HR, 11-12-2009, nr. 08/04993

HR, 11-12-2009, nr. 08/04993

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 11‑12‑2009

Inhoudsindicatie

Internationaal privaatrecht. Erkenning Belgisch faillissement op grond van art. 16 EG-Insolventieverordening; gevolgen voor in Nederland aanhangig gemaakte rechtsvordering; schorsing cassatieprocedure.

11 december 2009

Eerste Kamer

08/04993

EE/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

de naamloze vennootschap naar Belgisch recht PARC DE CHÔDES,

gevestigd te Berghem, Antwerpen, België,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. P.C.M. van Schijndel,

t e g e n

HOLLANDSCHE BANK-UNIE N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als PdC en HBU.

1. Het geding in feitelijke instanties

HBU heeft bij exploot van 5 december 2007 PdC gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam en gevorderd, kort gezegd, PdC te veroordelen aan HBU te betalen een bedrag van € 5.179.650,15, met rente en kosten.

PdC heeft de vordering bestreden.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 31 januari 2008 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft HBU hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. PdC heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 23 september 2008 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, PdC veroordeeld tot betaling aan HBU van een bedrag van € 5.179.650,15, met rente en provisie als omschreven in de inleidende dagvaarding onder 5. Het meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft PdC beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen HBU is verstek verleend.

Bij brief van 6 april 2009 aan de Procureur-Generaal heeft W. Schwagten, advocaat te Antwerpen, België, bericht dat hij, samen met de advocaten J. Bruneel en S. Lagrou, beiden kantoorhoudende te Antwerpen, bij vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Antwerpen, van 15 december 2008 is aangesteld als curator in het faillissement van PdC. Voorts heeft Schwagten vermeld dat PdC hoger beroep tegen het faillissementsvonnis heeft aangetekend.

Bij brief van 16 september 2009 heeft Schwagten de Hoge Raad bericht dat het Hof van Beroep te Antwerpen bij arrest van 25 juni 2009 het hoger beroep tegen het vonnis waarbij PdC failliet verklaard is, ongegrond heeft verklaard.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt ertoe dat de Hoge Raad zal verstaan dat het geding is geschorst op 15 december 2008.

3. Beoordeling van het beroep

3.1 In dit geding is PdC op vordering van HBU door het hof veroordeeld tot betaling aan HBU van een bedrag van € 5.179.650,15, te vermeerderen met rente en kosten.

Tijdens de loop van het geding in cassatie is PdC, blijkens de hiervoor in 1 vermelde brieven van W. Schwachten, advocaat te Antwerpen, door de Rechtbank van Koophandel te Antwerpen bij vonnis van 15 december 2008 failliet verklaard, en is het beroep tegen dat vonnis door het Hof van Beroep te Antwerpen bij arrest van 25 juni 2009 ongegrond verklaard.

PdC heeft ter rolle van de Hoge Raad van 23 januari 2009 de stukken gefourneerd voor arrest.

3.2 Krachtens art. 16 lid 1 van Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000, PbEG L 160, betreffende insolventieprocedures (hierna: InsVo), wordt het vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Antwerpen van 15 december 2008, waarbij PdC failliet is verklaard, hier te lande erkend.

Ingevolge art. 4 lid 2, aanhef en onder f, InsVo worden de gevolgen van de insolventieprocedure voor "lopende rechtsvorderingen" niet beheerst door het recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan de insolventieprocedure wordt geopend. Art. 15 InsVo bepaalt dat de gevolgen van de insolventieprocedure voor een lopende rechtsvordering "betreffende een goed of recht waarover de schuldenaar het beheer en de beschikking heeft verloren", uitsluitend worden beheerst door het recht van de lidstaat waar deze vordering aanhangig is.

Ter uitvoering van art. 15 InsVo bepaalt art. 32 F. dat de art. 27-31 F. van overeenkomstige toepassing zijn met betrekking tot rechtsvorderingen betreffende een goed of recht waarover de schuldenaar het beheer en de beschikking heeft verloren door een in Nederland op grond van art. 16 InsVo te erkennen insolventieprocedure.

3.3 Blijkens de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 8 geciteerde passages uit de parlementaire geschiedenis van de Uitvoeringswet EG-Insolventie-verordening, waarbij art. 32 F. is ingevoerd, kan twijfel bestaan over beantwoording van de vraag of een rechtsvordering als in het onderhavige geding aan de orde, die slechts ten doel heeft veroordeling van de schuldenaar te verkrijgen ter zake van een van zijn schulden, kan worden aangemerkt als een rechtsvordering "betreffende een goed of recht waarover de schuldenaar het beheer en de beschikking heeft verloren" in de zin van art. 15 InsVo en art. 32 F. Er bestaat evenwel geen aanleiding prejudiciële vragen over de uitlegging van art. 4 lid 2, aanhef en onder f, en art. 15 InsVo te stellen aan het HvJEG, omdat op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 10 uiteengezette gronden aangenomen moet worden dat de gevolgen van de insolventieprocedure op een lopende rechtsvordering, ook indien deze niet onder art. 15 InsVo valt, beheerst worden door het rechtsstelsel van de lidstaat waar de rechtsvordering aanhangig is.

3.4 Het voorgaande brengt mee dat de gevolgen van de in België ten aanzien van PdC geopende insolventieprocedure voor de in Nederland aanhangige rechtsvordering van HBU tegen PdC, naar Nederlands recht beoordeeld moeten worden.

Nu de door HBU tegen PdC ingestelde vordering een rechtsvordering is die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft, wordt het geding krachtens art. 29 F. na de faillietverklaring geschorst, tenzij de stukken van het geding vóór de faillietverklaring aan de rechter zijn overgelegd tot het geven van een beslissing (art. 30 lid 1 F.). Uit hetgeen hiervoor in 3.1 is vermeld, blijkt dat laatstgenoemde uitzondering zich hier niet voordoet. Voorts is niet gebleken dat de verificatie van de vordering van HBU in de Belgische faillissementsprocedure wordt betwist. Een en ander brengt mee dat het geding in cassatie krachtens art. 29 F. is geschorst.

4. Beslissing

De Hoge Raad verstaat dat het geding is geschorst op 15 december 2008.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 11 december 2009.

Conclusie 16‑10‑2009

Mr. L. Strikwerda

Partij(en)

conclusie inzake

Parc de Chôdes

tegen

Hollandsche Bank-Unie N.V.

Edelhoogachtbaar College,

1.

Thans eiseres tot cassatie, hierna: PdC, is een naamloze vennootschap naar Belgisch recht en is gevestigd te Berghem, Amtwerpen (België). Zij heeft bij exploot van 18 november 2008 cassatieberoep ingesteld tegen het tussen thans verweerster in cassatie, hierna: HBU, als appellante in het principaal beroep, geïntimeerde in het incidenteel beroep, en PdC als geïntimeerde in het principaal beroep, appellante in het incidenteel beroep, gewezen arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 23 september 2008. Bij dit arrest heeft het hof, rechtdoende in het principaal en incidenteel beroep, vernietigd het in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 31 januari 2008, waarbij een door HBU gevraagde voorziening tot veroordeling van PdC tot betaling aan HBU van Euro 5.179.650,15, vermeerderd met rente en kosten, werd geweigerd. Het hof heeft, opnieuw rechtdoende, de door HBU gevraagde voorziening alsnog toegewezen.

2.

HBU is in cassatie niet verschenen. Ter rolle van 23 januari 2009 is tegen HBU verstek verleend en heeft PdC stukken gefourneerd voor arrest. De zaak is vervolgens in handen gesteld van de Procureur-Generaal voor conclusie.

3.

Bij brief van 6 april 2009 aan de Procureur-Generaal heeft de heer W. Schwagten, advocaat te Antwerpen, België, bericht — zakelijk weergegeven — dat hij, tezamen met de advocaten J. Bruneel en S. Lagrou, beiden kantoorhoudende in Antwerpen, bij vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Antwerpen, 4e Kamer, d.d. 15 december 2008, als curator is aangesteld in het faillissement van PdC, en voorts dat door PdC beroep is aangetekend tegen het faillissementsvonnis bij het Hof van Beroep te Antwerpen, bij welk hof de zaak zal worden behandeld op 29 mei 2009.

4.

Bij brief van 16 september 2009 heeft de heer Schwagten voornoemd de Hoge Raad bericht dat het Hof van Beroep te Antwerpen bij arrest van 25 juni 2009 het hoger beroep van PdC tegen het vonnis waarbij PdC failliet verklaard is, ongegrond heeft verklaard, en voorts dat dit arrest nog niet in kracht van gewijsde is getreden. Daarbij is aangetekend dat, gezien het feit dat de betekening slechts einde augustus plaatsvond, zulks slechts einde november definitief zal worden bij gebreke aan voorafgaand cassatieverzoek.

5.

Het vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Antwerpen, 4e Kamer, d.d. 15 december 2008, waarbij PdC in staat van faillissement is verklaard, wordt krachtens art. 16 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000, PbEG L 169, betreffende insolventieprocedures, hierna: de InsVo, hier te lande (automatisch, dat wil zeggen zonder voorafgaande beslissing van een Nederlandse rechter) erkend. Niet is vereist dat het vonnis van genoemde rechtbank kracht van gewijsde heeft (art. 2, aanhef en onder f, InsVo).

6.

Ingevolge art. 4, aanhef en onder f, InsVo worden de gevolgen van de insolventieprocedure voor ‘lopende rechtsvorderingen’ niet beheerst door het recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan de insolventieprocedure wordt geopend (de lex concursus). Door welk recht deze gevolgen wèl worden beheerst, geeft art. 4, aanhef en onder f, InsVo niet aan. Daarvoor moet men te rade gaan bij art. 15 InsVo. Het artikel bepaalt dat de gevolgen van de insolventieprocedure voor een lopende rechtsvordering ‘betreffende een goed of recht waarover de schuldenaar het beheer en de beschikking heeft verloren’, uitsluitend worden beheerst door het recht van de lidstaat waar deze rechtsvordering aanhangig is. Uit art. 15 InsVo, dat krachtens de Uitvoeringswet EG-Insolventieverordening (Wet van 6 november 2003, Stb. 2003, 444) zijn weerslag heeft gekregen in art. 32 (en 231a) Fw, volgt dat de artt. 27 t/m 31 van de Nederlandse Faillissementswet van overeenkomstige toepassing zijn met betrekking tot rechtsvorderingen ‘betreffende een goed of recht waarover de schuldenaar het beheer en de beschikking heeft verloren’ van een in Nederland op grond van art. 16 InsVo te erkennen insolventieprocedure.

7.

Het is de vraag of een rechtsvordering die, zoals de onderhavige door HBU tegen PdC ingestelde rechtsvordering, slechts ten doel heeft veroordeling van de schuldenaar te verkrijgen terzake van een van zijn schulden, kan worden aangemerkt als een rechtsvordering ‘betreffende een goed of recht waarover de schuldenaar het beheer en de beschikking heeft verloren’ in de zin van art. 15 InsVo en art. 32 Fw.

8.

Blijkens de parlementaire geschiedenis van de Uitvoeringswet EG-Insolventieverordening kan daarover twijfel bestaan. In de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 2002/03, 28 654, nr. 5, blz. 7) wijst de minister erop

‘dat niet geheel duidelijk is of artikel 15 van de verordening, en daarmee de voorgestelde artikelen 32 en 231a, mede betrekking heeft op rechtsvorderingen die niet een goed of recht van de schuldenaar betreffen, doch slechts ten doel hebben veroordeling van de schuldenaar te verkrijgen terzake van zijn schulden.’

De minister vervolgt:

‘Naar de letter van artikel 15 vallen deze rechtsvorderingen erbuiten, hetgeen zou betekenen dat de gevolgen van de insolventieprocedure voor een zodanige rechtsvordering niet op grond van artikel 15 worden beheerst door het recht van de lidstaat waar deze rechtsvordering aanhangig is. Artikel 4, onder f, van de verordening zondert echter van de gevolgen van het recht van de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend, de gevolgen voor ‘lopende rechtsvorderingen’ uit. Wanneer zou komen vast te staan dat een rechtsvordering tegen de schuldenaar die niet een van zijn goederen of rechten betreft doch slechts een van zijn schulden, valt onder artikel 15 van de verordening, dan zal deze rechtsvordering eveneens begrepen zijn in de regeling van de artikelen 32 en 231a. Zou door jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG komen vast te staan dat een zodanige rechtsvordering buiten artikel 15 van de verordening valt en ook niet als lopende rechtsvordering in de zin van artikel 4, onder f, van de verordening is te beschouwen, dan zullen de gevolgen van de insolventieprocedure voor die rechtsvordering op grond van laatstgenoemde bepaling beheerst worden door het recht van de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend. Zou komen vast te staan dat de vordering hier een leemte laat in de zin dat het op dergelijke rechtsvorderingen toepasselijke recht niet door de verordening wordt aangewezen, dan ligt het naar mijn oordeel in de rede om daarop evenals bij artikel 15 van de verordening het recht toe te passen van de lidstaat waar de rechtsvordering aanhangig is. Voor in Nederland aanhangige rechtsvorderingen zullen alsdan de voorgestelde artikelen 32 en 231a voor overeenkomstige toepassing in aanmerking komen.’

Zie nader over art. 32 Fw Wessels, Insolventierecht II (2009), par. 2438a–2438c.

9.

De door de minister geuite twijfel over de status onder de InsVo van de rechtsvordering die slechts ten doel heeft veroordeling van de schuldenaar te verkrijgen terzake van een van zijn schulden, behoeft naar mijn oordeel voor de Hoge Raad geen aanleiding te zijn om het Hof van Justitie van de EG in deze zaak op de voet van art. 234 jo. 68 EG prejudiciële vragen te stellen over de uitlegging van art. 4, aanhef en onder f, en art. 15 InsVo. Ook indien wordt aangenomen dat de door de minister bedoelde rechtsvordering niet kan worden aangemerkt als een rechtsvordering ‘betreffende een goed of recht waarover de schuldenaar het beheer en de beschikking heeft verloren’ in de zin van art. 15 InsVo, is m.i. geen andere uitkomst denkbaar dan dat ten aanzien van die buiten art. 15 InsVo vallende rechtsvorderingen de gevolgen van de in een lidstaat geopende insolventieverordening worden beheerst door het recht van de lidstaat waar de rechtsvordering aanhangig is. Ik licht dit als volgt toe.

10.

Er is naar mijn oordeel geen enkele reden om aan te nemen dat rechtsvorderingen die ten doel hebben veroordeling van de schuldenaar te verkrijgen terzake van een van zijn schulden niet gerekend kunnen worden tot de in de bepaling van art. 4, aanhef en onder f, bedoelde rechtsvorderingen. Op grond van deze bepaling staat ten aanzien van deze rechtsvorderingen vast dat de gevolgen van de insolventieprocedure niet worden beheerst door de lex concursus. Indien de lex concursus van toepassing is uitgesloten, lijken slechts twee andere rechtsstelsels voor toepassing in aanmerking te komen: het rechtsstelsel van de lidstaat waar de rechtsvordering aanhangig is en het rechtsstelsel dat van toepassing is op de rechtsbetrekking die ten grondslag ligt aan de ingestelde rechtsvordering. Toepassing van het laatstbedoelde rechtsstelsel ligt niet erg voor de hand, nu de onderhavige kwestie niet van materieelrechtelijke, maar van procesrechtelijke aard is. Alleen het rechtsstelsel van de lidstaat waar de rechtsvordering aanhangig is, lijkt daarom voor toepassing in aanmerking te komen. De vraag of deze oplossing besloten ligt in het stelsel van art. 4 en 15 van de Insolventieverordening, dan wel — indien wordt aangenomen dat de Insolventieverordening op dit punt een leemte bevat — berust op een regel van commuun internationaal privaatrecht waarin aansluiting wordt gezocht bij de regel van art. 15 InsVo, kan in het midden blijven.

11.

De conclusie is dan dat de gevolgen van de insolventieprocedure voor een lopende rechtsvordering die ten doel heeft veroordeling van de schuldenaar te verkrijgen terzake van een van zijn schulden, ongeacht of een zodanige rechtsvordering al dan niet kan worden aangemerkt als een rechtsvordering in de zin van art. 15 InsVo (en art. 32 Fw), worden beheerst door het recht van de lidstaat waar de rechtsvordering aanhangig is. Derhalve dient naar Nederlands recht beoordeeld te worden welke gevolgen het in België uitgesproken faillissement van PdC heeft voor de onderhavige door HBU bij de Nederlandse rechter aanhangig gemaakte rechtsvordering tegen PdC.

12.

De door HBU tegen PdC ingestelde rechtsvordering betreft een rechtsvordering die de voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft in de zin van art. 26 en 29 Fw. Krachtens art. 29 Fw wordt het geding met betrekking tot een zodanige rechtsvordering na de faillietverklaring (van rechtswege) geschorst, om alleen dan voortgezet te worden, indien de verificatie der vordering betwist wordt. De rechter spreekt de schorsing ambtshalve uit; een verzoek daartoe van één der partijen is niet nodig. Vgl. HR 9 september 1994, NJ 1995, 5. Zie voorts Wessels, Insolventierecht II (2009), par. 2342 en 2418. Art. 29 Fw is niet toepasselijk indien vóór de faillietverklaring de stukken van het geding tot het geven van een beslissing aan de rechter zijn overgelegd (art. 30 lid 1 Fw).

13.

De faillietverklaring van PdC is door de Belgische rechter uitgesproken op 15 december 2008, derhalve vóór 23 januari 2009, de dag waarop aan de Hoge Raad de stukken zijn overgelegd voor arrest. Niet is gebleken dat in de Belgische faillissementsprocedure de vordering van HBU reeds ter verificatie is ingediend en, zo al, dat de verificatie van die vordering wordt betwist. Zie over de verificatie van vorderingen in de Belgische faillissementsprocedure E. Dirix & I. Verougstraete, National Report for Belgium, in: W.W. McBryde, A. Flessner, S.C.J.J. Kortmann (ed.), Principles of European Insolvency Law, 2003, blz. 91 e.v., blz. 127. Bij deze stand van zaken is krachtens art. 29 Fw het geding in cassatie (van rechtswege) op de dag van de faillietverklaring van PdC geschorst.

De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad zal verstaan dat het geding is geschorst op 15 december 2008.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Beroepschrift 18‑11‑2008

Heden, de achttiende november twee-duizend-acht ten verzoeke van de naamloze vennootschap naar Belgisch recht Parc de Chôdes, gevestigd en kantoorhoudende te Berghem, Antwerpen (België), te dezer zake woonplaats kiezende te (2585 JT) 's‑Gravenhage aan het adres Duinweg 9 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr P.C.M. van Schijndel, die in na te melden geding voor mijn requirante als zodanig zal occuperen;

[heb ik, MATTHEUS JOHANNES KOOPMAN, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam op het kantoor van Peter Swier, gerechtsdeurwaarder gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende aldaar aan het adres Kon. Wilhelminaplein 30 en beiden aldaar tevens woonplaats hebbende;]

AAN

De naamloze vennootschap Hollandsche Bank-Unie N.V., gevestigd te Amsterdam, die ten deze uitdrukkelijk domicilie heeft gekozen ten kantore van zijn advocaat mr J.W. van Rijswijk te Amsterdam aan het adres Strawinskylaan. 1999, aldaar aan dit gekozen domicilie mijn exploit doende, sprekende met en afschrift dezes latende aan:

[dhr R. Elsenaar]

aldaar werkzaam;

AANGEZEGD

Dat mijn requirante beroep in cassatie instelt tegen het arrest van het gerechtshof Amsterdam, vierde meervoudige burgerlijke kamer, zaaknummer 200.003.988/01 SKG, uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 september 2008;

Voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploit doende als voorschreven, met domiciliekeuze en advocaatstelling als voormeld, de gerequireerde voornoemd

GEDAGVAARD

Om op vrijdag de negentiende december twee-duizend-acht (19-12-2008) des voormiddags te 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Kamer voor Burgerlijke Zaken, alsdan gehouden wordende in het gebouw van de Hoge Raad der Nederlanden aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage;

TENEINDE

Namens mijn requirante, hierna: Parc de Chôdes, tegen voormeld arrest te horen aanvoeren als middel van cassatie:

Inleiding.

Gerequireerde, hierna: Hollandsche Bank-Unie, heeft Parc de Chôdes gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam, en gevorderd dat Parc de Chôdes zal worden veroordeeld tot betaling aan Hollandsche Bank-Unie van een bedrag van euro 5.179.650,15, met rente, provisie en kosten.

Ter zitting van de voorzieningenrechter van 15 januari 2008 hebben partijen hun standpunten (nader) toegelicht.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 31 januari 2008 de vordering afgewezen, onder meer overwegende dat de opzegging van de kredietovereenkomst niet rechtsgeldig is geschiedt, en dat Hollandsche Bank-Unie geen spoedeisend belang heeft bij de onmiddellijke betaling van de gevorderde geldsom.

Onder aanvoering van twee grieven is Hollandsche Bank-Unie van het vonnis van de voorzieningenrechter in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam.

Parc de Chôdes heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden en tevens incidenteel appèl ingesteld.

Ter zitting van het gerechtshof van 13 augustus 2008 hebben partijen hun standpunten (nader) toegelicht.

Het gerechtshof heeft bij arrest van 23 september 2008 het principaal beroep gegrond verklaard en het incidenteel beroep ongegrond verklaard, het voornoemde vonnis van de voorzieningenrechter van 31 januari 2008 vernietigd, Parc de Chôdes veroordeeld tot betaling aan Hollandsche Bank-Unie van euro 5.179.650,15, te vermeerderen met rente en provisie, met veroordeling van Parc de Chôdes in de kosten van het geding in eerste aanleg en hoger beroep.

Middel van cassatie.

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordien het gerechtshof Amsterdam heeft overwogen en recht gedaan als omschreven in het hier als ingelast te beschouwen bestreden arrest.

Het gerechtshof heeft ten onrechte in de rechtsoverwegingen 4.7 tot en met 4.9 van het arrest overwogen:

‘4.7

Grief II betreft het spoedeisend belang. HBU heeft in dit verband onder meer aangevoerd dat de verhaalspositie van PdC niet rooskleurig is, dat haar vordering voldoende aannemelijk is en er geen restitutierisico is, en verder dat de Antwerpse rechter in de procedure tot faillietverklaring van PdC een zeker belang toekent aan de uitspraak in de onderhavige zaak.

4.8

Het hof stelt voorop dat voldoende aannemelijk is dat PdC de vordering van HBU heeft, te betalen. Het gaat voorts om een aanzienlijke vordering, waarop PdC — zoals zij zelf toegeeft — niets aan rente of aflossing voldoet. Verder geldt dat HBU aan PdC, ook na de in de kredietovereenkomst bepaalde einddatum, inmiddels ruim de tijd heeft gegund om tot verkoop van de recreatiebungalows en -appartementen te komen teneinde haar betalingsverplichtingen na te komen. Dat dit niet is gelukt, is in beginsel voor risico van PdC als ondernemer. Dat dit thans binnen afzienbare tijd zal lukken, heeft PdC wel beweerd maar niet voldoende concreet gemaakt. Ten slotte is aannemelijk dat de uitspraak in de onderhavige zaak een zeker gewicht kan toekomen in de procedure tot faillietverklaring. Onder deze omstandigheden acht het hof een voldoende spoedeisend belang van HBU bij de gevorderde voorlopige voorziening aanwezig.

4.9

De conclusie is dat het principaal beroep slaagt. Het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd en de vordering van HBU moet alsnog worden toegewezen.’.

Parc de Chôdes is van oordeel dat het gerechtshof heeft miskend dat aan de vereisten voor de toewijsbaarheid van de door Hollandsche Bank-Unie gestelde geldvordering niet is voldaan, het gerechtshof mitsdien een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het bepaalde in artikel 254 Rv, althans dat het gerechtshof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom in casu aan de vereisten voor de toewijsbaarheid van de door Hollandsche Bank-Unie gestelde geldvordering wordt voldaan.

Zulks vanwege de navolgende, mede in hun onderling verband in aanmerking te nemen redenen.

Artikel 254 Rv bepaalt dat in alle spoedeisende zaken waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist, de voorzieningenrechter bevoegd is deze te geven. In de rechtspraak over art. 289 (oud) Rv zijn drie vereisten ontwikkeld voor de toewijsbaarheid van een geldvordering in kort geding (aan ieder van deze vereisten moet zijn voldaan; zie HR 24 maart 1995, NJ 1995, 350). Deze vereisten worden aldus samengevat:

(i)

er moet sprake zijn van een spoedeisend belang bij een onmiddellijke voorziening (deze eis gaat echter niet zo ver dat aan de zijde van de eiser een financiële noodsituatie wordt vereist; zie HR 30 juni 2000, NJ 2001, 389 m.nt. HJS; HR 14 juni 2002, NJ 2002, 395);

(ii)

het bestaan van de vordering moet voldoende aannemelijk zijn;

(iii)

in de — thans uitdrukkelijk in de wet voorgeschreven — belangenafweging moet het risico van onmogelijkheid van terugbetaling worden betrokken.

De basisregel is neergelegd in HR 29 maart 1985, NJ 1986, 84 m.nt. WLH.

Voor de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding zal de rechter mitsdien niet alleen dienen te onderzoeken of de vordering van de eiser voldoende aannemelijk is, maar ook — kort gezegd — of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal hebben te betrekken (HR 28 mei 2004, C03/154HR, LJN AP0263). Vermelding verdient nog dat de rechter in kort geding voor ieder onderdeel van de vordering afzonderlijk vaststelt of het noodzakelijke spoedeisend belang aanwezig is. In appelzaken beoordeelt de rechter of het spoedeisend belang bestaat op het tijdstip waarop in hoger beroep wordt beslist (HR 30 juni 2000, NJ 2001, 389 m.nt. HJS.).

Hollandsche Bank-Unie heeft met betrekking tot het spoedeisend belang in punt 14 van de inleidende dagvaarding gesteld dat Hollandsche Bank-Unie een spoedeisend belang heeft, vanwege de hoogte van het gevorderde bedrag en omdat Hollandsche Bank-Unie in het kader van de in België lopende faillissementsprocedure een belang heeft bij een veroordelend vonnis.

Hollandsche Bank-Unie heeft in punt 23 van de pleitnotities in hoger beroep gesteld dat de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen dat de enkele hoogte van de vordering onvoldoende is om daaraan in alle gevallen te verbinden dat de vordering spoedeisend is en dat de voorzieningenrechter evenzeer terecht heeft overwogen dat de bank niet heeft gesteld dat door uitblijven van de betaling door Parc de Chôdes in problemen raakt.

De voorzieningenrechter heeft in rechtsoverweging 4.5 overwogen dat Hollandsche Bank-Unie ter zitting van de voorzieningenrechter nadrukkelijk heeft gezegd dat een toewijzend vonnis in de onderhavige procedure weliswaar van pas komt in de aanhangige faillissementsprocedure, maar daarvoor niet noodzakelijk is.

In punt 5 van de dagvaarding in hoger beroep stelt Hollandsche Bank-Unie met betrekking tot het spoedeisend belang dat Hollandsche Bank-Unie een spoedeisend belang heeft omdat Hollandsche Bank-Unie een aanzienlijke vordering heeft op Parc de Chôdes, en omdat de verhaalspositie van Parc de Chôdes verre van rooskleurig is.

Parc de Chôdes heeft in eerste aanleg bij pleidooi met betrekking tot de belangenafweging als bedoeld in artikel 254 Rv in punt 30 en 32 van de pleitnotities onweersproken gesteld dat de ingrijpendheid van een veroordelend vonnis betrokken dient te worden in de belangenafweging, en onweersproken gesteld dat het duidelijk, moge zijn dat toewijzing van de verzochte voorziening ertoe zal leiden dat er een onomkeerbaar rechtsgevolg voor Parc de Chôdes zal ontstaan en Parc de Chôdes ten gronde wordt gericht.

In punt 31 en 33 van de pleitnotities heeft Parc de Chôdes onweersproken gesteld dat Hollandsche Bank-Unie voor de uitoefening van zijn rechten niet is aangewezen op een veroordelend vonnis, maar dat er een alternatief is nu Hollandsche Bank-Unie voldoende hypothecaire waarborgen heeft. Onder meer in punt 8 en 9 van de memorie van antwoord en in de pleitnotities in hoger beroep wordt door Parc de Chôdes wederom onweersproken gesteld dat Hollandsche Bank-Unie sinds de overeenkomst van 23 juli 2003 een hypotheekrecht heeft op Parc de Chôdes, dat de heer [betrokkene 1] met zijn volledige privé-vermogen borg staat voor het door Hollandsche Bank-Unie aan Parc de Chôdes verleende krediet, en dat de investeringsmaatschappij van [betrokkene 1], genaamd ‘Moate Investment Company Limited, hoofdelijk (mede)aansprakelijk is.

Het gerechtshof heeft feitelijk vastgesteld (zie rechtsoverweging 4.5) dat niet in geschil is dat partijen voor ogen heeft gestaan dat Parc de Chôdes het krediet zou aflossen uit de verkoopopbrengst van de recreatiebungalows en -appartementen, en dat dit ook blijkt uit de in de kredietovereenkomst opgenomen reductieregeling.

Het gerechtshof heeft feitelijk vastgesteld (zie rechtsoverweging 4.8) dat het Parc de Chôdes tot dusverre niet is gelukt om tot verkoop te komen van de recreatiebungalows en -appartementen, en heeft overwogen dat Parc de Chôdes niet aannemelijk heeft gemaakt dat het haar binnen afzienbare tijd zal lukken om tot verkoop te komen van de recreatiebungalows en -appartementen.

Zoals gezegd zijn er drie vereisten voor de toewijsbaarheid van een geldvordering in kort geding en aan ieder van deze vereisten moet zijn voldaan;

(i)

er moet sprake zijn van een spoedeisend belang bij een onmiddellijke voorziening;

(ii)

het bestaan van de vordering moet voldoende aannemelijk zijn;

(iii)

in de belangenafweging moet het risico van onmogelijkheid van terugbetaling worden betrokken.

Zonder nadere motivering is volstrekt onduidelijk waarom het gerechtshof in de hoogte van de vordering van Hollandsche Bank-Unie en de financiële positie van Parc de Chôdes een spoedeisend, belang heeft kunnen ontwaren.

Het spoedeisend belang lijkt er reeds niet te zijn omdat Hollandsche Bank-Unie heeft erkend dat zij door uitblijven van betaling door Parc de Chôdes niet in problemen raakt.

Het gerechtshof heeft miskend dat Parc de Chôdes onweersproken heeft gesteld dat Hollandsche Bank-Unie voor de uitoefening van zijn rechten niet is aangewezen op een veroordelend vonnis, maar dat er een alternatief is nu Hollandsche Bank-Unie voldoende hypothecaire waarborgen heeft, namelijk een hypotheekrecht op Parc de Chôdes, een borgstelling door de heer [betrokkene 1] met zijn volledige privé-vermogen borg, en een hoofdelijke (mede)aansprakelijkheid van de investeringsmaatschappij van [betrokkene 1].

Het moge zo zijn dat het gerechtshof niet aannemelijk heeft geacht dat het Parc de Chôdes binnen afzienbare tijd zal lukken om tot verkoop te komen van de recreatiebungalows en -appartementen, maar dat betekent nog geenszins dat daarmee ook is vastgesteld dat het Parc de Chôdes in het geheel niet zal lukken om tot verkoop te komen van de recreatiebungalows en -appartementen. Het valt dan ook geenszins uit te sluiten dat Parc de Chôdes (op termijn) zelf de vordering van Hollandsche Bank-Unie zal kunnen voldoen.

Indien onverhoopt zou blijken dat het Parc de Chôdes toch niet lukt om tot verkoop te komen van de recreatiebungalows en -appartementen, dan is er voor Hollandsche Bank-Unie nog altijd de zekerheid dat haar vordering wordt voldaan, nu Hollandsche Bank-Unie haar vordering op zowel [betrokkene 1] in persoon als de investeringsmaatschappij van [betrokkene 1] kan verhalen.

Daar tegenover staat dat Parc de Chôdes onweersproken heeft gesteld dat toewijzing van de verzochte voorziening ertoe zal leiden dat er een onomkeerbaar rechtsgevolg voor Parc de Chôdes zal ontstaan en Parc de Chôdes ten gronde wordt gericht.

Het spoedeisend belang lijkt er reeds niet alleen te zijn omdat Hollandsche Bank-Unie heeft erkend dat zij door uitblijven van betaling door Parc de Chôdes niet in problemen raakt, het is er ook niet nu Hollandsche Bank-Unie voldoende verhaalsmogelijkheden heeft om tot betaling van haar vordering te kunnen komen.

Daarnaast is er in het bestreden arrest ten onrechte geen overweging terug te vinden met betrekking tot de belangenafweging, terwijl die belangenafweging wel dient te worden gemaakt en in het arrest dient te worden gemotiveerd waarom de belangenafweging al dan niet in de weg staat aan toewijzing van de vordering. Zie in dit verband: A.I.M. van Mierlo e.a., Burgerlijke Rechtsvordering, Tekst & Commentaar, derde druk, aantekening 1d bij artikel 295 Rv: ‘Belangenafweging. Of de spoedvoorziening ook daadwerkelijk wordt verleend is afhankelijk van de uitkomst van een belangenafweging van de voorlopige merites van de zaak en van afweging van de belangen van partijen’.

Het moge zo zijn dat in het onderhavige geschil het risico van onmogelijkheid van terugbetaling geen onderwerp van discussie is geweest, maar dat laat onverlet dat een belangenafweging (kenbaar) moet worden gemaakt. De verplichting om een belangenafweging te maken vloeit nu eenmaal voort uit de Wet (art. 254 Rv).

De belangen van Parc de Chôdes zijn helder (namelijk haar voortbestaan) en onweersproken, de belangen van Hollandsche Bank-Unie zijn in elk geval niet gelegen in haar eigen financiële positie (Hollandsche Bank-Unie heeft immers erkend dat zij niet heeft gesteld dat zij door uitblijven van de betaling door Parc de Chôdes in problemen raakt), en er is geen sprake van onmogelijkheid van terugbetaling (mede gezien de verhaalsmogelijkheden zoals hiervoor besproken).

Vanwege het ontbreken van een overweging met betrekking tot de belangenafweging, is er sprake van een onvoldoende gemotiveerd arrest.

Mitsdien

Op grond van het vorenstaand middel van cassatie te horen vernietigen het arrest van het gerechtshof Amsterdam, vierde meervoudige burgerlijke kamer, zaaknummer 200.003.988/01 SKG, uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 september 2008, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad der Nederlanden zal vermenen dat in goede justitie behoort, kosten rechtens.

De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, [€ 71,80]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.