Hof Den Haag, 19-07-2016, nr. 200.189.508/01

Afdeling Civiel recht

zaaknummer : 200.189.508/01

zaak-/rolnummer rechtbank : C/09/503621 / KG ZA 16-54

in de zaak van

gevestigd te Zwolle,

appellante in het principale beroep, geïntimeerde in het incidentele beroep,

hierna te noemen: Your Hosting,

advocaat: mr. D.J. Mensink te Groningen,

tegen

gevestigd te Lieshout,

geïntimeerde in het principale beroep, appellante in het incidentele beroep,

hierna te noemen: Bavaria,

advocaat: mr. E.J. Louwers te Eindhoven.

1. Bij exploot van 9 april 2016 is Your Hosting in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 16 maart 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:2608), gewezen tussen Bavaria als eiseres en Your Hosting als gedaagde. In dat exploot heeft Your Hosting, onder overlegging van producties, 16 grieven tegen genoemd vonnis aangevoerd. Bavaria heeft bij memorie van antwoord (met producties) aangevoerd dat Your Hosting niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep wegens berusting, heeft de grieven bestreden en tevens in incidenteel beroep twee grieven (waarvan één voorwaardelijk) tegen genoemd vonnis aangevoerd. Your Hosting heeft de grieven in incidenteel beroep bestreden bij memorie van antwoord in incidenteel appel.

2. Vervolgens hebben partijen op 7 juli 2016 de zaak laten bepleiten door hun advocaten, Your Hosting tevens door mr. P.M. de Laat, advocaat te Eindhoven, allen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Tijdens deze zitting heeft het hof, zoals tevoren door het hof aangekondigd, ambtshalve en met instemming van beide partijen de heer [X] (marketing manager van Bavaria) en de heer [Y] (algemeen directeur van Your Hosting) als getuigen gehoord in verband met de vraag of Your Hosting heeft berust in het thans bestreden vonnis. Voorafgaand aan de zitting hebben partijen nadere stukken overgelegd, die in het proces-verbaal van de zitting zijn gespecificeerd. Na afloop van de zitting hebben partijen arrest gevraagd.

3. De feiten die de voorzieningenrechter in overwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het bestreden vonnis heeft vastgesteld, zijn niet in geschil, zij het dat Your Hosting in grief 1 bezwaar maakt tegen de onvolledige weergave van de reclameboodschap van Bavaria in overweging 2.5. Het hof heeft de volledige tekst van de reclameboodschap in onderstaande vaststelling van de feiten opgenomen; over de volledige tekst van de reclameboodschap, die tijdens het pleidooi ten gehore is gebracht, is geen discussie. Met inachtneming van hetgeen in hoger beroep in aanvulling op hetgeen de voorzieningenrechter heeft vastgesteld, tussen partijen is komen vast te staan als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gaat het in deze zaak om het volgende.

Bavaria is een producent van bier.

Om reclame te maken voor haar bier gebruikt Bavaria sinds 1985 eerst de slagzin “Zo, nu eerst ’n Bavaria.” en later “Zo. Nu eerst een Bavaria.”. De eerste slagzin is in opdracht van Bavaria ontwikkeld door een reclamebureau in dat jaar.

Bavaria is houdster van onder meer de volgende Benelux merkregistraties:

- het woordmerk ZO. NU EERST EEN BAVARIA, gedeponeerd op 16 oktober 2006. De publicatie van inschrijving heeft plaatsgevonden op 5 januari 2007 onder nummer 0809629 voor waren en diensten in de klassen 32 en 35 (onder meer bieren), en

- het woordmerk Zo, nu eerst ‘n Bavaria, gedeponeerd op 29 april 1998. De publicatie van inschrijving heeft plaatsgevonden op 1 december 19981.onder nummer 0630582 voor waren in de klasse 32 (onder meer bieren).

Your Hosting is een onderneming die internetdiensten aanbiedt, waaronder zogeheten clouddiensten.

Om reclame te maken voor haar clouddiensten gebruikte Your Hosting onder meer de slagzin “Zo. Nu eerst naar de cloud.” in een gesproken reclameboodschap “Zo. Nu eerst naar de cloud. Your Hosting punt nl slash zakelijk” met een pianoachtige tune. Deze reclameboodschap is onder meer te horen geweest op de radio bij BNR Nieuwsradio en Radio 1, en via internet.

Van mening dat sprake was van inbreuk op haar merk- en auteursrechten heeft Bavaria Your Hosting bij brief van 5 november 2015 onder meer gesommeerd tot het staken van het gebruik van de slagzin “Zo. Nu eerst naar de cloud” in voornoemde reclameboodschap.

