HR, 10-06-2016, nr. 16/00990

16/00990

mr. R.H. de Bock

7 april 2016

Conclusie in de zaak van:

(hierna: [verzoeker]),

verzoeker tot cassatie.

1. In deze schuldsaneringszaak is het toelatingsverzoek van [verzoeker], een ex-ondernemer met een schuldenlast van ruim € 192.000,-, door de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, bij vonnis van 19 november 2015 afgewezen op de grond dat niet voldoende aannemelijk is geworden dat hij ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest (art. 288 lid 1 aanhef en onder b Fw). De rechtbank overwoog daartoe, kort samengevat, dat sprake is geweest van zeer onverantwoord ondernemerschap, omdat [verzoeker] met het starten van de eenmanszaak tot exploitatie van een ‘flowrider’ (een installatie die kunstmatige golven veroorzaakt om op te surfen) onder de naam No Limits een onverantwoord groot financieel risico heeft genomen en hij bovendien bepaalde tegenvallers had kunnen en moeten voorzien.

2. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, heeft bij arrest van 15 februari 2016 dit vonnis bekrachtigd. De motivering van deze beslissing luidt als volgt:

“3.3 [verzoeker] kan zich met het oordeel van de rechtbank niet verenigen en betwist dat hij ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden niet te goeder trouw is geweest. [verzoeker] is, anders dan de rechtbank oordeelde, van mening dat hij niet lichtvaardig heeft gehandeld en evenmin onverantwoorde risico’s heeft genomen. De risico’s die hij heeft genomen horen bij het ondernemen en in zoverre is sprake van overmacht.

Ter mondelinge behandeling heeft [verzoeker] zijn standpunt – samengevat – als volgt toegelicht:

- Op grond van prognoses van de leverancier van de flowrider en door de Regio Twente verstrekte informatie, leek de exploitatie van de flowrider in samenwerking met de waterskibaan Het Rutbeek veelbelovend. Ook uit het handelen van de gemeente en de ROZ Groep heeft [verzoeker] afgeleid dat hij van reële aannames uitging en dat er geen redenen waren om over de haalbaarheid van de plannen van [verzoeker] te twijfelen.

- [verzoeker] is niet over een nacht ijs gegaan en heeft ongeveer anderhalf jaar de tijd genomen om het opstarten van de onderneming goed voor te bereiden. Hij heeft bestaande flowriders bezocht in onder meer Nieuwegein en Parijs en een exploitatieplan opgesteld, waarbij hij is uitgegaan van slechts 40% van de door de leverancier geprognotiseerde bezoekersaantallen en van minimale inkomsten voor hemzelf.

- Door onvoorziene extra onkosten als gevolg van het feit dat hij door Het Rutbeek een andere slechter bereikbare locatie kreeg toegewezen dan voorzien en de gemeente op het gebied van de elektriciteitsvoorziening nadere eisen stelde, werd het beschikbare budget flink overschreden. Door het slechte weer in 2014 bleven ook de bezoekersaantallen ver achter bij de op de voorgaande jaren gebaseerde prognoses. Een rendabele exploitatie van de wavesurfer bleek door dit alles niet meer mogelijk, waardoor [verzoeker] de onderneming noodgedwongen moest beëindigen.

Het hof is van oordeel dat ook in hoger beroep niet aannemelijk is geworden dat [verzoeker] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest. De door [verzoeker] overgelegde stukken geven weinig of geen concreet inzicht in de haalbaarheid van de onderneming. [verzoeker] heeft ook overigens onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit het hof kan opmaken dat hij het grote financiële risico dat met de huur van de flowrider en toebehoren gemoeid was, redelijkerwijs heeft kunnen nemen. Dat de ROZ Groep aan [verzoeker] daartoe een starterskapitaal ter leen heeft verstrekt is niet voldoende om die conclusie te rechtvaardigen, evenmin als de enkele – niet nader met stukken en concrete cijfers onderbouwde – stelling dat [verzoeker] bij andere exploitanten naar de winstgevendheid van de attractie navraag heeft gedaan. Ook uit de in hoger beroep overgelegde stukken kan niet worden afgeleid dat aan de start van de onderneming een voldoende gedegen onderzoek is voorafgegaan, op basis waarvan redelijkerwijs mocht worden verwacht dat de flowrider voldoende renderend zou kunnen worden geëxploiteerd. Uit de als productie 2 in hoger beroep overgelegde presentatie met betrekking tot No Limits, welke is gedateerd 03 februari 2016, kan dit niet worden afgeleid. Ook de als productie 3 overgelegde prognoses van Wavesurfer rechtvaardigen het uitzicht op een voldoende renderende exploitatie niet. De door Wavesurfer gepresenteerde overzichten komen het hof niet realistisch voor, reeds gelet op de omstandigheid dat daarin de prognose voor de minimale omzet in de – belangrijkste – maanden juli en augustus gelijk is aan de prognose voor de maximale omzet in die maanden, dat in de overzichten geen rekening lijkt te zijn gehouden met onverwachte kostenposten, weersinvloeden en omgevingsfactoren en dat voorts blijkens het overzicht aanzienlijke kostenposten (zoals bijvoorbeeld kraanhuur en personeelskosten in verband met op- en afbouw) wel moeten worden gemaakt, maar niet in de winstprognose zijn verwerkt.

