CRvB, 25-03-2020, nr. 18/567 AWBZ

Betrokkene was op grond van het bepaalde bij en krachtens de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) geïndiceerd voor zorg. Betrokkene ontving de zorg in de jaren 2011 tot en met 2014 in de vorm van een persoonsgebonden budget (pgb).

Op 24 december 2013 is het zorgkantoor een administratief vooronderzoek naar de verantwoording en de besteding van het pgb van betrokkene gestart. Verder is appellante bij brief van 20 juni 2014, herhaald bij brieven van 22 juli 2014 en 14 augustus 2014, gevraagd de zorg over de eerste helft van het jaar 2014 te verantwoorden. Op 4 september 2014 heeft het zorgkantoor een huisbezoek afgelegd bij betrokkene. De aldus verkregen informatie is voor het zorgkantoor aanleiding geweest om een rechtmatigheidsonderzoek in te stellen naar de besteding van het pgb door betrokkene over de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2014. De bevindingen van dit onderzoek zijn onder meer neergelegd in een brief van 6 mei 2016.

Het zorgkantoor heeft bij besluit van 9 september 2016, gehandhaafd bij besluit van27 juli 2017 (bestreden besluit), de eerdere vaststellingsbesluiten over de jaren 2011 tot en met 2013 ingetrokken, het pgb over deze jaren, alsmede het pgb over het jaar 2014, op nihil vastgesteld en de hierdoor onverschuldigd betaalde bedragen van betrokkene teruggevorderd. Volgens het zorgkantoor is uit het onder 1.2 vermelde onderzoek gebleken dat betrokkene niet heeft voldaan aan de verplichtingen verbonden aan het pgb en had het zorgkantoor geen pgb verleend als het hiervan eerder op de hoogte was geweest. Het zorgkantoor heeft zich verder op het standpunt gesteld dat bij de uitoefening van de bevoegdheid tot (lagere) vaststelling de belangen van betrokkene moeten wijken voor de belangen van het zorgkantoor.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank, voor zover van belang en met bepalingen omtrent griffierecht en proceskosten, het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaard voor zover geen proceskosten in bezwaar zijn toegekend en voor het overige ongegrond verklaard. De rechtbank heeft hiertoe overwogen dat er een redelijke grond was voor het huisbezoek, dat niet relevant is of sprake was van “informed consent” omdat tijdens het huisbezoek niet gesproken is over zaken en geen stukken zijn overgelegd die betrokkene niet ook op grond van artikel 2.6.9 van de Rsa heeft moeten melden of overleggen en dat de rechtspraak over het onrechtmatig verkregen bewijs over de periode voor een huisbezoek niet van toepassing is. Verder is de rechtbank van oordeel dat het zorgkantoor niet in strijd met het verbod op reformatio in peius heeft gehandeld, omdat het zorgkantoor ook los van het bezwaar bevoegd is de vaststellingen over 2011 tot en met 2013 in te trekken. De rechtbank is tevens van oordeel dat het zorgkantoor in dit geval gebruik heeft kunnen maken van de bevoegdheid tot (lagere) vaststelling.

3. Appellante heeft op de hierna te bespreken gronden hoger beroep ingesteld en een verzoek om schadevergoeding ingediend.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

Nu het pgb over de jaren 2011 tot en met 2013 al was vastgesteld, moet het bestreden besluit voor die jaren worden aangemerkt als een intrekkingsbesluit als bedoeld in artikel 4:49 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

Het bestreden besluit moet voor het jaar 2014 worden aangemerkt als een vaststellingsbesluit als bedoeld in artikel 2.6.13, tweede lid, van de Rsa en artikel 4:46 van de Awb.

Anders dan appellante betoogt, omvat het bestreden besluit voor de jaren 2011 tot en met 2013 een terugvorderingsbesluit als bedoeld in artikel 4:57 van de Awb en voor het jaar 2014 een terugvorderingsbesluit als bedoeld in artikel 4:95, vierde lid, van de Awb. Van het besluit van 9 september 2016 maken immers de gewijzigde jaarafrekeningen, waarin is vermeld welk bedrag door betrokkene per jaar moet worden terugbetaald, deel uit. Zoals ter zitting door de vertegenwoordiger van het zorgkantoor nogmaals is bevestigd, bedraagt de totale terugvordering € 131.603,43.

Subsidiejaren 2011, 2012 en 2013

Appellante heeft aangevoerd dat het zorgkantoor niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb is voldaan.

In artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb is bepaald dat het bestuursorgaan de subsidievaststelling kan intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen op grond van feiten of omstandigheden waarvan het bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld.

