Hof Den Haag, 18-03-2014, nr. 200.103.063/01

GERECHTSHOF DEN HAAG

Zaaknummer : 200.103.063/01

Zaaknummer rechtbank : 2074218 \ VZ VERZ 13-4439

inzake

gevestigd te Rotterdam,

appellante,

hierna te noemen: Logidex,

advocaat: mr. J.J. Dekker te Lisse,

tegen

gevestigd te Barendrecht,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de Stichting,

advocaat: mr. M.H.D. Vergouwen te Amsterdam.

1.1 Bij exploot van 9 februari 2012 heeft Logidex hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van de kantonrechter (rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam) van 17 juni 2011 en 11 november 2011- verbeterd bij uitspraak van 26 oktober 2012 - tussen partijen gewezen. Bij memorie van grieven met producties heeft Logidex een aantal grieven tegen dat vonnis aangevoerd en toegelicht. Bij memorie van antwoord met een productie heeft de Stichting de grieven bestreden en verweer gevoerd.

1.2 Vervolgens hebben partijen ter zitting van 13 december 2013 de zaak doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten aan de hand van overgelegde pleitnotities. Het van de zitting opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.

De door de kantonrechter in zijn vonnis van 17 juni 2011 onder 2. vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan in hoger beroep uitgaan. Het gaat daarbij om het volgende. Logidex bemiddelt bij het vinden van beroepspraktijkvormingsplaatsen (leerwerkplekken) bij bedrijven in de logistieke sector voor leerlingen in het middelbaar beroepsonderwijs (MBO). De leerlingen die Logidex bij bedrijven plaatst, volgen de beroepsbegeleidende leerweg (bbl) binnen het MBO, waarbij de leerling één dag in de week naar school gaat en vier dagen per week in een bedrijf werkt. MBO-leerlingen die de beroepsopleidende leerweg (bol) volgen, gaan vier dagen in de week naar school en werken één dag in een bedrijf.

De Stichting is opgericht door werknemersorganisaties en de werkgeversorganisatie in de uitzendbranche, ABU, en heeft onder meer ten doel het toezien op een correcte naleving van de algemeen verbindend verklaarde CAO voor Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche (verder: de CAO’s). Deze bevoegdheid heeft de Stichting in overeenstemming met artikel 7 lid 4 van haar statuten gedelegeerd aan de bij een door het bestuur van de Stichting vastgesteld reglement (reglement I) ingestelde Commissie Naleving cao voor de Uitzendkrachten (CNCU). Op grond van een tweede door het bestuur vastgesteld reglement (reglement II) dient een werkgever op verzoek van de CNCU bepaalde stukken uit zijn administratie aan te leveren waaruit kan blijken of de werkgever de CAO’s getrouwelijk naleeft. De CNCU vermoedt dat Logidex een uitzendonderneming is in de zin van de CAO’s en heeft schriftelijk een aantal administratieve bescheiden bij Logidex opgevraagd. Logidex heeft toezending van de gevraagde stukken geweigerd en zich op het standpunt gesteld dat zij niet als uitzendonderneming kan worden aangemerkt. Na aanmaningen van de kant van de CNCU en de Stichting is de Stichting overgegaan tot het opleggen van een in reglement II voorziene forfaitaire schadevergoeding (boete) ter hoogte van € 100.000,- aan Logidex.

Logidex heeft daarop de Stichting gedagvaard en een verklaring voor recht gevorderd dat zij in het kader van de beroepspraktijkvormingsovereenkomsten waarbij zij betrokken is, niet kan worden beschouwd als een uitzendonderneming en / althans dat zij in dat kader niet gebonden mag worden aan bepalingen van enige cao ter zake waarvan de Stichting bevoegdheden heeft, met veroordeling van de Stichting in de kosten van het geding. De Stichting heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen die vordering en in reconventie gevorderd dat Logidex (samengevat) zal worden veroordeeld tot naleving van de CAO’s en tot overlegging van de door de Stichting gevraagde stukken, alsmede tot voldoening aan de Stichting van € 100.000,- als forfaitaire schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten, en met veroordeling van Logidex in de kosten van het geding. Bij het bestreden vonnis van 11 november 2011 in conventie heeft de kantonrechter de gevorderde verklaring voor recht afgewezen en Logidex in de proceskosten van de conventie veroordeeld. In reconventie heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast en iedere verdere beslissing aangehouden.

Grieven

Logidex komt met haar grieven op tegen de afwijzing van haar vordering in conventie. Met grief I bestrijdt Logidex het oordeel van de kantonrechter dat Logidex een uitzendonderneming is in de zin van artikel 1 cao voor Uitzendkrachten en artikel 1 lid 3 cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche, waardoor zij onder de werkingssfeer van genoemde cao’s valt en daaraan gebonden is. Grief IA is gericht tegen het oordeel dat de onderhavige leerlingen arbeid verrichten in de relevante zin. Met grief IB valt Logidex het oordeel aan dat in casu is voldaan aan het vereiste dat sprake moet zijn van een door de derde verstrekte opdracht. Met grief IC klaagt Logidex erover dat de kantonrechter heeft miskend dat sprake is van overeenkomsten sui generis, die niet onder de toepasselijkheid van de onderhavige cao’s vallen. Grief ID bevat de klacht dat de kantonrechter heeft miskend dat Logidex als ongebonden “werkgever” hoogstens aan de COA’s gebonden kan zijn indien en voor zover die algemeen verbindend verklaard zijn. Met grief II valt Logidex het oordeel van de kantonrechter aan dat in beginsel op Logidex de bewijslast rust en in ieder geval een verzwaarde stelplicht. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Beoordeling van de grieven

Het gaat er in deze zaak om, kort gezegd, of Logidex een uitzendonderneming is en, in het verlengde daarvan, of tussen Logidex en de MBO-leerlingen voor wie Logidex leerwerkplekken regelt bij bedrijven, uitzendovereenkomsen bestaan.

Artikel 7:690 BW definieert een uitzendovereenkomst als

“de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde”.

Uit deze definitie volgt dat een uitzendovereenkomst een bepaald soort arbeidsovereenkomst is. Uitgangspunt is verder dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan (eventueel: andere) inhoud hebben gegeven (HR 8 april 1994, NJ 1994, 704 [Agfa / Schoolderman] en HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495 [Groen/Schoevers]). Bij het vaststellen van de overeengekomen verplichtingen moet op alle omstandigheden van het geval worden gelet en niet alleen op de schriftelijke tekst van de overeenkomst (HR 10 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9444 [Van der Male/Hoedt]). Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten. Daarbij is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden, in hun onderling verband worden bezien (HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495 [Groen/Schoevers]). Deze criteria zijn zowel van toepassing in het geval partijen erover twisten of tussen hen een arbeidsovereenkomst is gesloten, als wanneer een derde betoogt dat de tussen partijen bestaande rechtsverhouding als arbeidsovereenkomst heeft te gelden (HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6231 [PGGM / Thuiszorg]).

Gelet op de onder 6 vermelde maatstaven is voor de vraag of sprake is van een uitzendovereenkomst, niet beslissend welke juridische kwalificatie partijen zelf aan hun verhouding hebben gegeven of hebben willen geven, maar of de (feitelijk) afgesproken rechten en verplichtingen, mede gelet op de feitelijke uitvoering daarvan, al dan niet voldoen aan de in artikel 7:690 BW vermelde kenmerken van een uitzendovereenkomst. Het hof overweegt daarover als volgt.

Logidex stelt ter toelichting op haar grieven dat het vinden van geschikte leerbedrijven voor de MBO-leerlingen, die in het kader van hun opleiding verplicht ervaring moeten opdoen binnen bedrijven, in de praktijk moeilijk is. Mede door de recessie komen er in het bedrijfsleven steeds minder leerwerkplekken beschikbaar. De scholen hebben in het algemeen onvoldoende relaties binnen het bedrijfsleven om voor leerwerkplekken te kunnen zorgen. Logidex is in dit gat in de markt terechtgekomen en zoekt en vindt met behulp van medewerkers die de markt goed kennen, leerwerkplekken voor leerlingen. Dit gaat, aldus Logidex, als volgt. Na hun VMBO-opleiding komen leerlingen naar de open dagen van MBO-scholen. Op de school van hun keuze schrijven zij zich in. Een school die logistieke opleidingen verzorgt, geeft de lijst met ingeschreven leerlingen aan Logidex met het verzoek leerwerkplekken voor hen te zoeken. Logidex voert vervolgens intakegesprekken met de leerlingen en neemt op zich een eerste geschikte leerwerkplek (en daarna opvolgende leerwerkplekken) bij bedrijven te regelen. Logidex stelt dat zij de leerlingen waarvoor zij plaatsen zoekt, een serieuze vergoeding betaalt en dat de bedrijven en de overheid (de laatste door middel van fiscale faciliteiten) bereid zijn aan de kosten van Logidex bij te dragen.

Logidex heeft als productie 11 bij memorie van grieven een voorbeeld overgelegd van een overeenkomst zoals zij die sluit met een leerbedrijf. Die overeenkomst beoogt, blijkens artikel 1, de rechtsverhouding tussen partijen te regelen ter zake van alle gevallen van plaatsing van leerlingen bij het leerbedrijf door of na tussenkomst van Logidex. Ter zake van iedere individuele plaatsing wordt door Logidex een document “Bevestiging Plaatsing” opgesteld, dat de specifieke gegevens van het betreffende geval bevat.

De overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:

“Artikel 03: Verplichtingen van het leerbedrijf

Het leerbedrijf zal de opgevangen leerlingen in staat stellen om in het kader van hun Beroeps Begeleidende Leerweg (BBL) alles te doen, te leren en te ondergaan wat door hun onderwijsinstelling wordt voorgeschreven en daartoe de benodigde ondersteuning en faciliteiten te bieden. Het leerbedrijf zal de opgevangen leerling zolang de plaatsing duurt niet anders dan als leerling inschakelen. Het leerbedrijf zal tijdens en na het einde van de plaatsing van de individuele leerling deze niet op basis van een overeenkomst of anderszins voor zich laten werken, dan na overleg en met toestemming van Logidex, tenzij de opleiding volledig en succesvol is afgerond. Het leerbedrijf is, gedurende de periode dat enige leerling van Logidex bij haar geplaatst is, verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee de leerling en/of anderen in hun aanwezigheid werkzaamheden verrichten, op zodanige wijze te onderhouden alsmede voor het verrichten van werkzaamheden zodanig maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs noodzakelijk is om te voorkomen dat de leerling gedurende de tijd dat hij voor of bij het leerbedrijf doende is schade lijdt.

Het leerbedrijf bewerkstelligt dat de leerlingen te allen tijde over dezelfde persoonlijke beschermingsmiddelen, zoals veiligheidskleding en –schoeisel, beschikken als haar eigen personeel onder vergelijkbare omstandigheden beschikt of zou moeten kunnen beschikken. Het leerbedrijf zal Logidex onmiddellijk waarschuwen indien de leerlingen de beschermingsmiddelen niet of onjuist gebruiken.

Het is het leerbedrijf bekend, dat de bij het leerbedrijf geplaatste leerlingen een leerwerkovereenkomst hebben met Logidex. Indien sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst, vervult Logidex de rol van werkgever en het is het leerbedrijf dan ook niet toegestaan op te treden in de hoedanigheid van werkgever. In gevallen waarin dit aan de orde zou kunnen komen, dient Logidex onverwijld te worden geraadpleegd. Het leerbedrijf zal zich niet bemoeien met aangelegenheden betreffende de aan de leerlingen toekomende vergoedingen en andere voorwaarden, die Logidex exclusief rechtstreeks afhandelt met de leerlingen.

Artikel 04: Verplichtingen van Logidex

Logidex staat ervoor in dat het leerbedrijf, zolang deze zich aan de overeenkomst houdt, niet aansprakelijk zal worden gesteld ter zake van vergoedingen, sociale premies en belastingen door de leerlingen en door de belastingdienst. (…)

Artikel 05: Toezicht

Logidex zal leiding geven aan en toezicht houden op het doen en laten van de leerling bij het leerbedrijf. Het leerbedrijf heeft de gelegenheid om ten aanzien van de activiteiten die de leerling verricht in het kader van haar bedrijfsuitoefening aanwijzingen en instructies te geven. Het leerbedrijf bevordert dat de leerlingen alle instructies van hun onderwijsinstelling zullen opvolgen.

