3.2.3 Het ‘bijzondere’ van de civielrechtelijke zorgplicht

Uit de vorige paragraaf blijkt dat de maatschappelijke functie van de beleggingsdienstverlener een extra grote mate van zorgvuldigheid met zich brengt. Dit resulteert concreet in de civielrechtelijke zorgplicht voor de beleggingsdienstverlener. In de literatuur en jurisprudentie wordt deze zorgplicht aangeduid als de bijzondere zorgplicht. Vanwaar die benaming? Wat is er nu zo ‘bijzonder’ aan deze civielrechtelijke zorgplicht? Daarover verschillen de meningen in de literatuur. Het ‘bijzondere’ zou er niet in gelegen zijn dat een financiële instelling in het algemeen met een grotere mate van zorg belast is. Maar de verdergaande mate van zorg die zich uit in de civielrechtelijke zorgplicht zou het resultaat zijn van de aspecten die het bestaan van de zorgplicht rechtvaardigen en de gezichtspunten die de invulling ervan vaststellen. Het ‘bijzondere’ aan de civielrechtelijke zorgplicht is dus haar contextuele benadering. Het bestaan en de inhoud zijn immers afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval.1 Evenmin zou het ‘bijzondere’ duiden op een zorgplicht die normaal afwezig is of op het specifieke karakter van de verplichtingen die van toepassing zijn op de verhouding tussen de beleggingsdienstverlener en cliënt, maar op de bijzondere inhoud van eisen die de civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener verlangt. Pas bij de toepassing van de civielrechtelijke zorgplicht in een individueel geval komt dit ‘bijzondere’ tot uiting.2

Voor de toepassing van de civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener is van ondergeschikt belang om te duiden wat er precies ‘bijzonder’ aan is. Het valt zowel bijzonder te noemen dat de zorgplicht pas tot uiting komt bij haar invulling in een concrete situatie als dat zij van specifieke toepassing is op een bepaalde relatie, namelijk die tussen de beleggingsdienstverlener en zijn cliënt. Uiteindelijk is de civielrechtelijke zorgplicht an sich niet zozeer bijzonder, maar is de benaming ‘bijzondere zorgplicht’ vooral een etiket dat op een bepaalde verhouding wordt geplakt.3 Het is slechts een naamkaartje dat doelt op de specifieke civielrechtelijke zorgplicht die op de beleggingsdienstverlener rust ten aanzien van zijn cliënten.4 Zij is steeds in enige mate aanwezig in de verhouding tussen de beleggingsdienstverlener en cliënt ongeacht de status van de cliënt.5 Daarom hanteer ik in dit onderzoek de term civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener.

De verhouding van de civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener tot de ‘normale zorgvuldigheid’ benader ik als volgt. In vergelijking met de ‘normale zorgvuldigheid’ in dienstverleningsrelaties die bestaat uit bijvoorbeeld precontractuele mededelingsplichten en delictuele waarschuwingsplichten,6 omvat de civielrechtelijke zorgplicht zowel de ‘normale zorgvuldigheid’ als een extra mate van zorg.7 De civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener overstijgt dus de normale zorgvuldigheid.8 In de jurisprudentie staat vooral die extra zorg centraal.9 Het feit dat de civielrechtelijke zorgplicht zich heeft ontwikkeld in de jurisprudentie heeft tot gevolg dat niet de gehele omvang van de civielrechtelijke zorgplicht duidelijk is. De Hoge Raad heeft slechts een algemeen kader geschetst waarbij een grote mate van afhankelijkheid geldt van de omstandigheden van het geval. Uit het feit dat de Hoge Raad een bepaalde verplichting in het kader van de civielrechtelijke zorgplicht niet heeft uitgesproken, is a contrario niet af te leiden dat die deelverplichting geen onderdeel uitmaakt van de civielrechtelijke zorgplicht.10 De Hoge Raad kan zich immers slechts uitlaten over die deelverplichtingen die in het aan hem voorgelegde geschil aan de orde zijn. Door deze benadering is het lastig te bepalen wanneer de normale zorgvuldigheid ophoudt en de bijzondere zorg begint.11

In principe voorziet de civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener in een grotere mate van zorg dan in gevallen buiten beleggingsdienstverlening. Bij beleggingsdienstverlening gelden zwaardere verplichtingen voor de beleggingsonderneming. In de praktijk hoeft dat echter niet altijd het geval te zijn. Zoals in paragraaf 3.2.1 al ter sprake kwam, is de daadwerkelijke invulling van de civielrechtelijke zorgplicht namelijk afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Die omstandigheden kunnen zodanig zijn dat de beleggingsdienstverlener in een specifiek geval geen extra mate van zorg in acht hoeft te nemen. Denk bijvoorbeeld aan een zeer kundige cliënt. Ondanks de aanwezigheid van de civielrechtelijke zorgplicht hoeft dit zich voor de beleggingsdienstverlener niet te uiten in verdergaande zorgverplichtingen. Alle omstandigheden die van belang zijn voor de omvang van de civielrechtelijke zorgplicht maken dus een gradueel verschil in de uitwerking en geen principieel verschil.12 Het concept civielrechtelijke zorgplicht blijft van toepassing op de beleggingsdienstverlener en haar uitwerking is zo bezien dus niet altijd ‘bijzonder’.

Ook in de situatie waarin uiteindelijk geen verdergaande verplichtingen voortvloeien uit de civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener voor hem dan in gevallen buiten dienstverlening, blijft deze civielrechtelijke zorgplicht van toepassing op de beleggingsdienstverlener. De prominente positie van de omstandigheden van het geval leidt nog ergens anders toe. Tot de omstandigheden van het geval behoort ook de hoedanigheid van de cliënt en dus is de civielrechtelijke zorgplicht niet beperkt tot particulieren, ondanks dat de jurisprudentie van de Hoge Raad tot op heden daartoe beperkt is gebleven. Naar mijn mening is de civielrechtelijke zorgplicht bij niet-particuliere cliënten van overeenkomstige toepassing, maar zal zij onder omstandigheden minder vergaande verplichtingen met zich brengen. Dit omdat een groot aantal niet-particuliere cliënten over althans enige deskundigheid, kennis of ervaring beschikt.13

Voorgaande benadering is ook vanuit het perspectief van de MiFID-loyaliteitsverplichting in MiFID niet vreemd. De MiFID-loyaliteitsverplichting voorziet eveneens in het totaal aan verplichtingen dat de beleggingsdienstverlener in acht moet nemen ten aanzien van de cliënt. De aard van de verhouding tussen een kundige beleggingsdienstverlener en een cliënt is al verdisconteerd in deze verplichtingen en dus spitst de MiFID-loyaliteitsverplichting zich specifiek toe op die verhouding.

Ik concludeer dan ook dat de discussie over het ‘bijzondere’ van de civielrechtelijke zorgplicht vooral een theoretische discussie is. Voor een goed begrip van het onderzoek kan worden volstaan met de conclusie dat op de beleggingsdienstverlener een specifieke civielrechtelijke zorgplicht rust jegens zijn cliënten, ongeacht de hoedanigheid van die cliënt en onverlet of in het concrete geval daadwerkelijk zwaardere verplichtingen uit deze zorgplicht voortvloeien. In die relatie zijn niet alleen de ‘normale’ zorgplichten van toepassing maar leidt de specifieke relatie tot de aanwezigheid van een extra mate van zorg. Of die extra mate van zorg ten aanzien van een specifieke cliënt ook daadwerkelijk tot uitdrukking komt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Slechts daar waar ik de overwegingen van de civiele rechters in het kader van de civielrechtelijke zorgplicht die op de beleggingsdienstverleners rust bespreek, hanteer ik bij uitzondering het begrip bijzondere zorgplicht om zo dicht mogelijk bij hun terminologie te blijven. Het moge echter na lezing van deze paragraaf duidelijk zijn dat daarmee wordt gedoeld op de civielrechtelijke zorgplicht die op de beleggingsdienstverlener rust jegens zijn cliënten.