HR, 12-05-2009, nr. 08/00275

Verdachte is door het Gerechtshof te 's‑Gravenhage, zitting houdende te Arnhem, bij arrest van 4 juni 2007 wegens

Namens de verdachte heeft mr. J.G. Kabalt, advocaat te Breukelen, zes middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel klaagt dat de redelijke termijn in cassatie is overschreden, nu de stukken niet binnen acht maanden naar de Hoge Raad zijn gezonden.

Het middel is terecht voorgesteld. Namens verdachte is op 7 juni 2007 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn eerst op 8 april 2008 bij de Hoge Raad ingekomen. De acht-maanden-termijn is derhalve met twee maanden en een dag overschreden. Deze overschrijding kan niet meer worden gecompenseerd door een voortvarende behandeling van de zaak in cassatie. Integendeel, naar het zich laat aanzien zal het cassatieberoep niet binnen twee jaar na het instellen ervan zijn afgehandeld. Ook dat dient te leiden tot strafvermindering. De Hoge Raad kan de straf zelf verminderen in de mate die hem goeddunkt.

Het tweede middel klaagt over de afwijzing door het Hof in zijn tussenarrest van 20 februari 2007 van het verzoek om de getuige [medeverdachte 4] te kunnen horen, terwijl dit verzoek door het Hof reeds gehonoreerd was in zijn tussenarrest van 1 december 2006, althans dat het Hof ontoereikend heeft gemotiveerd waarom het op die beslissing terug mocht komen.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 17 november 2006 heeft de raadsman daar ter zake van het horen van onder andere getuige [medeverdachte 4] het volgende aangevoerd:

In zijn aan dat proces-verbaal gehechte pleitaantekeningen heeft de raadsman voorts nog aangevoerd:

In zijn tussenarrest van 1 december 2006 heeft het Hof ten aanzien van het horen van de genoemde getuigen het volgende overwogen, waarbij ik de overwegingen ten aanzien van alle getuigen weergeef nu deze enig inzicht geven in de argumenten die het Hof heeft betrokken bij het al dan niet inwilligen van de verzoeken:

Het proces-verbaal van de terechtzitting van 6 februari 2007 houdt ten aanzien van het horen van de getuige [medeverdachte 4] door de Rechter-Commissaris vervolgens het volgende in:

De beslissing van het Hof, neergelegd in het tussenarrest van 20 februari, luidt als volgt:

De grief in de toelichting op het middel dat deze beslissing van het Hof in strijd zou zijn met art. 322 lid 4 Sv, miskent dat dit artikellid op de onderhavige situatie niet van toepassing is. Het vierde lid van art. 322 Sv houdt in dat de aldaar genoemde beslissingen in stand blijven als het onderzoek opnieuw wordt aangevangen en dus niet door die nieuwe aanvang hun kracht verliezen. In het onderhavige geval is het onderzoek ter terechtzitting echter niet opnieuw aangevangen. De vraag wat het gevolg van een nieuwe aanvang van het onderzoek is voor reeds genomen beslissingen doet zich dus niet voor.

De vraag of de rechter kan terugkomen op eerder ter terechtzitting genomen beslissingen is een andere. Dat de rechter ten hele moet dwalen en dus niet ten halve mag keren, valt in elk geval in 322 lid 4 Sv niet te lezen. Ik wijs erop dat, als een eerder verzoek is afgewezen, een herhaald verzoek alsnog kan worden toegewezen (ongeacht of de afwijzing van het verzoek in stand is gebleven op grond van art. 322 lid 4 Sv of eenvoudig op grond van het feit dat het onderzoek niet opnieuw is aangevangen). Op het herhaalde verzoek moet de rechter dan ook op straffe van nietigheid een nieuwe beslissing geven.2.

Als het Hof de oproeping van de getuige [medeverdachte 4] ter terechtzitting had bevolen, was (via art. 415 Sv) art. 287 lid 3 jo. art. 288 lid 1 Sv van toepassing geweest. Bij verzuim van de advocaat-generaal om de getuige op te roepen, dient als regel opnieuw de oproeping van de desbetreffende getuige te worden bevolen. In zoverre is dus het gerechtshof gebonden aan een eerdere toewijzende beslissing. Alleen op de in art. 288 lid 1 Sv opgesomde gronden kan het gerechtshof van oproeping afzien.

Het Hof heeft echter niet de oproeping van de getuige bevolen, maar heeft op voet van art. 316 lid 1 Sv de stukken in handen van de Rechter-Commissaris gesteld teneinde nader onderzoek te verrichten. Op het ‘verzuim’ van de Rechter-Commissaris om een bepaalde getuige op te roepen, is art. 287 lid 3 Sv niet van toepassing. In een binding aan een eerdere toewijzende beslissing voorziet de wet hier niet. De vraag is of daarmee de kous af is.

Ik stel voorop dat de bevoegdheid van het gerechtshof om het horen van getuigen door de rechter-commissaris te bevelen, berust op zijn in art. 316 lid 1 Sv vervatte bevoegdheid om ‘zo nodig’ aan te duiden op welke wijze het onderzoek ‘zal zijn in te stellen’. De woorden ‘zo nodig’ geven aan dat aan de rechter-commissaris vrijheid toekomt om het door het hof noodzakelijk geachte onderzoek naar eigen inzicht in te richten. In de literatuur wordt wel gewaarschuwd voor een te ver gaande beknotting van die vrijheid door de aanwijzigingen die de rechter geeft.3. Dat neemt echter niet weg dat de zitingsrechter in deze fase van het proces de leiding heeft over het onderzoek in de zaak en dat hij, om die verantwoordelijkheid waar te kunnen maken, aanwijzigingen aan de rechter-commissaris moet kunnen geven.4. Die aanwijzingen begrenzen de vrijheid die overigens aan de rechter-commissaris toekomt.

Met dit stelsel wordt niet in strijd geacht dat de rechter-commissaris het onderzoek zo nodig uitbreidt en bijvoorbeeld ook andere getuigen hoort dan die door rechtbank of hof zijn opgegeven.5. Met dit stelsel is mijns inziens niet in strijd dat de rechter-commissaris zich in voorkomende gevallen tot de zittingsrechter wendt met het verzoek om de onderzoeksopdracht te verduidelijken of te preciseren. Langs die weg kan de rechter-commissaris mijns inziens ook een verandering van de onderzoeksopdracht bewerkstelliggen als hij meent dat het opvolgen van de door de zittingsrechter gegeven aanwijzingen op bezwaren stuit. Op die wijze wordt zowel aan de vrijheid die de rechter-commissaris in beginsel toekomt als aan de eindverantwoordelijkheid van de zittingsrechter recht gedaan.

De vraag is nu of het gestelde onverkort van toepassing is als de verandering van de onderzoeksopdracht impliceert dat teruggekomen wordt op de honorering van een door de verdediging gedaan verzoek om bepaalde getuigen te horen. Met het oog op die vraag bespreek ik eerst wat rechtens is als de rechter-commissaris (om wat voor reden dan ook) niet (geheel) aan de onderzoeksopdracht om bepaalde getuigen te horen heeft voldaan. In HR 25 maart 2008, NJ 2008, 210 deed zich de situatie voor dat de Rechter-Commissaris de getuige tevergeefs had opgeroepen (met als gevolg dat die getuige niet was gehoord). Ter terechtzitting van het Hof werd vervolgens opnieuw verzocht de getuige door de rechter-commissaris te laten horen. De Hoge Raad stelde voorop dat op het oorspronkelijke (toegewezen) verzoek het noodzakelijkheidscriterium van art. 418 lid 3 Sv van toepassing was. Vervolgens overwoog hij:

Deze uitspraak strookt met mijn eerdere constatering dat art. 287 lid 3 Sv niet van toepassing is op het ‘verzuim’ van de rechter-commissaris om een bepaalde getuige te horen. Het hof is wel bevoegd maar niet verplicht om alsnog uitvoering van de oorspronkelijke onderzoeksopdracht te bevelen. De verdediging die erop staat dat de getuige wordt gehoord, zal daarom opnieuw moeten verzoeken. Op dat verzoek zal het Hof een nieuwe beslissing moeten geven.

De aan te leggen maatstaf daarbij was volgens de Hoge Raad het noodzakelijkheidsctriterium. De vraag is of dat alleen geldt ‘na vergeefse oproeping voor een verhoor bij de rechter-commissaris’. Ik meen dat hier voor een a contrario-uitleg geen goede reden is. Ook als de rechter-commissaris (wellicht op goede gronden) de oproeping van de getuige achterwege heeft gelaten, geldt dat de verdediging opnieuw om het horen van die getuige moet verzoeken en dat op dat verzoek het noodzakelijkheidscriterium van toepassing is indien — en dat is niet onbelangrijk — dit criterium van toepassing was op het oorspronkelijke (toegewezen) verzoek. De Hoge Raad overweegt denk ik niet voor niets dat die maatstaf geldt na toewijzing van een dergelijk verzoek (dat wil zeggen een verzoek waarvoor de maatstaf van art. 418 lid 3 Sv gold). Over de vraag wat rechtens is als op het oorspronkelijke verzoek het criterium van het verdedigingsbelang van toepassing was, laat de Hoge Raad zich niet, althans niet met zoveel woorden, uit.

Een tijdig vóór de terechtzitting gedaan verzoek om een bepaalde getuige te horen dat slechts op de in art. 288 lid 1 Sv opgesomde gronden kan worden geweigerd, pleegt niet zelden te worden toegewezen in de vorm van een verwijzing naar de rechter-commissaris. Vaak gaat de verdediging daarmee akkoord.6. Het zou weinig bevredigend zijn als het gevolg daarvan is dat het verdere traject — de vraag hoe verder moet worden geprocedeerd als de getuige om wat voor reden dan ook niet door de rechter-commissaris is gehoord — wordt beheerst door het noodzakelijkheidscriterium. De keuze voor horen door de rechter-commissaris (in plaats van horen ter terechtzitting) leidt dan immers tot een verslechtering van de positie van de verdediging. Dat ruikt als dank voor de bereidheid van de verdachte om in te stemmen met een verwijzing naar de rechter-commissaris allesbehalve fris.7. Ik meen dan ook dat het zojuist besproken arrest van de Hoge Raad zo mag worden begrepen dat in gevallen waarin op het oorspronkelijke verzoek de afwijzingsgronden van art. 288 lid 1 Sv van toepassing waren, na toewijzing van dat verzoek in de vorm van een verwijzing naar de rechter-commissaris een eventueel herhaald verzoek door diezelfde criteria wordt beheerst.8. Dat kan bereikt worden doordat het noodzakelijkheidscriterium in dergelijke gevallen zodanig wordt ingevuld, dat er geen wezenlijk verschil is met een toetsing aan de criteria van art. 288 lid 1 Sv.9.

Hetzelfde zal mutatis mutandis hebben te gelden als het gaat om een verzoek van de rechter-commissaris tot bijstelling van de onderzoeksopdracht. Dat verzoek zal dan moeten worden getoetst aan de criteria die van toepassing waren op het oorspronkelijke verzoek dat tot verwijzing naar de rechter-commissaris heeft geleid.

In casu ligt in de overwegingen van het Hof besloten dat op het oorspronkelijke verzoek van de verdediging om getuige [medeverdachte 4] te horen bij nader inzien het noodzakelijkheidscriterium van toepassing was. Dat oordeel is gelet op hetgeen het Hof vaststelt met betrekking tot het eerdere verhoor van getuige [medeverdachte 4] juist. Het komt mij daarom voor dat het Hof (gelijk het kennelijk heeft gedaan) de juiste maatstaf van art. 418 lid 2 Sv heeft toegepast bij zijn beslissing om terug te komen op zijn eerdere toewijzing van het verzoek en dat verzoek alsnog af te wijzen.

Onbegrijpelijk is die beslissing evenmin, nu het Hof heeft vastgesteld dat de onderzoeksopdracht aan de rechter-commissaris op een abuis berustte.

Het middel faalt.

Het derde middel klaagt dat het Hof de verdediging ten onrechte niet in staat heeft gesteld om getuigen te horen aangaande de rechtmatigheid van de start van het opsporingsonderzoek, althans dat 's Hofs verwerping van het verweer betreffende de bewijsuitsluiting in verband met de kennelijk onrechtmatige start van het onderzoek ontoereikend is gemotiveerd, althans dat die verwerping onbegrijpelijk was.

Het middel faalt in al zijn onderdelen. Dit behoeft geen nadere motivering nu noch het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, noch enig ander belang meebrengt dat wordt uiteengezet waarom het middel niet tot cassatie kan leiden.

Het middel faalt.

Het vierde middel klaagt dat het Hof het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging, dat de feiten gepleegd zijn door de rechtspersoon, en dat verdachte, die vervolgd is als natuurlijk persoon, daarom vrijgesproken had moeten worden, ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

Het middel faalt. Dit behoeft, mede gelet op HR 21 oktober 1986, NJ 1987, 362, geen nadere motivering nu noch het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, noch enig ander belang meebrengt dat nader wordt uiteengezet waarom het middel niet tot cassatie kan leiden.

Het vijfde middel klaagt dat het Hof niet heeft gereageerd op het uitdrukkelijke standpunt van de verdediging dat er geen sprake is geweest van ‘voorhanden hebben en/of voorhanden doen hebben’ met betrekking tot het onder feit 1 tenlastegelegde.

Bedoeld verweer houdt blijkens de pleitnota (p.12) het volgende in:

Het Hof heeft onder het kopje ‘Overige verweren’ dienaangaand het volgende overwogen:

Ten laste van verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat hij de bedoelde sigaretten tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk aanwezig heeft gehad. De bewijsmiddelen houden ten aanzien van het voorhanden hebben en de opzet daarop het volgende in:

Uit deze bewijsmiddelen heeft het Hof kunnen afleiden dat de verdachte de sigaretten tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk voorhanden heeft gehad. Het verweer vindt aldus zijn weerlegging in de gemotiveerde bewezenverklaring. Tot nadere motivering was het Hof niet gehouden, ook niet op grond van art. 359 lid 2 Sv. Ik merk nog op dat de opvatting dat de verdachte als mededader persoonlijk ‘handelingsbevoegdheid/beschikkingsmacht’ over de goederen moet hebben gehad, geen steun vindt in het recht.

Het middel faalt.

Het zesde middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te reageren op het uitdrukkelijke standpunt van de verdediging dat er geen sprake was van enig opzet op het medeplegen van witwassen.

Ten laste van verdachte is onder 2 bewezenverklaard (kort gezegd) dat verdachte tezamen en in vereniging met anderen misdrijfgeld voorhanden heeft gehad en gebruikt (o.a ten behoeve van het huren van een of meer hotelkamers, loodsen, terreinen, en vrachtauto's en van de aanschaf van gereedschap en andere goederen). Uit de bewijsmiddelen 22, 23 en 24 blijkt onder meer dat de verdachte het geld voor het huren van een loods, een terrein en vrachtauto's contant van [medeverdachte 5] (de leider van de organisatie die zich bezig hield met sigaretetensmokkel) kreeg en dat hij betrokken was bij de aankoop van een door [medeverdachte 5] contant betaalde vrachtwagen.10. In de pleitnota gehecht aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 7 mei 2007 en 21 mei 2007 is het volgend aangevoerd ten aanzien van feit 2 (p.15/16):

Het Hof heeft ten aanzien van dit verweer in zijn arrest nog het volgende overwogen:

Uit de toelichting op het middel, waarin wordt volstaan met een verwijzing naar p. 15 van de pleitnota, wordt niet duidelijk of het middel enkel ziet op de eerste alinea van het verweer dan wel betrekking heeft op het gehele verweer zoals dat hiervoor is weergegeven en dat als gezegd mede op p. 16 van de pleitnota is te vinden. Ik merk daarbij op dat het zwaartepunt van de bewezenverklaring gelet op de gebezigde bewijsmiddelen niet ligt op de aanschaf van gereedschappen, dat de ritten naar München waarover in de derde alinea wordt gesproken, niet terugkomen in de gemotiveerde bewezenverklaring en dat het Hof het gestelde in de vierde alinea (op p. 16) heeft besproken. Enige precisering, die door de Hoge Raad niet voor niets wordt geëist, zou in casu geen overbodige luxe zijn geweest, nu niet direct valt in te zien welke onderdelen van het aangevoerde door het Hof als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat tot een nadere motivering noopte, hadden moeten worden aangemerkt.

Het middel faalt.

Het eerste middel slaagt. De overige middelen falen. Het derde, vierde, vijfde en zesde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

Onder punt 4 merkte ik reeds op dat het cassatieberoep niet binnen twee jaar na het instellen ervan zal kunnen worden afgedaan. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch alleen ten aanzien van de strafoplegging en tot strafvermindering, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG