Hof Amsterdam, 22-02-2011, nr. 2000.027.967

Grief 2 is gericht tegen de vaststelling door de kantonrechter in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 1b van de diepte van de klembek (8 cm), tegen de vaststelling door de kantonrechter in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 1c van de hoogte en het gewicht van de kalkzandsteenelementen (65 cm hoog en 200 kg) en tegen de vaststelling door de kantonrechter in rechtsoverweging 1f dat sprake is van een langdurig revalidatietraject en van totale arbeidsongeschiktheid bij [geïntimeerde].

Het hof is, zoals hierna zal worden overwogen, van oordeel dat Wibo niet op grond van artikel 7:658 lid 4 BW aansprakelijk is voor de gevolgen van het aan [geïntimeerde] overkomen ongeval. Voor zover het deze grondslag betreft, is daarom niet van belang wat de exacte diepte van de klembek en de precieze hoogte en het gewicht van de kalkzandsteenelementen was en behoeft grief 2 niet te worden besproken. Deze door de kantonrechter vastgestelde feiten kunnen eventueel wel een rol spelen bij de beoordeling van de door [geïntimeerde] gestelde aansprakelijkheid van Wibo op grond van de in rechtsoverweging 4.20 vermelde (andere) grondslagen.

Wibo heeft onder punt 12 van zijn conclusie van antwoord erkend dat de linker ring- en middelvinger van [geïntimeerde] zijn verbrijzeld en later volledig zijn geamputeerd en voorts dat de wijsvinger van [geïntimeerde] deels is geamputeerd en dat de huid van zijn linkerhand ernstig beschadigde is geraakt. Daarmee staat vast dat [geïntimeerde] letsel heeft opgelopen tengevolge van het ongeval. Aangezien het hof eerst dient te beoordelen of [X] aansprakelijk is voor de gevolgen van het aan [geïntimeerde] overkomen ongeval, is in dit stadium van de procedure niet de exacte aard en omvang van het letsel aan de orde.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof de verdere beslissing met betrekking tot grief 2 aanhouden.

Toedracht van het ongeval (Grief 3)

Partijen verschillen van mening met betrekking tot de exacte toedracht van het ongeval op 29 november 2005. Ook hier geldt dat, voor zover het de aansprakelijkheid van Wibo op grond van artikel 7:658 lid 4 BW betreft, niet van belang is wat de precieze toedracht is geweest van het ongeval zodat grief 3 niet behoeft te worden besproken. De exacte toedracht kan eventueel wel een rol spelen bij de beoordeling van de door [geïntimeerde] gestelde aansprakelijkheid van Wibo op grond van de in rechtsoverweging 4.20 vermelde (andere) grondslagen. De verdere beslissing met betrekking tot grief 3 zal dan ook worden aangehouden.

Aansprakelijkheid Wibo op grond van artikel 7:658 lid 4 BW (grieven 1, 4 en 6)

Het hof begrijpt uit de toelichting op grief 1 dat de tegen het incidentele vonnis van

Het hof dient allereerst de vraag te beantwoorden of Wibo, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld en Wibo gemotiveerd heeft betwist, jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is op grond van artikel 7:658 lid 4 BW. De kantonrechter heeft in het eindvonnis van 4 februari 2009 de hiervoor vermelde vraag bevestigend beantwoord.

Op grond van artikel 7:658 lid 4 BW is hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt.

Het vierde lid is ter gelegenheid van de Wet flexibiliteit en zekerheid (Stb. 1998, 300) aan artikel 7:658 BW toegevoegd. Het werd voorgesteld bij de tweede Nota van wijziging van 17 oktober 1997 (25 263, nr 14). De toelichting luidt als volgt:

“De aansprakelijkheid van de werkgever voor de schade die een werknemer lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden wordt geregeld in artikel 7:658 BW. Voorwaarde voor aansprakelijkheid is dat de werkgever verwijtbaar is tekortgeschoten in de op hem rustende verplichting om veiligheidsmaatregelen te treffen. Indien de werknemer evenwel door zijn werkgever bij een derde is tewerkgesteld, heeft de werkgever feitelijk niet of nauwelijks zeggenschap over de arbeidsomstandigheden van de werknemer. Een dergelijke tewerkstelling bij derden doet zich bijvoorbeeld voor bij uitzendarbeid, uitlening of aanneming van werk. Tussen de werknemer en deze derde bestaat dan geen arbeidsovereenkomst. Schiet deze derde verwijtbaar tekort in het treffen van veiligheidsmaatregelen en lijdt de werknemer daardoor schade, dan kan de werknemer, omdat hij niet in dienst is van de derde, deze niet ingevolge artikel 658 BW aansprakelijk stellen.

In zijn arrest van 15 juni 1990, NJ 1990, 716 heeft de Hoge Raad beslist dat de werknemer in een dergelijk geval zowel zijn eigen werkgever, als de derde aansprakelijk kan stellen. Allereerst kan de werknemer zijn eigen werkgever ingevolge artikel 658 BW aansprakelijk stellen omdat deze bij de vervulling van zijn zorgverplichtingen gebruik maakt van de hulp van een derde; ingevolge artikel 6:76 BW is hij dan voor een tekortschieten van de derde in deze zorg als voor een eigen tekortschieten aansprakelijk.

Voorts kan de werknemer naast zijn werkgever de derde bij wie hij is tewerkgesteld uit onrechtmatige daad ter zake van fouten van hemzelf (art. 6:162 BW) of zijn ondergeschikten (art. 6:170 BW) aansprakelijk stellen. De fout bestaat dan uit het niet inachtnemen van de vereiste zorg voor de veiligheid van de werknemer. In bovengenoemd arrest heeft de Hoge Raad beslist dat ook al bestaat tussen de derde en de werknemer geen contractuele relatie, de regels die in een 1638x-geding (thans art. 7:658 BW) inzake stelplicht en bewijslast gelden, van overeenkomstige toepassing zijn. Het is gewenst deze rechtspraak te codificeren.

De aansprakelijkheid van de inlener is wenselijk omdat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Anders gezegd: een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn. Daarom dient de aansprakelijkheid van de inlener voor bedrijfsongevallen waarbij (ook) andere dan eigen werknemers betrokken zijn, een specifieke wettelijke grondslag te krijgen. De hier voorgestelde bepaling biedt deze grondslag.

Deze bepaling is met name van belang voor uitzendarbeid, uitlening en aanneming van werk, waarbij tussen de werknemer en de derde (inlener) geen overeenkomst bestaat. Het is echter ook mogelijk dat tussen degene die de arbeid verricht en degene voor wie hij de arbeid verricht wel een overeenkomst is gesloten, zij het geen arbeidsovereenkomst. Men denke bijvoorbeeld aan bepaalde stageovereenkomsten. Vgl. Hof Arnhem 7 mei 1996, JAR 1996, 127.

Omdat degene die de arbeid door een ander dan eigen werknemers laat verrichten overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk is, is hij ook jegens deze andere verplicht veiligheidsmaatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken. Voorwaarde voor aansprakelijkheid is dan overeenkomstig het tweede lid dat hij verwijtbaar is tekortgeschoten in deze op hem rustende verplichtingen. Aan aansprakelijkheid kan hij ontkomen als hij aantoont dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van degene die de arbeid verricht. Doordat het derde lid van artikel 658 van overeenkomstige toepassing is wordt bereikt dat niet alleen deze aansprakelijkheid dwingend is, maar dat ook van hetgeen titel 3 van Boek 6 bepaalt niet kan worden afgeweken ten nadele van degene die arbeid verricht.

De voorgestelde bepaling kan tot gevolg hebben dat zowel de werkgever als de inlener bij wie de arbeid wordt verricht, ingevolge artikel 658 aansprakelijk zijn. Zij zijn dan hoofdelijk verbonden (art. 6:102 BW), maar kunnen onderling regres nemen. Het staat hun uiteraard vrij hieromtrent afspraken te maken, bijvoorbeeld in de overeenkomst van opdracht als bedoeld in het voorgestelde artikel 690.

Indien zowel de werkgever als de inlener ingevolge artikel 658 aansprakelijk zijn, kan de kantonrechter op grond van de tweede zin van de voorgestelde bepaling beide zaken behandelen, en behoeft hij de procedure tegen de inlener niet te verwijzen naar de rechtbank.”

Uit deze toelichting komt het beeld naar voren dat de wetgever het oog heeft op de situatie waarin een werknemer van de uitlener of de aannemer bij een derde wordt tewerkgesteld, dus op driehoeksverhoudingen waarbij een werknemer betrokken is. Het hof merkt verder op dat in de toelichting te lezen is dat het wenselijk is “deze rechtspraak” (waarmee bedoeld is het arrest van de Hoge Raad van 15 juni 1990, NJ 1990, 716) te codificeren. In dat arrest ging het om de juridische positie van een werknemer die door zijn werkgever bij een ander bedrijf was tewerkgesteld op basis van “uitlening” of aanneming van werk. In de literatuur is wel verdedigd dat ook de kleine zelfstandige aannemer onder het bereik van de bepaling valt. De rechtspraak geeft een wisselend beeld; er zijn uitspraken gedaan waarin de bepaling ook van toepassing werd geacht op iemand die werkzaamheden had verricht als zelfstandige (zzp’er).

[geïntimeerde] kan naar de letter van de tekst als “een persoon” als genoemd in de eerste zinsnede van artikel 7:658 lid 4 BW worden beschouwd. Voor een bevestigende beantwoording van de vraag of in dit geval artikel 7:658 lid 4 BW van toepassing is, is echter vereist a. dat de (door [geïntimeerde]) verrichte werkzaamheden vallen onder de normale bedrijfsuitoefening van Wibo en b. of sprake was van enige gezagsverhouding tussen Wibo en [geïntimeerde] in die zin dat Wibo zeggenschap had over de (wijze van uitvoering van de) werkzaamheden door [geïntimeerde].

Wibo heeft onder punt 46 van haar conclusie van antwoord en onder punt 83 en 84 van haar memorie van grieven gemotiveerd gesteld dat zij een metselbedrijf is, dat zij het lijmen van kalkzandsteenblokken nooit zelf verricht, maar altijd uitbesteedt en dat zij ook geen lijmers in dienst heeft om deze werkzaamheden te kunnen uitvoeren. Om die redenen heeft zij in dit geval de lijmwerkzaamheden uitbesteed aan MKB, een in lijmwerkzaamheden gespecialiseerd bedrijf.

[geïntimeerde] heeft hiertegen aangevoerd (punt 8.19 van zijn memorie van antwoord) dat Wibo zich er niet achter kan verschuilen dat zij deze werkzaamheden altijd uitbesteedt omdat zij op deze wijze (te) gemakkelijk aansprakelijkheid zou kunnen ontlopen. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] hiermee, gelet op het gemotiveerde verweer van Wibo dat deze werkzaamheden niet tot haar normale bedrijfsuitoefening behoren, zijn stelling dat het verrichten van lijmwerkzaamheden aan kalkzandsteenelementen (wel) tot de normale bedrijfsuitoefening van Wibo behoort, onvoldoende heeft onderbouwd.

In het door [geïntimeerde] als productie F bij zijn memorie van antwoord overgelegde uittreksel uit het handelsregister van Wibo zijn evenmin aanknopingspunten te vinden voor de stelling van [geïntimeerde] dat de lijmwerkzaamheden tot de normale bedrijfsuitoefening van Wibo behoren. In de in dit uittreksel vermelde bedrijfsomschrijving worden lijmwerkzaamheden niet genoemd. De bedrijfsomschrijving benadrukt vooral dat Wibo een (algemeen) aannemersbedrijf is. Dat betekent echter niet dat alle met de bouw verwante werkzaamheden, zoals de hiervoor vermelde lijmwerkzaamheden, behoren tot de normale bedrijfsuitoefening van Wibo.

Het enkele feit dat Wibo zich op grond van de tussen haar en BAM op 25 november 2005 gesloten aannemingsovereenkomst - ook - heeft verplicht lijmwerkzaamheden te zullen uitvoeren, is, in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, van onvoldoende gewicht om anders te oordelen.

Het hof is dan ook van oordeel dat niet is voldaan aan het in rechtsoverweging

Wibo heeft onbetwist gesteld (punt 6 conclusie van antwoord) dat op 7 november 2005 een startbespreking heeft plaatsgevonden tussen BAM en MKB Lijmwerken (hierna: MKB), waarbij Wibo niet aanwezig was. In het door MKB getekende verslag van deze bespreking (bijlage 4 bij productie 3 inleidende dagvaarding) is onder andere vermeld dat MKB, en niet Wibo, zou zorg dragen voor de controle op de naleving van gemaakte afspraken en op het inlichten van eigen mensen en onder- en nevenaannemers over deze afspraken. Zonder nadere toelichting van [geïntimeerde], die ontbreekt, kan uit deze tussen BAM en MKB gemaakte afspraken niet worden afgeleid dat Wibo enige zeggenschap had over de wijze van uitvoering van de werkzaamheden door [geïntimeerde]. Van belang hierbij is dat [geïntimeerde] ook niet heeft betwist dat Wibo - als metselbedrijf - niet op de bouwplaats aanwezig was ten tijde van de lijmwerkzaamheden, aangezien metselwerkzaamheden pas kunnen worden verricht als de lijmwerkzaamheden zijn afgerond (punt 105 memorie van grieven). Tenslotte heeft Wibo aangevoerd dat [X] en [geïntimeerde] zonder haar instemming en medeweten zijn ingeschakeld voor het verrichten van lijmwerkzaamheden (punt 8 en 36 conclusie van antwoord). Ook dit heeft [geïntimeerde] niet betwist.

[geïntimeerde] heeft geen (andere) feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan wel zou kunnen worden aangenomen dat Wibo zeggenschap had over de wijze van uitvoering van de werkzaamheden door [geïntimeerde]. Dit betekent dat niet aan het in rechtsoverweging 4.11 onder b vermelde vereiste is voldaan.

Het voorgaande brengt mee dat niet beoordeeld behoeft te worden of Wibo is tekort geschoten in de in artikel 7:658 lid 1 BW omschreven zorgverplichting. De grieven 4 en 6 slagen.

Aansprakelijkheid Wibo op andere gronden

De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat het hof dient te beoordelen of Wibo jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is op grond van de andere door [geïntimeerde] gestelde grondslagen, te weten:

Het zwaartepunt in deze procedure is gelegen in de aansprakelijkheid van Wibo op grond van artikel 7:658 lid 4 BW. Hieromtrent heeft het hof beslist. Het hof zal [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen zich uit te laten - door middel van een akte, op de in het dictum te vermelden roldatum - of hij zijn vordering op de andere grondslagen wenst te handhaven. Desgewenst wordt [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld ten aanzien van deze andere grondslagen nog een korte toelichting te geven. Het hof zal daarna Wibo gelegenheid geven bij antwoordakte te reageren. Mochten partijen het zinvol achten dat in deze zaak tezamen met de bij dit hof aanhangige zaken met zaaknummer 200.028.729 ([X] en Allianz/[geïntimeerde]) en zaaknummer 200.028.489 (BAM en Zürich/[geïntimeerde]) een comparitie van partijen plaatsvindt om afspraken te maken omtrent de voortgang van alle zaken dan wel om te zien of een minnelijke regeling kan worden getroffen, dan kunnen partijen dit (in hun akte) kenbaar maken aan het hof.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.