Rb. Noord-Holland, 20-06-2013, nr. AWB-12, 2846

Eiseres heeft op 20 februari 2008 middels een digitaal wijzigingsformulier doorgegeven dat haar kinderen per 1 februari 2008 kinderopvang via gastouderbureau Bebegim (hierna: het gastouderbureau) genieten.

Bij brief van 30 juni 2009 heeft verweerder eiseres in verband met de definitieve vaststelling kinderopvangtoeslag 2008 verzocht om een overzicht van de door haar daadwerkelijk gemaakte kinderopvangkosten over 2008.

Bij brief van 25 september 2009 heeft verweerder zijn verzoek herhaald.

Bij brief van 5 oktober 2009 heeft eiseres het door verweerder toegestuurde formulier ingevuld en retour gezonden en een jaaropgave 2008 van het gastouderbureau overgelegd. Voorts heeft eiseres urenregistratieformulieren overgelegd.

Bij besluit van 15 juni 2010 heeft verweerder de definitieve berekening kinderopvangtoeslag 2008 vastgesteld op € 14.546.

Ten aanzien van het jaar 2009

Bij besluit van 11 december 2008 heeft verweerder het voorschot kinderopvangtoeslag voor 2009 vastgesteld op € 13.887.

Bij brief van 31 augustus 2010 heeft verweerder eiseres in verband met de definitieve vaststelling kinderopvangtoeslag 2009 verzocht om een overzicht van de door haar daadwerkelijk gemaakte kinderopvangkosten over 2009.

Bij brief van 7 september 2010 heeft eiseres het door verweerder toegestuurde formulier ingevuld en retour gezonden en een jaaropgave 2009 van het gastouderbureau overgelegd.

Ten aanzien van het jaar 2010

Bij besluit van 5 december 2009 heeft verweerder het voorschot kinderopvangtoeslag voor 2010 vastgesteld op € 11.383.

Eiseres heeft middels een digitaal wijzigingsformulier de kinderopvangtoeslag stopgezet met ingang van 1 januari 2010.

Bij besluit van 7 januari 2010 heeft verweerder het voorschot kinderopvangtoeslag voor 2010 herzien en op nihil vastgesteld.

Eiseres heeft middels een digitaal wijzigingsformulier wijzigingen in de opvangsituatie van haar kinderen doorgegeven.

Bij besluit van 2 maart 2010 heeft verweerder het voorschot kinderopvangtoeslag voor 2010 herzien en vastgesteld op € 11.429.

Bij brief van 15 juli 2011 heeft verweerder eiseres in verband met de definitieve vaststelling kinderopvangtoeslag 2010 verzocht om een overzicht van de door haar daadwerkelijk gemaakte kinderopvangkosten over 2010.

Bij brief van 2 september 2011 heeft verweerder zijn verzoek herhaald.

Bij brief van 8 september 2011 heeft eiseres het door verweerder toegestuurde formulier ingevuld en retour gezonden en een jaaropgave 2010 van het gastouderbureau overgelegd.

Ten aanzien van het jaar 2011

Bij besluit van 4 december 2010 heeft verweerder het voorschot kinderopvangtoeslag voor 2011 vastgesteld op € 11.121.

Bij besluit van 14 januari 2011 heeft verweerder het voorschot kinderopvangtoeslag voor 2011 herzien en vastgesteld op € 11.162.

Ten aanzien van de jaren 2008 tot en met 2011

Bij brief van 22 oktober 2011 heeft verweerder eiseres geïnformeerd over een FIOD-onderzoek naar het gastouderbureau en eiseres verzocht om contracten met het gastouderbureau en bankafschriften waaruit blijkt dat eiseres in 2008 tot en met 2011 kosten heeft gemaakt voor kinderopvang.

Bij brief van 7 november 2011 heeft eiseres gereageerd op het verzoek van verweerder. Eiseres heeft onder meer verschillende overeenkomsten tussen haar en het gastouderbureau overgelegd. Ook heeft eiseres een overzicht van de door het gastouderbureau aan de gastouder verrichte betalingen overgelegd en jaaropgaven.

Bij brief van 11 september 2011 heeft verweerder eiseres bericht dat niet alle gevraagde gegevens zijn ontvangen zodat niet kan worden gecontroleerd of eiseres aan alle voorwaarden voor kinderopvangtoeslag voldoet.

Hierna heeft verweerder beslist zoals hiervoor onder procesverloop is vermeld.

Standpunten partijen

Verweerder stelt dat de door eiseres overgelegde overeenkomsten tussen haar en het gastouderbureau niet voldoen aan de wettelijke vereisten. Dit maakt volgens verweerder dat er geen sprake is van opvang in de zin van de Wet kinderopvang (Wko) en dat er geen recht op kinderopvangtoeslag bestaat. Verder stelt verweerder dat eiseres met de door haar ingestuurde bewijsstukken onvoldoende heeft aangetoond dat er sprake is geweest van betalingen zoals bedoeld in de Wko. Ook hierom bestaat er geen recht op kinderopvangtoeslag.

Eiseres stelt dat zij wel recht heeft op kinderopvangtoeslag over 2008 tot en met 2011. Zij heeft schriftelijke overeenkomsten tussen haar en het gastouderbureau overgelegd, waarbij is voldaan aan alle gestelde voorwaarden. Verder stelt eiseres dat verweerder enkel vermeld dat de overeenkomsten op meerdere punten niet aan de gestelde voorwaarden voldoen, maar niet specifiek heeft aangegeven op welke punten. Voorts heeft verweerder nagelaten aan te geven op welke punten de door eiseres ingestuurde bewijsstukken niet voldoen om aan te tonen dat er sprake is geweest van betalingen voor kinderopvang. Ook heeft verweerder nagelaten aan te geven op grond waarvan tot herziening mocht worden overgegaan. Eiseres acht het bestreden besluit in strijd met het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel.

De beoordeling ten aanzien van de maand januari 2008

De gemachtigde van verweerder heeft ter zitting verklaard dat de toegekende kinderopvangtoeslag over de maand januari 2008 via gastouderbureau [naam 2] ten onrechte bij de herziening en nihilstelling is betrokken. Dit betekent dat het bestreden besluit waarbij de herziening en nihilstelling in volle omvang is gehandhaafd niet zorgvuldig is voorbereid en onvoldoende is gemotiveerd. Gelet hierop kan het bestreden besluit geen stand houden wegens strijdigheid met artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb. De rechtbank ziet hierin grond voor gedeeltelijke vernietiging van het bestreden besluit. Het beroep is gegrond. Nu er wat betreft de maand januari 2008 geen grond is om de rechtsgevolgen in stand te laten, dient verweerder ten aanzien van deze maand een nieuw besluit op het bezwaar van eiseres te nemen.

Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder toegezegd dat een nieuw besluit op bezwaar ten aanzien van de maand januari 2008 binnen enkele weken volgt. De rechtbank gaat ervan uit dat verweerder zich aan deze toezegging houdt en ziet daarom geen aanleiding om een termijn te stellen voor het nemen van een nieuw besluit op bezwaar.

De beoordeling ten aanzien van de maanden februari 2008 tot en met december 2008

Artikel 21 van de Awir, met als kop “Herziening tegemoetkoming in het nadeel van belanghebbende om andere reden” luidt als volgt:

De Belastingdienst/Toeslagen kan een toegekende tegemoetkoming herzien:

Een tegemoetkoming kan met toepassing van dit artikel niet meer worden herzien indien vijf jaren zijn verstreken na de laatste dag van het berekeningsjaar waarop de tegemoetkoming betrekking heeft.

Een herziening op grond van dit artikel kan leiden tot een terug te vorderen bedrag.

Niet in geschil is dat verweerder de toeslag over het jaar 2008 bij besluit van 15 juni 2010 definitief heeft vastgesteld. Zoals ter zitting door verweerder is bevestigd volgt hieruit dat herziening slechts kan plaatsvinden op grond van artikel 21 van de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (Awir).

De rechtbank ontleent aan de memorie van toelichting (TK, 2004-2005, 29764,

nr. 3) bij het wetsvoorstel dat geleid heeft tot de Awir de volgende passages.

“Het uitgangspunt bij herziening van een tegemoetkoming ten nadele van de belanghebbende is dat gegevens die de Belastingdienst/ Toeslagen bij de toekenning al bekend waren of redelijkerwijs bekend hadden kunnen zijn, niet kunnen leiden tot herziening. Dit is vastgelegd in onderdeel a van het eerste lid.”

“Onderdeel b van het eerste lid biedt een mogelijkheid tot herziening in gevallen waarin een tegemoetkoming tot een te hoog bedrag is toegekend en de belanghebbende of zijn partner dit wist, of behoorde te weten. Het kan hier gaan om bijvoorbeeld evidente fouten, zoals toekenningen die significant afwijken van hetgeen belanghebbende mocht verwachten op grond van zijn aanvraag, of op grond van overleg met de Belastingdienst/ Toeslagen.”

De rechtbank overweegt dat verweerder er in het bestreden besluit geen blijk van heeft gegeven dat het hiervoor onder 8.3 aangehaalde toetsingskader van toepassing is bij deze herziening van een definitieve beschikking in het nadeel van belanghebbende. Dit heeft verweerder ter zitting ook erkend. Verder blijkt uit het bestreden besluit niet hoe het in het eerste lid van artikel 21 van de Awir bepaalde is beoordeeld. Daarbij is in aanmerking genomen dat de herziening op grond van artikel 21 van de Awir een bevoegdheid en geen verplichting betreft, en ook een herziening op grond van dit artikel kan leiden tot een terug te vorderen bedrag. Daarvan, en ook van de daarbij behorende belangenafweging, geeft het bestreden besluit geen blijk. Ook hierom kan het bestreden besluit geen stand houden en de rechtbank ziet hierin ook een grond voor vernietiging van dit deel van het bestreden besluit.

Verweerder heeft ter zitting betoogd dat artikel 21, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Awir aan de herziening ten grondslag is gelegd. De rechtbank zal ter finale beslechting van het geschil beoordelen of de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit ten aanzien van de maanden februari 2008 tot en met december 2008 op grond van dit betoog in stand kunnen blijven.

Eiseres heeft in reactie op een door verweerder bij brieven van 30 juni 2009 en 25 september 2009 aan haar verzonden verzoek om informatie over de bij haar in 2008 gemaakte kosten van kinderopvang het daarvoor bedoelde antwoordformulier ingevuld en aan verweerder teruggezonden. Daarin heeft zij de kosten van kinderopvang opgegeven. Verder heeft eiseres de jaaropgave van 2008 en de urenregistratielijsten meegezonden. Door op basis van deze gegevens op 15 juni 2010 de tegemoetkoming in de kosten voor kinderopvang over 2008 definitief vast te stellen heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank de mogelijkheid om de in artikel 21, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awir geregelde herzieningsbevoegdheid verloren. Daarbij overweegt de rechtbank dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt bij de definitieve vaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte te kunnen zijn geweest van het ontbreken van een overeenkomst als bedoeld in artikel 52, van de Wko of het ontbreken van bewijs van betaling van de eigen bijdrage. Zoals ter zitting van de zijde van verweerder is toegelicht heeft verweerder ervoor gekozen om deze gegevens bij eiseres op te vragen pas nadat hij een signaal over fraude bij het gastouderbureau had ontvangen. In het kader van zijn controlerende bevoegdheid heeft verweerder echter de mogelijkheid om deze gegevens op te vragen alvorens de kinderopvangtoeslag definitief vast te stellen. Dat verweerder dat niet heeft gedaan maar pas na een signaal over fraude bij het gastouderbureau, dient naar het oordeel van de rechtbank niet voor rekening van eiseres te komen.

Naar het oordeel van de rechtbank is evenmin voldaan aan de in artikel 21, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awir voor herziening gestelde eisen. Weliswaar staat de Awir er niet aan in de weg dat verweerder na de definitieve vaststelling alsnog om gegevens en inlichtingen vraagt met het oog op eventuele toepassing van artikel 21 van de Awir, maar verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat eiseres op het moment van de definitieve tegemoetkoming wist dat de tegemoetkoming tot een te hoog bedrag is toegekend. Er is ook geen grond om te oordelen dat zij dit behoorde te weten. Aan eiseres is immers een toeslag overeenkomstig haar aanvraag toegekend. Dat eiseres, zoals door verweerder is gesteld, na de definitieve vaststelling niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij een eigen bijdrage in de kosten voor kinderopvang heeft voldaan en dat de bij verweerder bekende overeenkomst met het gastouderbureau ten aanzien van 2008 geen indicatie van het aantal opvanguren per maand of jaar en het uurtarief bevat, is hiertoe onvoldoende.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet bevoegd was om de toegekende kinderopvangtoeslag over de maanden februari 2008 tot en met december 2008 te herzien op grond van artikel 21, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Awir. Dit leidt tot de conclusie dat de rechtsgevolgen van dit vernietigde deel van het bestreden besluit niet in stand kunnen blijven. De rechtbank zal op grond van artikel 8:72, vierde lid, onder c, van de Awb zelf in de zaak voorzien en het primaire besluit van 26 september 2012 herroepen. Hiermee herleeft het besluit van 15 juni 2010, waarbij eiseres voor de maanden februari 2008 tot en met december 2008 een kinderopvangtoeslag overeenkomstig haar aanvraag heeft gekregen. Verweerder hoeft zelf ten aanzien van deze maanden geen nieuw besluit meer te nemen op het bezwaar van eiseres. Hetgeen overigens door eiseres in beroep is aangevoerd ten aanzien van deze maanden behoeft geen bespreking.

Beoordeling ten aanzien van de jaren 2009 tot en met 2011

Op grond van artikel 5, eerste lid, van de Wko, voor zover hier van belang, heeft een ouder aanspraak op een kinderopvangtoeslag in de door hem of zijn partner te betalen kosten jegens het Rijk, indien het betreft gastouderopvang die plaatsvindt door tussenkomst van een geregistreerd gastouderbureau.

Op grond van artikel 7, eerste lid, van de Wko, zoals dit gold ten tijde hier van belang, is de hoogte van de kinderopvangtoeslag afhankelijk van:

1˚ het aantal uren kinderopvang per kind in het berekeningsjaar,

2˚ de voor die kinderopvang te betalen prijs, met inachtneming van het bedrag, bedoeld in het tweede lid, en

3˚ de soort kinderopvang.

Op grond van artikel 52 van de Wko geschiedt kinderopvang op basis van een schriftelijke overeenkomst tussen de houder en de ouder.

Op grond van artikel 11, derde lid, aanhef en onder c, van de Regeling Wko, voor zover hier van belang, bevat de administratie van een gastouderbureau afschriften van alle met de vraagouders overeengekomen schriftelijke overeenkomsten, vermeldende per overeenkomst: de voor de gastouderopvang te betalen prijs per uur en, indien van toepassing, de bemiddelingskosten, naam, geboortedatum, adres, postcode en woonplaats van het kind, het aantal uren gastouderopvang per kind per jaar, evenals de duur van de overeenkomst.

Op grond van artikel 14, eerste lid, van de Awir wordt een tegemoetkoming op aanvraag toegekend door de Belastingdienst.

Op grond van artikel 16, eerste lid, verleent, indien de tegemoetkoming naar verwachting niet binnen acht weken na ontvangst van de aanvraag zal worden toegekend, de Belastingdienst de belanghebbende een voorschot tot het bedrag waarop de tegemoetkoming vermoedelijk zal worden vastgesteld.

Op grond van artikel 16, vierde lid, van de Awir kan de Belastingdienst/Toeslagen het voorschot herzien.

Op grond van artikel 18, eerste lid, van de Awir verstrekken een belanghebbende, een partner en een medebewoner de Belastingdienst desgevraagd alle gegevens en inlichtingen die voor de beoordeling van de aanspraak op of de bepaling van de hoogte van de tegemoetkoming van belang kunnen zijn.

Op grond van artikel 18, vierde lid, van de Awir bepaalt de Belastingdienst/Toeslagen, indien niet aan de in de vorige leden genoemde verplichtingen is voldaan, ambtshalve de hoogte van de tegemoetkoming.

In geschil is of verweerder op goede gronden de voorschotberekeningen over de jaren 2009 tot en met 2011 heeft herzien en vastgesteld op nihil. Daartoe is ten eerste van belang het antwoord op de vraag of eiseres voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij voor deze jaren daadwerkelijk kosten heeft gemaakt voor kinderopvang ingevolge artikel 5, eerste lid, van de Wko. Vervolgens dient te worden bezien of de door eiseres overgelegde overeenkomsten aangaande deze jaren kunnen worden aangemerkt als een schriftelijke overeenkomst als bedoeld in artikel 52 van de Wko.

De rechtbank overweegt dat de kinderopvangtoeslag een tegemoetkoming is in de kosten en dat eiseres dient aan te tonen dat zij de overige kosten, de zogenaamde eigen bijdrage, heeft voldaan. De rechtbank verwijst daarbij naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 22 juni 2011 (te vinden op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer: BQ8833), waarin is overwogen dat uit artikel 18 van de Awir, gelezen in samenhang met artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b – ten tijde hier van belang artikel 5, eerste lid – van de Wko, volgt dat degene die kinderopvangtoeslag ontvangt, moet kunnen aantonen dat hij kosten voor kinderopvang heeft gemaakt en wat de hoogte is van deze kosten.

De rechtbank overweegt dat in de door eiseres overgelegde jaaropgaven over de jaren 2009 tot en met 2011 van het gastouderbureau – overigens heeft eiseres ten aanzien van 2010 twee jaaropgaven overgelegd met een verschillende dagtekening – het totaal van de bureaukosten en de opvangkosten staan vermeld. Hieruit valt echter niet af te leiden dat eiseres die kosten ook daadwerkelijk heeft betaald. Dat geldt ook voor de door eiseres overgelegde urenlijsten, de bankafschriften van de gastouder, de belastingaangiften van de gastouder, de betalingsspecificaties van het gastouderbureau aan de gastouder en de facturen van het gastouderbureau aan eiseres. Hieruit kan enkel worden opgemaakt dat de gastouder bedragen van het gastouderbureau heeft ontvangen. Aldus kan uit deze stukken, ook niet in onderlinge samenhang, worden opgemaakt dat eiseres de vereiste eigen bijdrage aan de gastouder heeft voldaan. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat eiseres onvoldoende heeft aangetoond dat er sprake is geweest van gemaakte kosten voor kinderopvang in de jaren 2009 tot en met 2011. Verweerder was dan ook reeds op deze grond bevoegd het voorschot kinderopvangtoeslag over deze jaren te herzien en op nihil te stellen. Hetgeen eiseres dienaangaande heeft gesteld faalt.

Naar het oordeel van de rechtbank stelt verweerder zich terecht op het standpunt dat de door eiseres overgelegde overeenkomsten voor bemiddeling tussen haar en het gastouderbureau niet voldoen aan de wettelijke vereisten. De overeenkomst ten aanzien van het jaar 2009 bevat geen indicatie van het aantal opvanguren per maand of per jaar, noch het uurtarief, zoals is vereist in artikel 1 van de Regeling Wko. De overeenkomsten ten aanzien van de jaren 2010 en 2011 bevatten evenmin het uurtarief.

Dat door eiseres overeenkomsten zijn overgelegd tussen haar, de gastouder en het gastouderbureau, die wel deze gegevens vermelden, maakt niet dat er sprake is van een overeenkomst als bedoeld in de Wko. Deze laatstbedoelde overeenkomsten dienen een ander doel dan een overeenkomst tussen de vraagouder, te weten eiseres, en een gastouderbureau. Daarbij ontbreekt bij een aantal van de door eiseres overgelegde overeenkomsten tussen haar, de gastouder en het gastouderbureau de ondertekening. Volgens vaste rechtspraak is in dat geval al geen sprake van een overeenkomst.

De stelling van eiseres dat verweerder niet specifiek heeft aangegeven op welke punten de door haar overgelegde overeenkomsten niet voldoen, maakt bovenstaand oordeel niet anders. Uit het bestreden besluit blijkt voldoende duidelijk aan welke vereisten de overeenkomst tussen eiseres en het gastouderbureau moet voldoen. Het is dan voor eiseres op eenvoudige wijze na te gaan wat ontbreekt in de door haar overgelegde overeenkomsten. Daarbij ligt het op de weg van een aanvrager om na te gaan welke vereisten gelden om in aanmerking te komen voor een kinderopvangtoeslag. Dat eiseres dat niet (tijdig) is nagegaan, dient voor haar rekening en risico te blijven.

De rechtbank is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat verweerder op goede gronden het voorschot kinderopvangtoeslag voor de jaren 2009 tot en met 2011 heeft herzien en op nihil heeft gesteld. In zoverre kan het bestreden besluit daarom in stand blijven.

Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 944,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472,- en een wegingsfactor 1).