Artikel 06: Vergoeding

Als bijdrage in de door Logidex te maken kosten zal het leerbedrijf aan Logidex voor iedere geplaatste leerling een uurvergoeding betalen, verhoogd met eventuele reiskosten (woon – werk) zoals gespecificeerd in de Bevestiging Plaatsing van de desbetreffende leerling. Als maatstaf voor de door haar aan de leerlingen te betalen vergoedingen houdt Logidex in de regel het bedrag van het geldende wettelijk minimumloon per leeftijd aan. Logidex is gerechtigd om in de navolgende gevallen de met het leerbedrijf overeengekomen uurvergoeding en/of reiskosten tussentijds aan te passen:

(…)

In deze gevallen zal Logidex een nieuwe kostprijsberekening maken waarin de aanpassing is verwerkt. De wijziging wordt per brief aan het leerbedrijf kenbaar gemaakt. In de gevallen waarin een nieuwe kostprijsberekening wordt gemaakt zal de nieuwe kostprijs met de eerder toegepaste marge worden verhoogd.

De afdrachtvermindering bedoeld in de aanhef van deze overeenkomst sub 6 wordt tussen partijen, in aanmerking genomen de onderlinge afspraken met betrekking tot de verdeling van de werkzaamheden die voortvloeien uit het aanbieden van de beroepspraktijkvormingsplaats door het bedrijf dat de beroepspraktijkvorming verzorgt, aldus verdeeld, dat deze door middel van een korting op de gebruikelijke marge geheel ten goede komt van het leerbedrijf.

Artikel 07: Facturering uren

De facturering van de door het leerbedrijf verschuldigde vergoeding zal per periode van 4 weken geschieden op basis van de tarieven zoals vermeld in de desbetreffende Bevestiging Plaatsing en op basis van nacalculatie aan de hand van de door de leerling ingevulde urenstaten, welke door het leerbedrijf voor akkoord ondertekend of digitaal geaccordeerd dienen te worden.

Het leerbedrijf zal deze facturen binnen 14 dagen na ontvangst betalen zonder compensatie met welke tegenvordering dan ook.

(…)

Artikel 08: Einde van de plaatsingen

De plaatsingen van individuele leerlingen duren voort tot het moment waarop de desbetreffende onderwijsinstelling oordeelt dat de leerling geen vaardigheden meer hoeft op te doen bij het leerbedrijf. Voortijdige beëindiging van de uit deze overeenkomst voortvloeiende plaatsing(en) kan plaatsvinden door het leerbedrijf met in acht name van een opzegtermijn van 1 kalendermaand.”

Als productie 12 bij memorie van grieven heeft Logidex een voorbeeld van een “Bevestiging Plaatsing”, gedateerd 22 maart 2012, overgelegd, waarin voor een leerling met geboortedatum 3 september 1992 en derhalve op dat moment 19 jaar oud, een factuurtarief staat vermeld van € 14,60 per uur (excl. BTW).

Uit de onder 9 bedoelde overeenkomst blijkt dat Logidex van de leerbedrijven vergoedingen ontvangt voor de arbeid die de door haar geplaatste leerlingen bij die bedrijven verrichten en dat voor de hoogte van die vergoedingen wordt aangeknoopt bij het aantal gewerkte uren per leerling en het minimumloon, te vermeerderen met een “marge” (zie artikel 6, slot) voor Logidex. Verder blijkt uit artikel 3 van de overeenkomst met de leerbedrijven dat Logidex de leerlingen betaalt voor hun werkzaamheden bij de leerbedrijven (artikel 3, slot). Uit het onder 9 vermelde factuurtarief dat Logidex voor de daar bedoelde leerling aan het leerbedrijf in rekening brengt, blijkt dat Logidex inderdaad een “marge” verdient, uitgaande van betaling van het minimumloon door Logidex aan de leerling. (Logidex heeft geen voorbeeld overgelegd van een tussen haar en een leerling gesloten overeenkomst of anderszins informatie verstrekt over de tussen haar en de leerling gemaakte betalings- en andere afspraken, afgezien van de door haar overgelegde schriftelijke verklaring van een leerling, productie 8 bij memorie van grieven, waarin deze leerling verklaart dat Logidex hem/haar ongeveer het minimum loon betaalt en het vermelde in artikel 6 van de onder 9 bedoelde overeenkomst waarin staat dat Logidex “in de regel” het bedrag van het geldende wettelijk minimumloon per leeftijd aanhoudt).