Ook indien [verzoeker] niet van de ter zitting in eerste aanleg genoemde omzetprognoses is uitgegaan, maar, zoals hij in hoger beroep heeft aangevoerd, van een omzet van 40% van de in de minimale en maximale omzetprognoses weergegeven bedragen voor juli en augustus ad € 83.700,-, kan op basis van de aan het hof overgelegde gegevens niet worden geoordeeld dat het aangaan van de omvangrijke financiële verplichtingen waarmee het starten van de onderneming gepaard ging, verantwoord is geweest.

Het gaat in het onderhavige geval om schulden die in 2014 en 2015 zijn ontstaan en die dus (nog) niet door het verstrijken van de in artikel 288 lid 1 onder b Faillissementswet genoemde vijfjaarstermijn buiten beschouwing kunnen blijven. [verzoeker] kan na het verstrijken van de termijn van vijfjaar, indien gedurende deze periode geen nieuwe schulden zijn ontstaan, opnieuw een verzoek doen om te worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd.”

3. Op 22 februari 2016 is – tijdig – namens [verzoeker] een cassatieverzoekschrift ingediend. Van het daarin gemaakt voorbehoud tot aanvulling van het middel na ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep op 8 februari 2016, is geen gebruik gemaakt.

4. Het middel telt één onderdeel, waarin wordt geklaagd dat (i) het hof een verkeerde maatstaf heeft gehanteerd door te miskennen dat [verzoeker] zich bij zijn oordeelsvorming op basis van de op dat moment voorhanden zijnde gegevens en uitgangspunten heeft laten leiden door het besluitvormingsmodel ‘BOB’ (een model dat blijkens de in voetnoot 2 op p. 5 van het cassatieverzoekschrift opgenomen citaat uit de website http://gitpblog.nl/2014/01/betere-besluitvorming-met-bob bestaat uit de fasen Beeldvorming, Oordeelsvorming en Besluitvorming), en (ii) [verzoeker] niet lichtvaardig heeft gehandeld, geen onverantwoorde maar de bij het ondernemen horende risico’s heeft genomen, de tegenvallers waar hij mee te maken heeft gehad niet (redelijkerwijs) kon voorzien en er in zoverre sprake is van overmacht.

5. De klachten kunnen klaarblijkelijk niet tot cassatie leiden. Klacht (i) bevat een feitelijke stelling die in cassatie voor het eerst is aangevoerd – een ontoelaatbaar novum – nog daargelaten dat de klacht in het geheel niet aangeeft dat, waarom en hoe het daarin genoemde besluitvormingsmodel van invloed zou moeten zijn op de door het hof gehanteerde maatstaf. Klacht (ii) houdt niet meer in dan een herhaling van de in rov. 3.3 genoemde, in hoger beroep aangevoerde stellingen. Het hof heeft deze stellingen in de daaropvolgende rov. 3.4 gewogen en te licht bevonden. Voor zover met klacht (ii) is beoogd hiertegen een motiveringsklacht op te werpen, verzuimt het middel om met bepaaldheid en precisie aan te geven waarom ’s hofs beoordeling gebrekkig is gemotiveerd, waarmee het niet voldoet aan de daaraan op grond van art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen (zie onder meer HR 12 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2041, RvdW 2007/89).

Ik concludeer tot niet-ontvankelijkverklaring op grond van art. 80a lid 1 RO.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal