit geldt bijvoorbeeld bij een commercieel contract dat is gesloten tussen professionele partijen.5 De aard van de overeenkomst beïnvloedt de werking van redelijkheid niet direct. Hij beïnvloedt de werking via de maatschappelijke posities van de partijen.6 Een beroep op deze posities is directer en verdient daarom de voorkeur.

In sommige gevallen is de meest directe factor ook het duidelijkst. In deze gevallen is de beste benadering duidelijk. Dit hoeft echter niet zo te zijn. Een directe factor kan onduidelijk zijn en een duidelijke factor kan indirect zijn. Dit levert echter geen problemen op. Er bestaat geen plicht om te kiezen. De beste benadering is in dergelijke gevallen een combinatie van een directe en een duidelijke factor.

De beste benadering is duidelijk en direct. Dikwijls kan de invloed van een concrete omstandigheid worden verklaard vanuit verschillende benaderingswijzen. In deze gevallen dient men te kiezen voor die benadering die de criteria het beste vervult. Dit maakt andere benaderingen niet fout of in strijd met het recht. Wel zijn ze minder verklarend: zij maken minder duidelijk over de werking van de redelijkheid en billijkheid. De andere benaderingen verhullen deze werking onnodig. Dit tast de rechtszekerheid aan.7