Rb. Utrecht, 04-02-2009, nr. 538905 UC EXPL 07-12269

De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten.

[K.] vordert dat de kantonrechter voor recht zal verklaren dat gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het ongeval van 29 november 2005 waarbij [K.] ernstig (hand)letsel heeft opgelopen, alsmede gedaagden hoofdelijk zal veroordelen tot vergoeding van alle door [K.] als gevolg van dit ongeval geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alles vermeerderd met de wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten vanaf 29 november 2005, althans vanaf de dag van de dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening en met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de proceskosten.

[K.] legt aan zijn vordering - samengevat - ten grondslag dat het ongeval te wijten is aan een fout van [D.], waardoor er sprake is van een onrechtmatige daad van [D.] jegens hem. [K.] heeft ter gelegenheid van de comparitie na antwoord voorts aangevoerd dat [D.] op de voet van het vierde lid van artikel 7:658 BW aansprakelijkheid is voor de gevolgen van het ongeval. [K.] acht ook Bam als hoofdaannemer en Wibo als onderaannemer, aansprakelijk op grond van artikel 7:658, vierde lid, BW. Aangezien Bam, [D.] en Wibo zich tegen aansprakelijkheid hebben verzekerd bij onderscheidenlijk Zürich, Allianz en Fortis, zijn deze verzekeraars eveneens aansprakelijk voor - de gevolgen van - het ongeval, aldus [K.].

Gedaagde partijen hebben gemotiveerd verweer gevoerd, waarop hierna, voor zover relevant, zal worden ingegaan.

De toedracht van het ongeval

De kantonrechter stelt vast dat de door Aboma Keboma in haar rapportage weergegeven oorzaak van het ongeval uitsluitend is gebaseerd op hetgeen [D.] daaromtrent aan Soer heeft verklaard. Uit de rapportage blijkt immers dat [K.] niet door Aboma Keboma is gehoord, terwijl vast staat dat er, behalve [D.] en [K.], geen getuigen waren van het ongeval. De in het rapport weergegeven toedracht van het ongeval is aldus tot stand gekomen zonder dat [K.] zich daarover heeft kunnen uitlaten. [D.] heeft geen afstand van (delen van) van dat rapport genomen. De kantonrechter gaat er daarom van uit dat [D.] de in het rapport weergegeven ongevaltoedracht onderschrijft.

Ten aanzien van de toedracht stelt [D.] in zijn conclusie van antwoord dat hij het passtuk, iets boven hoofdhoogte, schuin vóór [K.], had gepositioneerd, dat [K.] het passtuk met zijn beide handen vastpakte en het tussen het reeds geplaatste kalkzandsteen-element en het profiel manoeuvreerde; dat hij, nadat [K.] het element boven de reeds geplaatste elementen had gepositioneerd, het element op een signaal van [K.] heeft laten zakken; dat [K.] terwijl hij het passtuk tijdens het zakken met zijn handen naar de juiste plaats geleidde een zodanige beweging maakte dat het passtuk tegen de reeds geplaatste spouwmuur kwam, waardoor de afklemming van de bokkenklem werd opgeheven en het passtuk los schoot en ten slotte dat [K.] op het moment dat het passtuk los schoot zijn hand kennelijk onder het element had waardoor het op zijn hand is gevallen.

[K.] stelt dat hij het passtuk niet heeft vastgepakt omdat het zo hoog hing dat hij er niet met zijn handen bij kon, alsmede dat hij aan [D.] heeft laten zien dat hij niet bij het passtuk kon, door met zijn handen naar het passtuk te reiken. [K.] stelt dat hij [D.] vervolgens heeft voorgesteld het passtuk lager via een andere, zijdelingse, route opnieuw aan te voeren. Volgens [K.] schoot het passtuk los doordat de blokkenklem bovenop de reeds op hoogte gebrachte spouwmuur terecht kwam.

[D.] heeft niet weersproken dat [K.] hem heeft voorgesteld het passtuk lager via een andere, zijdelingse, route opnieuw aan te voeren. Blijkens de niet door [D.] weersproken weergave van zijn antwoorden in bijlage 2 bij het rapport van Aboma Keboma, heeft hij tegen Soer verklaard dat hij niet heeft gezien dat het passtuk viel. Dat roept de vraag op waarop [D.] zijn in de conclusie van antwoord verwoorde stelling dat het passtuk viel doordat het tegen de reeds geplaatste spouwmuur kwam, baseert. Nadien, tijdens de comparitie, heeft [D.] echter niet betwist dat het passtuk gevallen is doordat de blokkenklem tijdens het neerlaten van het passtuk op de bovenzijde van de naastliggende spouwmuur terechtkwam. Dat strookt ook met hetgeen Soer daaromtrent in zijn rapportage heeft vermeld en met de stelling van [K.]. De kantonrechter neemt daarom als vaststaand aan de afklemming van het passtuk werd opgeheven op het moment dat de blokkenklem op de reeds geplaatste spouwmuur terecht is gekomen. De vraag of de klembek van de blokkenklem met lijmresten was vervuild, zoals Soer in zijn rapport oppert, behoeft daarom geen beantwoording.

Uit de feiten volgt dat de onderkant van het passtuk op het moment waarop het is gaan vallen, circa 228 cm boven de werkvloer hing waarop [K.] stond. Immers bij een diepte van de bek van de blokkenklem van circa 8 cm en de hoogte van een element van 65 cm hing de onderkant van het passtuk op het moment van vallen circa 57 cm onder de bovenzijde van de naastliggende spouwmuur, met een hoogte van 285 cm (de werkvloer lag 5 cm lager dan de onderzijde van de 20 cm hoge 'plint', waarop vier lagen kalkzandsteen-elementen, met elk een hoogte van 65 cm, waren geplaatst).

[D.] heeft er tijdens de comparitie aan vastgehouden dat [K.] het passtuk vast hield voordat het viel. De rapportage van Soer vermeldt dat [K.], staande op de (werk)vloer, het passtuk, dat boven de reeds gelijmde wand en het stelprofiel hing, vast hield om het 180 graden te draaien.

Het is de kantonrechter tijdens de comparitie gebleken dat [K.] een normaal postuur heeft. Gelet daarop en op de hoogte van de reeds gereed zijnde spouwmuur, gerekend vanaf de werkvloer waarop [K.] stond, van 285 cm, is het zo niet onmogelijk, dan toch dermate onwaarschijnlijk dat [K.] het passtuk vast heeft kunnen houden, dat van [D.] op dit punt een nadere toelichting verwacht had mogen worden. Omdat [D.] die niet heeft gegeven is, gelet op het vorenoverwogene, naar het oordeel van de kantonrechter, onvoldoende reden om aan te nemen dat [K.] het passtuk voordat het uit de blokkenklem is gevallen heeft vastgehouden. [K.] mocht er van uitgaan dat [D.] het passtuk niet (verder) zou laten zakken nadat hij aan [D.] voorstelde het passtuk lager via een andere, zijdelingse, route opnieuw aan te voeren.

De conclusie uit het voorgaande is dat het passtuk uit de blokkenklem op de linkerhand van [K.] is gevallen doordat [D.] de warrybok zodanig heeft bediend dat de blokkenklem, waarin het passtuk hing, op het naastgelegen spouwblad terecht is gekomen waardoor de afklemming van de bokkenklem werd opgeheven en het passtuk los is geschoten en op de linkerhand van [K.] is gevallen.

De aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval

[D.] en Allianz hebben bezwaar gemaakt tegen de eerst ter gelegenheid van de comparitie na antwoord door [K.] naar voren gebrachte en in de door hem overgelegde aantekeningen ter comparitie neergelegde aanvulling van de rechtsgronden, daaruit bestaande dat aansprakelijkheid van [D.] voorts voortvloeit uit artikel 7:658 lid 4 BW. De kantonrechter is evenwel van oordeel dat [D.] en Allianz ter comparitie voldoende in de gelegenheid waren om zich daaromtrent uit te laten. Dat verweer wordt daarom gepasseerd.

De kantonrechter zal eerst onderzoeken of [D.] en/of Bam en/of Wibo op de voet van artikel 7:658, lid 4 BW overeenkomstig de eerste drie leden van dat artikel aansprakelijk zijn voor de schade van [K.]. Voor zover dat niet het geval is zullen de andere grondslagen van de vordering worden besproken en zal zonodig de vraag worden beantwoord of tussen [D.] en [K.] een overeenkomst van opdracht of een overeenkomst van aanneming van werk tot stand is gekomen.

De omstandigheid dat in de wetsgeschiedenis van het vierde lid van artikel 7:658 BW degene die arbeid door anderen dan eigen personeel laat verrichten veelal wordt aangeduid als 'inlener', brengt niet mee dat de bescherming die het vierde lid biedt, beperkt is tot uitzendkrachten. Uit de wetsgeschiedenis (Tweede Nota van Wijziging, kamerstukken II 1997-1998, 25263, nr. 14, p. 6) volgt reeds dat de onderhavige bepaling eveneens toepasselijk is op een persoon die krachtens een stage-overeenkomst arbeid verricht. Uit het arrest van Hof Arnhem van 11 januari 2005 (LJN AS2588) blijkt dat het hof van oordeel is dat een vrijwilliger een beroep op deze bepaling kan doen en uit het vonnis in kort geding van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 9 juli 2007 (LJN BA 9363) dat deze bepaling naar het oordeel van de voorzieningenrechter aan een ZZP'er ten dienste staat. De kantonrechter is mede gelet op dat een en ander van oordeel dat ook een persoon die niet is verbonden in enige arbeidsovereenkomst, zich op de onderhavige bepaling kan beroepen. De stelling dat aan de werking van het vierde lid van artikel 7:658 BW in de weg staat dat [K.] de onderhavige arbeid heeft verricht in het kader van zijn eenmansbedrijf treft daarom evenmin doel als de stelling dat aan die bepaling geen betekenis toekomt bij het ontbreken van een gezagsverhouding. In verband met dat laatste stelt de kantonrechter overigens vast dat Bam, Wibo noch [D.] stellen dat zij niet de mogelijkheid hadden instructies aan [K.] te geven met betrekking tot de uitvoering van zijn werkzaamheden. Dat vorenbedoelde stellingen niet opgaan is ook in overeenstemming met de achtergrond van die bepaling, te weten dat de vrijheid van degene die werkzaamheden door eigen personeel of door anderen laat verrichten niet van invloed behoort te zijn op zijn aansprakelijkheid. De omstandigheid dat de arbeidsinspectie een richtlijn hanteert die vermeldt dat zij geen ongevallen van niet-werknemers in behandeling neemt wanneer het een werkgever of een zelfstandige zonder personeel betreft, doet daar, wat daar ook van zij, niet aan af. De ratio van het vierde lid van artikel 7:658 BW brengt naar het oordeel van de kantonrechter voorts mee dat degene die arbeid in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, zijn aansprakelijkheid jegens die persoon niet kan ontlopen door hem die arbeid niet rechtstreeks maar via tussenschakels, zoals onderaannemers, te laten verrichten. Hetgeen partijen op het punt van de toepasselijkheid van het vierde lid van artikel 7:658 BW overigens naar voren hebben gebracht laat hun aansprakelijkheid voor de gevolgen van het [K.] overkomen ongeval, althans voor zover aan de eisen die in de eerste drie leden van dat artikel worden gesteld wordt voldaan, onverlet.

Gelet op het vorenoverwogene kan het antwoord op de vraag of [D.] en [K.] waren verbonden in een overeenkomst van opdracht, zoals [D.] stelt of in een overeenkomst van aanneming van werk, zoals [K.] stelt, in het midden blijven. Vast staat dat [D.] zich professioneel bezig houdt met het bouwen (lijmen) van uit kalkzandsteenelementen bestaande wanden, alsmede dat hij, zoals hiervoor is overwogen, [K.], met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, heeft ingeschakeld om hem daarbij te assisteren. [D.] heeft [K.] aldus arbeid laten verrichten in de uitoefening van zijn bedrijf.

Bam en Wibo exploiteren elk een aannemingsbedrijf dat zich onder meer bezighoudt met het bouwen van woningen. Dat Bam en Wibo niet alle werkzaamheden die behoren bij het tot stand brengen van het onderhavige werk zelf uitvoeren, maar daarvoor derden, zoals onder-aannemers, inschakelen, zoals in casu het geval is voor het lijmen van kalkzandsteenele-menten, betekent niet dat het werk dat zij door die derden laten verrichten, niet kan worden aangemerkt als te behoren tot hun normale werkzaamheden. Het oprichten van wanden uit kalkzandsteenelementen merkt de kantonrechter daarom aan als behorend tot de normale werkzaamheden van een aannemingsbedrijf. Ook ten aanzien van Bam en Wibo geldt daarom dat zij [K.], met wie zij geen arbeidsovereenkomst hebben, arbeid hebben laten verrichten in de uitoefening van hun bedrijf.

Omdat gesteld noch gebleken is dat de schade van [K.] het gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid zijn Bam, Wibo en [D.], wanneer zij tekort zijn geschoten in hun zorgplicht, aansprakelijk voor de schade van [K.].

De stelling van [K.] dat [D.] het passtuk lager en zijdelings had kunnen aanvoeren, is onweersproken gebleven. Dat betekent dat er van moet worden uitgegaan dat er een andere dan de door [D.] gebezigde werkwijze voorhanden was welke het risico dat de blokkenklem op het naastgelegen spouwblad terecht zou komen met opheffing van de afklemming van de bokkenklem en het losschieten van het passtuk tot gevolg, niet in zich draagt.

De door [D.] gehanteerde werkwijze bestaande uit de positionering van het passtuk boven en op zeer korte afstand van de gereed zijnde spouwmuur en het vervolgens laten zakken daarvan, bracht het voorzienbare en zich in casu verwezenlijkte risico mee, dat het passtuk of de blokkenklem op de gereed zijnde spouwmuur terecht zou komen waardoor het passtuk zou vallen. Die werkwijze is naar het oordeel van de kantonrechter dermate gevaarzettend, dat [D.] die werkwijze, bij het voorhanden zijn van, vorenbedoelde, andere werkwijze zonder dat risico, niet had mogen bezigen. Reeds daaruit volgt dat [D.] niet aan de zorgplicht, zoals bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW, welke hem verplicht tot het treffen van zodanige maatregelen en het geven van zodanige aanwijzingen als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, heeft voldaan.

Er nog van afgezien of het toestaan door Bam en Wibo van het gebruik bij het lijmen van kalksteenelementen van een werktuig als de onderhavige warrybok met een blokkenklem die zonder bediening kan ontspannen, met alle risico's van dien, al niet de conclusie rechtvaardigt dat Bam en Wibo hun zorgplicht niet zijn nagekomen, is de kantonrechter van oordeel dat bij de onderhavige werkwijze bestaande uit het met behulp van een warrybok voorzien van de onderhavige blokkenklem, bouwen van een muur die op zeer korte afstand wordt gebouwd van een reeds op hoogte gebrachte muur, eerst aan de zorgplicht is voldaan wanneer instructies zijn gegeven met het oog op de te hanteren werkwijze en het voorkomen van een ongeval zoals dat heeft plaatsgevonden en met het uitvoeren van toezicht op de naleving van die instructies. Gesteld noch gebleken is dat het geven van instructies en het toezien op de naleving daarvan niet van Bam en Wibo kon worden gevergd.

Ter zake van de zorgplicht volstaat Bam met de algemene stelling dat zij door middel van werkbesprekingen voldoende aan de betrokken bedrijven en personen duidelijk heeft gemaakt, hoe de diverse werkzaamheden - mede wat de onderlinge afstemming betreft - verricht moesten worden, alsmede dat zij de veiligheidsaspecten adequaat heeft gecoördineerd en regelmatig veiligheidsinspecties heeft laten uitvoeren. Ter onderbouwing verwijst zij naar de in rechtsoverweging 1.g opgenomen antwoorden van Van der Cruijsen op de vragen van Soer.

Wibo stelt, al even algemeen, dat voldoende invulling is gegeven aan de taken inzake V&G coördinatie, alsmede dat er regelmatig veiligheidsinspecties zijn uitgevoerd. Zij verwijst daartoe naar de vermelding in de conclusie(s) in het rapport van Aboma Keboma dat Bam als V&G-coördinator voldoende invulling heeft gegeven aan de taken inzake V&G-coördinatie in de uitvoeringsfase en eveneens naar vorenbedoelde door Van der Cruijsen gegeven antwoorden op vragen van Soer. Wibo hecht in dat verband voorts betekenis aan de omstandigheid dat de Arbeidsinspectie geen (boete)rapport heeft opgesteld. Verder spreekt Wibo van: "allerlei huishoudelijke regels en veiligheidsmaatregelen", welke in het verslag van het projecthandboek van Bam zijn vermeld.

Bam en Wibo stellen aldus niet dat zij zorg hebben gedragen voor het geven van vorenbedoelde specifieke instructies of dat zij er op hebben toegezien dat die door [D.] werden gegeven, ter voorkoming van een ongeval zoals dat zich in casu heeft voorgedaan. Naar het oordeel van de kantonrechter hebben Bam en Wibo door dergelijke specifieke instructies niet te geven niet aan hun zorgplicht voldaan.

Gelet op artikel 6:102 BW, zijn [D.], Bam en Wibo hoofdelijk aansprakelijkheid voor de schade van [K.]. De bepaling van hetgeen [D.], Bam en Wiibo in hun onderlinge verhouding jegens elkaar moeten bijdragen, behoeft in het kader van deze procedure niet plaats te vinden. Dat komt aan de orde in de tussen hen aanhangige vrijwaringsprocedures.

Naar het oordeel van de kantonrechter rechtvaardigt de omstandigheid dat Bam, Wibo en [D.] verdeeld zijn over de schadeplichtigheid en over de omstandigheid dat de omvang van de schade van [K.] thans onvoldoende vast staat, toewijzing van de gevorderde verwijzing naar een schadestaatprocedure. In die procedure kan ook het debat over (de omvang van) de buitengerechtelijke incassokosten plaatsvinden.

[K.] vordert te verklaren voor recht dat ook Allianz, Zurich en Fortis aansprakelijk zijn voor het ongeval van 29 november 2005 waarbij [K.] ernstig (hand)letsel heeft opgelopen en hij vordert ook hun hoofdelijke veroordeling tot vergoeding van alle door [K.] als gevolg van dit ongeval geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade. De gevorderde verklaring voor recht kan niet worden gegeven voor zover die betrekking heeft op Allianz, Zurich en Fortis, omdat zij niet aansprakelijk zijn voor (de gevolgen van) het ongeval. Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zullen Allianz, Zurich en Fortis echter wel hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van de in de schadestaatpprocedure vast te stellen schade van [K.], althans voor zover zij in dat verband tot uitkering aan hun onderscheiden verzekerden zijn gehouden.

De vorderingen van [K.] zullen als na te melden worden toegewezen.

Gedaagden zullen in de proceskosten van [K.] worden veroordeeld.