Uit artikel 5, eerste volzin van de overeenkomst tussen Logidex en het leerbedrijf volgt dat Logidex leiding geeft aan en toezicht houdt op het doen en laten van de leerling bij het leerbedrijf, en dat Logidex aan het leerbedrijf toestaat in het kader van haar bedrijfsuitoefening aanwijzingen en instructies aan de leerling te geven. Dat, zoals Logidex stelt, de medewerkers van het bedrijf bij hun instructies aan de leerlingen tijdens hun aanwezigheid in het bedrijf, met name de instructies van de school moeten opvolgen, heeft Logidex onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. Dat het de school is die bepaalt en controleert welke vaardigheden iedere leerling wanneer en op welke wijze moet verwerven en wanneer die vaardigheden op welke wijze moeten worden getoetst (proeve van vakbekwaamheid) en wanneer de leerling naar een andere afdeling of een ander bedrijf moet worden overgeplaatst, en dat de schooldocenten daartoe feitelijk binnen het bedrijf aanwezig zijn, is daartoe onvoldoende, nu dit aan de in artikel 5 neergelegde instructiebevoegdheid niet afdoet.

Uit artikel 3 van de overeenkomst tussen Logidex en de leerbedrijven blijkt voorts dat Logidex jegens de leerbedrijven naleving van de in artikel 7:658 BW opgenomen veiligheids- en gezondheidsverplichtingen van de werkgever bedingt.

Uit artikel 4, eerste volzin en artikel 6, laatste volzin van die overeenkomst volgt dat Logidex zorgdraagt voor aangifte en afdracht loonbelasting en sociale premies voor de leerlingen.

Zoals de kantonrechter in het bestreden vonnis heeft overwogen – in hoger beroep niet bestreden – betaalt Logidex tijdens de ziekte de vergoeding aan de leerlingen door.

Uit artikel 8 van de overeenkomst tussen Logidex en het leerbedrijf volgt dat, anders dan Logidex stelt, (niet alleen de school of Logidex, maar) ook het leerbedrijf de plaatsing van een leerling bij het leerbedrijf kan beëindigen, met een opzegtermijn van één kalendermaand.

Naar het oordeel van het hof leiden de feiten en omstandigheden zoals vermeld onder 8 tot en met 16 tot de conclusie dat sprake is van arbeidsovereenkomsten en wel: uitzendovereenkomsten tussen Logidex en de door haar bij de leerbedrijven geplaatste leerlingen en dat de overeenkomst tussen Logidex en het leerbedrijf dient te worden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht, waarbij Logidex tegen een door het leerbedrijf te betalen vergoeding per gewerkt uur, leerlingen ter beschikking stelt aan het leerbedrijf om arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van het leerbedrijf. De omstandigheden dat voor Logidex jegens het leerbedrijf geen verplichting bestaat een leerling bij het leerbedrijf te plaatsen en dat Logidex niet op verzoek van de leerbedrijven leerlingen vindt maar juist, uitgaande van de leerlingenlijsten die zij van de onderwijsinstelling ontvangt, leerbedrijven aanzoekt, doen er niet aan af dat op het moment dat Logidex een leerling bij een bedrijf plaatst, een overeenkomst van opdracht met betrekking tot die geplaatste leerling ontstaat. Dat Logidex de leerlingen bij de leerbedrijven plaatst in het kader van haar bedrijfsuitoefening, volgt mede uit het feit dat Logidex, naar zij zelf stelt, kan “bestaan” van haar werk.

Dat in de considerans van de overeenkomst tussen Logidex en het leerbedrijf is opgenomen dat Logidex beroepsopleidingen en leerlingen ondersteunt bij het vinden van stageplaatsen, dat het leerbedrijf bereid is een bijdrage te leveren aan het opleiden van leerlingen teneinde een kwantitatief en kwalitatief voldoende instroom op de arbeidsmarkt te bevorderen, onder meer door het bieden van aantrekkelijke stageplaatsen, en dat partijen onderkennen dat het in dit kader noodzakelijk is leerlingen een vergoeding te betalen gedurende hun plaatsing, staat er niet aan in de weg de overeenkomst tussen Logidex en het leerbedrijf aan te merken als een overeenkomst van opdracht en die tussen Logidex en de leerling als een uitzendovereenkomst. Zoals hiervoor onder 6 overwogen, gaat het om de tussen partijen, mede blijkens de wijze van uitvoering van de overeenkomst, werkelijk afgesproken rechten en verplichtingen. Bovendien staan de in de considerans vermelde motieven en achtergronden er niet aan in de weg dat Logidex met het vinden van stageplaatsen voor de leerlingen tegelijkertijd de leerbedrijven voorziet van productieve arbeidskrachten.

Dat de plaatsing van de leerlingen binnen de bedrijven plaatsvindt in het kader van praktijkopleiding in het MBO, staat er niet aan in de weg dat de leerlingen binnen de leerbedrijven werkzaam zijn, naast de beroepspraktijkvormingsovereenkomst - waarvan Logidex een voorbeeld heeft overgelegd als productie 7 bij de inleidende dagvaarding - op basis van een arbeidsovereenkomst c.q. een uitzendovereenkomst. De Wet Educatie en Beroepsonderwijs bevat, anders dan Logidex stelt, in dit opzicht geen belemmering. Integendeel, in de toelichting op artikel 7.2.8 van die wet (Bijl. Hand. II, nr. 23 778, 1993/1994, nr. 3, p. 104/105) is onder meer gesteld:

“Binnen het opleidingenmodel kan, onafhankelijk van de leerweg die de deelnemer heeft gekozen, de beroepspraktijkvorming in een grote variëteit plaats vinden afhankelijk van de arrangementen die voor de desbetreffende deelnemer worden getroffen.”

en voorts op p. 139:

“Het uitgangspunt dat in dit artikel is neergelegd vindt voor de onderscheiden opleidingstypen een nadere toespitsing in artikel 7.2.2. Het onderricht in de praktijk van het beroep (…) vindt plaats in en door de desbetreffende bedrijven op voet van een overeenkomst. Tijdens de praktijkperiode staat het onderricht in de praktijk van het beroep centraal. De deelnemer is en blijft deelnemer aan de instelling waar het onderwijs wordt gevolgd. Afhankelijk van de aard van de feitelijk te verrichten activiteiten en de verhoudingen waarbinnen deze activiteiten verricht worden kan in bepaalde gevallen naast de deelnemerstatus en de overeenkomst ook sprake zijn van een werknemerstatus en een arbeidsovereenkomst. Artikel 7.2.8 dwingt daar niet toe, maar sluit een dergelijke optie ook niet uit.”

Uit het door Logidex als productie 1 bij de inleidende dagvaarding overgelegde “Servicedocument Stages in het mbo” blijkt evenmin dat de opstellers van dat stuk van mening zijn dat de leerling die in het kader van een beroepspraktijkvormingsovereenkomst in een bedrijf werkt, geen arbeidsovereenkomst met het bedrijf kan hebben, integendeel: het stuk noemt uitdrukkelijk op p. 1 als één van de drie bestaande mogelijkheden dat de deelnemer (leerling, hof) werknemer is, in welk geval naast de praktijkovereenkomst sprake is van een arbeidsovereenkomst, en vermeldt bovendien:

“in het algemeen heeft een bbl-deelnemer echter een arbeidsovereenkomst en een bol-deelnemer niet.”

Dat bbl-leerlingen, zoals Logidex onder verwijzing naar de rapportage “Beroepspraktijkvorming in het MBO, ervaringen van leerbedrijven” (productie 9 bij memorie van grieven) stelt, gemiddeld slechts 55% van de betaalde dagen productief zijn en dat zij het leerbedrijf per saldo meer kosten dan opleveren, is, tegenover de onder 17 bedoelde aanwijzingen voor het bestaan van een uitzendovereenkomst tussen Logidex en de leerlingen, onvoldoende om in dit geval te kunnen concluderen dat van een uitzendovereenkomst geen sprake is. De hoogte van het door het leerbedrijf in het als productie 11 bij memorie van grieven overgelegde voorbeeld aan Logidex betaalde factuurtarief wijst erop dat de leerbedrijven waarmee Logidex werkt, en vervolgens ook Logidex, wel degelijk profijt hebben van de arbeid van de leerling bij het leerbedrijf, ervan uitgaande dat Logidex de leerling het minimum uurloon betaalt. Dat het leerbedrijf bereid zou zijn een substantieel hoger uurtarief dan het minimum uurloon aan Logidex te betalen als de arbeid van de leerlingen voor haar geen toegevoegde waarde zou hebben doch haar integendeel geld zou kosten, is - zonder nadere onderbouwing van Logidex, die ontbreekt - onwaarschijnlijk. De stelling van Logidex dat de leerlingen in de leerbedrijven “boven de sterkte” zijn, is in dat licht onvoldoende concreet. Niet gebleken is dat de activiteiten van de leerling bij het bedrijf zozeer zijn gericht op het uitbreiden van de eigen kennis en ervaring, zulks mede met het oog op de voltooiing van de MBO-opleiding, dat niet kan worden gesproken van een overeenkomst waarbij de ene partij zich verbindt voor de andere arbeid te verrichten in de zin van artikel 7:610 BW (vgl. HR 29 oktober 1982, LJN AC0442, NJ 1983, 230 [Hesseling / Ombudsman]). Veeleer doet zich hier een geval voor waarin de arbeid van de leerling en diens productiviteit voor het leerbedrijf niet van ondergeschikt belang is (vgl. HR 14 april 2006, LJN AU9722, NJ 2007, 447 [beurspromovendi]. Dat de onderwijsinstelling bepaalt wat de leerling op welk moment in het bedrijf moet leren, betekent op zichzelf nog niet dat de leerling niet productief is voor het bedrijf.

De inhoud van de door Logidex bij memorie van grieven als producties 3 tot en met 8 overgelegde schriftelijke verklaringen kan niet bijdragen aan een andere uitkomst, nu daarin enerzijds feiten en omstandigheden worden gerelateerd waarvan hiervoor reeds is overwogen dat deze in de gegeven omstandigheden niet kunnen leiden tot het oordeel dat geen sprake is van een uitzendovereenkomst tussen Logidex en de leerling, en daarin anderzijds geen (voldoende) concrete feiten worden vermeld die tot een ander oordeel kunnen leiden, maar slechts de perceptie van de opstellers van die verklaringen vermelden.

Nu Logidex geen voldoende concrete en gemotiveerde feiten heeft gesteld die tot een andere uitkomst van de zaak kunnen leiden, komt het hof - wat er zij van de stellingen van Logidex over de bewijslast - aan het bewijsaanbod van Logidex niet toe. Bij behandeling van grief II, waarmee Logidex opkomt tegen het oordeel van de kantonrechter dat op Logidex de bewijslast rust ter zake van het niet-zijn van uitzendonderneming, heeft Logidex daarom geen belang. Ook indien de bewijslast op de Stichting zou rusten en niet op Logidex, volgt uit het voorgaande immers dat Logidex de stellingen van de Stichting onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

De slotsom is dat Logidex met de leerlingen die zij bij leerbedrijven plaatst, uitzendovereenkomsten sluit in de zin van artikel 7:690 BW, zodat de gevorderde verklaring voor recht dat zij in het kader van de beroepspraktijkvormingsovereenkomsten waarbij zij betrokken is, niet kan worden beschouwd als een uitzendonderneming en/althans dat zij in dat kader niet gebonden mag worden aan bepalingen van enige cao ter zake waarvan de Stichting bevoegdheden heeft, niet toewijsbaar is. De grieven I, IA tot en met IC falen. Grief Grief ID faalt omdat deze onvoldoende is toegelicht. Grief II faalt reeds wegens gebrek aan belang. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Logidex worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, H.M. Wattendorff en G.J.J. Heerma van Voss, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 maart 2014.