Volgens vaste rechtspraak (uitspraken van 14 februari 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:430 en 24 oktober 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:3287) doet de omstandigheid dat het zorgkantoor voorafgaand aan de subsidievaststellingen heeft volstaan met een globale controle van de verantwoording er niet aan af dat het zorgkantoor had kunnen overgaan tot een meer intensieve beoordeling van de verantwoording van de besteding van pgb‑voorschotten. Voor zover het zorgkantoor daardoor redelijkerwijs op de hoogte had kunnen zijn van relevante feiten en omstandigheden, staat het naderhand op de hoogte raken van die feiten en omstandigheden in de weg aan toepassing van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb.

De Raad heeft bij brief van 19 september 2018 het zorgkantoor onder meer verzocht een standpunt in te nemen over de hierboven vermelde rechtspraak. In reactie hierop heeft het zorgkantoor bij brief van 5 november 2018 en ter zitting de volgende feiten en omstandigheden uit het besluit van 9 september 2016 aangehaald. Voor de jaren 2011 en 2012 geldt dat de door betrokkene overgelegde facturen van zorgverlener [zorgverlener 1] weliswaar een nummer van de Kamer van Koophandel (KvK) bevatten, maar uit het rechtmatigheidsonderzoek is gebleken dat deze zorgverlener al in 2009 bij de KvK is uitgeschreven. Verder is de handtekening van betrokkene op enkele verantwoordingsformulieren vervalst door appellante. Voor het jaar 2013 geldt dat [zorgverlener 2] pas op 7 mei 2014 is opgericht en de zorg in dat jaar is verantwoord op naam van appellante. Ten slotte was appellante in 2013 niet in de basisregistratie personen (brp) ingeschreven en daardoor niet woonachtig in Nederland, zodat zij de zorg in dat jaar niet kan hebben verleend.

Dat de handtekeningen van de budgethouder op een aantal verantwoordingsformulieren duidelijk geen gelijkenis vertonen met de handtekening van betrokkene, had kunnen blijken bij een meer dan globale controle van de verantwoording van de besteding van de pgb’s voorafgaand aan de vaststelling. Evenzeer had in dat geval kunnen blijken dat betrokkene over het jaar 2013 geen zorgovereenkomst met [zorgverlener 2] is aangegaan, maar met [zorgverlener 3] en dat de zorg over dat jaar op naam van appellante is verantwoord.

Dat zorgverlener [zorgverlener 1] al in 2009 bij de KvK is uitgeschreven is weliswaar een omstandigheid waarvan het zorgkantoor bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn, maar daarmee is nog niet aan de andere toepassingsvoorwaarde van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb voldaan, te weten dat de subsidie op grond daarvan lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld. Dat de eenmanszaak van appellante in 2011 en 2012 niet langer in de KvK was ingeschreven, betekent namelijk niet dat appellante als zorgverlener in die jaren geen zorg heeft verleend en dat het pgb niet is besteed aan AWBZ-zorg.

Hoewel appellante in 2013 niet in Nederland was ingeschreven, kan daaruit in dit geval niet worden geconcludeerd dat zij in dat jaar geen AWBZ-zorg aan betrokkene heeft verleend. Uit de bevindingen van het rechtmatigheidsonderzoek volgt immers dat de buren van betrokkene hebben verklaard dat appellante in de jaren 2009 tot en met 2014 op het adres van betrokkene verbleef, dat zij in die periode zorg aan betrokkene heeft verleend en dat zij haar enkele malen per week hebben gezien.

Uit wat onder 4.2 tot en met 4.2.6 is overwogen, volgt dat het zorgkantoor niet aannemelijk heeft gemaakt dat voldaan is aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb. De beroepsgrond slaagt.

Zoals ter zitting desgevraagd is bevestigd door de vertegenwoordiger van het zorgkantoor, is voor de subsidiejaren 2011 tot en met 2013 geen andere grond als bedoeld in artikel 4:49, eerste lid, van de Awb aanwezig. Dit leidt tot de conclusie dat het zorgkantoor niet bevoegd was de vaststellingsbesluiten over de jaren 2011 tot en met 2013 in te trekken. Het hoger beroep slaagt in zoverre. Dit betekent dat de overige beroepsgronden geen bespreking meer behoeven.

Subsidiejaar 2014

Tussen partijen is niet in geschil dat betrokkene in 2014 niet heeft voldaan aan de aan het pgb verbonden verplichtingen. Het zorgkantoor was daarom op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awb bevoegd het pgb van betrokkene lager vast te stellen. In geschil is of het zorgkantoor in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken.

Zoals eerder overwogen in de uitspraak van 1 mei 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:BZ9635, moet het zorgkantoor de bevoegdheid om een pgb lager vast te stellen uitoefenen met inachtneming van het geschreven en het ongeschreven recht, daaronder begrepen de in artikel 3:4 van de Awb neergelegde verplichting tot evenredige belangenafweging. Bij deze afweging is van belang of de verzekerde, ondanks dat door hem niet aan de gestelde verplichtingen is voldaan, voldoende aannemelijk en inzichtelijk heeft gemaakt dat de gedeclareerde zorg daadwerkelijk is verleend, dat deze zorg uit het pgb mag worden betaald en dat deze zorg daadwerkelijk is betaald. Nu de bewijslast in deze op de verzekerde rust, draagt de verzekerde het bewijsrisico. Als door de verzekerde onvoldoende aannemelijk en inzichtelijk wordt gemaakt dat, en in welke omvang, AWBZ-zorg is verleend en betaald, moet zijn belang wijken voor het belang van handhaving van de naleving van verplichtingen.

Appellante heeft niet op volledige, eenduidige en objectief verifieerbare wijze inzichtelijk gemaakt dat betrokkene het pgb heeft besteed aan AWBZ-zorg. Zij heeft de discrepanties tussen de verschillende administratieve stukken niet kunnen verklaren en met de enkele stelling dat zij de zorg aan betrokkene heeft verleend, heeft zij niet aan de op haar rustende bewijslast voldaan. Voor zover appellante betoogt dat deze discrepanties niet aan haar kunnen worden tegengeworpen aangezien het zorgkantoor de bevindingen uit het rechtmatigheidsonderzoek niet aan het bestreden besluit ten grondslag heeft mogen leggen, omdat het huisbezoek in strijd is met artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), wordt dit betoog niet gevolgd. Het zorgkantoor was namelijk al vóór het huisbezoek een administratief onderzoek begonnen en de stukken die daarbij zijn opgevraagd hebben uiteindelijk geleid tot het onder 1.2 vermelde rechtmatigheidsonderzoek. Als betrokkene deze stukken voorafgaand aan het huisbezoek had opgestuurd, waartoe hij op grond van zijn medewerkingsverplichting was gehouden, waren daaruit dezelfde bevindingen naar voren gekomen. Dit betekent dat het rechtmatigheidsonderzoek niet uitsluitend een vervolg is op en onlosmakelijk verweven is met de bevindingen van het huisbezoek, maar mede voortbouwde op het al ingezette administratieve onderzoek. Gelet daarop kan in het midden blijven of het huisbezoek in strijd is met artikel 8 van het EVRM.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de wijze waarop het zorgkantoor gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid om het pgb lager vast te stellen niet onredelijk is. Het voorgaande betekent dat het hoger beroep voor zover dat ziet op het jaar 2014 niet slaagt.

Conclusies

6. Wat onder 4.2.1 tot en met 4.2.7 is overwogen, heeft de rechtbank niet onderkend. Gelet hierop zal de Raad de aangevallen uitspraak vernietigen, voor zover daarbij het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond is verklaard. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Raad het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaren en dat besluit ook vernietigen voor zover dat betrekking heeft op de intrekking van de eerdere vaststellingen en de terugvorderingen over de jaren 2011 tot en met 2013. Het besluit van 9 september 2016 zal in zoverre worden herroepen. Dit betekent dat de overige beslissingen van de rechtbank, waaronder de beslissingen over de proceskostenveroordeling en het griffierecht, en het bestreden besluit voor zover dat betrekking heeft op de vaststelling over het jaar 2014 in stand blijven.

7. Het verzoek van appellante om veroordeling van het zorgkantoor tot schadevergoeding zal worden afgewezen. Appellante heeft aan het verzoek ten grondslag gelegd dat materiële schade is geleden doordat over het jaar 2014 geen pgb is ontvangen. Gelet op wat onder 5.1 tot en met 5.4 is overwogen is het vaststellingsbesluit over dat jaar niet onrechtmatig. Verder heeft appellante aan het verzoek om immateriële schadevergoeding ten grondslag gelegd dat zij en betrokkene stress en spanningen hebben ervaren door de procedure. De Raad kan begrijpen dat bij hen sprake is (geweest) van meer of minder psychisch onbehagen en van een zich gekwetst voelen door het bestreden besluit. Dit is echter onvoldoende voor het aannemen van geestelijk letsel dat een aantasting in de persoon oplevert.

8. Aanleiding bestaat om het zorgkantoor te veroordelen in de proceskosten van appellante. Deze kosten worden begroot op € 1.050,- in hoger beroep voor verleende rechtsbijstand.