Uit een brief van 13 november 2015 van Your Hosting aan Bavaria volgt dat Your Hosting niet aan de hiervoor genoemde sommatie wilde voldoen.

4. Bij inleidende dagvaarding van 20 januari 2016 heeft Bavaria Your Hosting in rechte betrokken.

5. Stellende dat Your Hosting door het gebruik van de slagzin “Zo. Nu eerst naar de cloud” inbreuk maakt op de merk- en auteursrechten van Bavaria ter zake van haar slagzin(nen) dan wel aldus jegens haar onrechtmatig handelt, heeft Bavaria in eerste aanleg primair gevorderd – kort gezegd – een verbod en een opgave van alle gewraakte uitingen, een en ander onder verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van Your Hosting in de proceskosten op de voet van artikel 1019h Rv en met bepaling van een termijn als bedoeld in artikel 1019i Rv. Subsidiair vorderde Bavaria, op grond van onrechtmatige daad, een verbod en veroordeling van Your Hosting in de proceskosten op de voet van het liquidatietarief.

6. In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de primaire vorderingen toegewezen op grond van auteursrechtinbreuk. Daartoe overwoog hij – samengevat – dat naar zijn voorlopig oordeel voldoende aannemelijk is dat de slagzin van Bavaria (“Zo, nu eerst een Bavaria” respectievelijk “Zo. Nu eerst een Bavaria”) een werk in auteursrechtelijke zin is. De woorden “Zo. Nu eerst…”, met daarin een duidelijke pauze na “Zo”, vormen het kenmerkende en auteursrechtelijk te beschermen deel van die slagzin. Dat deel is geheel overgenomen in de uiting van Your Hosting. Your Hosting maakt aldus inbreuk op de auteursrechten van Bavaria, aldus de voorzieningenrechter.

7. Volgens Bavaria moet Your Hosting niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep omdat zij heeft berust in het vonnis (artikel 334 Rv).

8. Berusting in een rechterlijke uitspraak is het te kennen geven aan de wederpartij van de wil om zich bij die uitspraak neer te leggen en aldus afstand te doen van het recht om daartegen een rechtsmiddel in te stellen. Van berusting kan slechts sprake zijn indien de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij heeft verklaard dat zij zich bij de uitspraak neerlegt of een houding heeft aangenomen waaruit dit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt. Indien de wederpartij van de in het ongelijk gestelde partij uit diens uitingen heeft afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen afleiden dat deze op ondubbelzinnige wijze haar wil om in het vonnis te berusten tot uitdrukking heeft gebracht, kan jegens die wederpartij op het ontbreken van die wil geen beroep worden gedaan.

9. Bavaria stelt dat de berusting blijkt uit (i) een telefonische mededeling van de heer [Y] van Your Hosting aan de heer [X] van Bavaria en (ii) een persbericht van Your Hosting. Voor zover Bavaria zinspeelt op andere uitingen waaruit berusting zou kunnen blijken (zoals de ‘verdere opstelling’, de ‘verdere communicatie’ en de ‘houding in de openbaarheid’ van Your Hosting), heeft zij haar stellingen niet, althans niet voldoende onderbouwd.

10. Your Hosting betwist gemotiveerd dat sprake is van berusting. Zij stelt dat zij nimmer heeft gecommuniceerd dat er geen hoger beroep zou worden aangetekend of een houding heeft aangenomen waaruit dit ondubbelzinnig zou volgen.

11. Nu Bavaria zich beroept op berusting, rust de bewijslast ter zake op haar.

12. Wat betreft de telefonische mededeling, overweegt het hof als volgt.

13. Bavaria stelt dat de heer [Y] direct na het vonnis aan de heer [X] telefonisch heeft meegedeeld dat Your Hosting berust in het vonnis. Gelezen in samenhang met de als productie 20 van Bavaria overgelegde verklaring van de heer [X] waar Bavaria in dit verband naar verwijst (memorie van antwoord onder 1.16), gaat het om een voicemail-bericht. Your Hosting betwist dit; zij stelt dat de heer [Y] telefonisch enkel heeft aangegeven dat Your Hosting vrijwillig uitvoering zou (gaan) geven aan het vonnis, en voorts dat hij heeft bedankt voor de geste van Bavaria, die op de dag van het vonnis 140 kratten bier bezorgde bij Your Hosting. In dit verband stelt Your Hosting voorts onbetwist dat de heer [Y] ten tijde van dit telefonisch contact – dus kort na het vonnis – nog niet de kansen en mogelijkheden van hoger beroep met de advocaat en de gehele directie van Your Hosting had besproken.

14. Tijdens het pleidooi op 7 juli 2016 heeft het hof ambtshalve de heer [X] en de heer [Y] in dit verband als getuigen gehoord.

15. De getuige [X] heeft verklaard dat het voicemail-bericht waar Bavaria zich op beroept, niet meer beschikbaar is. Bavaria c.q. de heer [X] heeft dit het bericht dus niet bewaard, hetgeen opmerkelijk mag worden genoemd want het zou voor Bavaria belangrijk bewijs kunnen zijn.

16. De verklaringen van de getuige [X] en de getuige [Y] spreken elkaar tegen. De getuige [X] verklaart dat de heer [Y] heeft ingesproken dat hij niet in hoger beroep zou gaan; de getuige [Y] heeft verklaard dat hij denkt niets over een eventueel hoger beroep te hebben gezegd en dat hem dat ook uiterst onwaarschijnlijk lijkt.

17. Over de verklaring van de getuige [X] merkt het hof het volgende op.

18. In de eerste plaats is volgens de getuige [X] het voicemail-bericht ingesproken op de dag na het vonnis, dus 17 maart 2016. Volgens de eigen stelling van Bavaria is er echter direct na het vonnis gebeld, hetgeen wordt bevestigd door de getuige [Y] , die heeft verklaard dat hij dezelfde dag – naar aanleiding van de bezorging van 140 kratten bier rond 14:30 uur – heeft ingesproken in de voicemail van de heer [X] .

19. In de tweede plaats is het volgens de getuige [X] bij voicemails gebleven en heeft er geen enkel telefoongesprek (dialoog) tussen hen plaatsgevonden totdat de heer [Y] in een later stadium belde om mee te delen dat Your Hosting toch in hoger beroep zou gaan. Volgens de eigen stelling van Bavaria heeft er echter ook kort na de uitspraak een telefoongesprek plaatsgevonden, hetgeen wordt bevestigd door de getuige [Y] , die heeft verklaard dat de heer [X] hem op de dag van het vonnis rond 18:00 uur terugbelde waarop zij een telefoongesprek voerden.

20. In de derde plaats verklaarde de getuige [X] , gevraagd naar het moment waarop de heer [Y] hem telefonisch meedeelde in hoger beroep te gaan, in eerste instantie met stelligheid dat dit rond 8 april 2016 is geweest, dan wel in ieder geval enkele weken na het vonnis. Geconfronteerd met een eigen WhatsApp-bericht van 25 maart 2016 (“Matig nieuws, ze gaan toch in hoger beroep”) moest hij daarop echter terugkomen. Het hof tekent daarbij aan dat de getuige op 7 juli 2016 is gehoord, dus het gaat niet om gebeurtenissen in een ver verleden.

21. Het hof merkt in dit verband op dat het telefoongesprek waarin de heer [Y] het hoger beroep aankondigde, volgens de eigen stelling van Bavaria op de vrijdag na het vonnis, dus op 18 maart 2016, heeft plaatsgevonden, terwijl de getuige [Y] heeft verklaard dat hij op 25 maart 2016 heeft gebeld met de heer [X] om mee te delen dat Your Hosting in hoger beroep zou gaan; laatstgenoemde datum lijkt het meest waarschijnlijk gelet op de door Your Hosting (met toestemming van Bavaria) als producties A en B overgelegde correspondentie en het eerdergenoemde WhatsApp-bericht.

22. Gelet op dit een en ander acht het hof de getuigenverklaring van de getuige [X] , die ook wordt weersproken door de verklaring van de getuige [Y] , niet betrouwbaar genoeg. Dat betekent dat Bavaria, die verder geen bewijs ter zake heeft aangedragen, niet is geslaagd in het bewijs dat Your Hosting telefonisch heeft berust in het vonnis.

23. Dit wordt overigens bevestigd door de latere correspondentie tussen de advocaten van Bavaria en Your Hosting (eerdergenoemde producties A en B van Your Hosting). Daaruit blijkt dat de advocaat van Bavaria bij e-mail van 21 maart 2016 aan de advocaat van Your Hosting meedeelde dat hij uit uitlatingen van Your Hosting opmaakte dat zij niet in hoger beroep ging en vroeg om bevestiging daarvan. Daargelaten dat volgens eigen stelling van Bavaria al daarvóór, te weten op 18 maart 2016, door Your Hosting hoger beroep was aangekondigd aan de heer [X] , blijkt uit die vraag dat Bavaria er kennelijk niet geheel zeker van was dat Your Hosting geen hoger beroep zou instellen. Die vraag kan niet, zoals Bavaria betoogt, louter hebben gediend om na te gaan of Bavaria kon afzien van een bodemprocedure ex artikel 1019i Rv, want daar vroeg de advocaat van Bavaria in deze e-mail apart naar. Daar komt bij dat (de advocaat van) Bavaria niet heeft gereageerd op het antwoord van de advocaat van Your Hosting bij e-mail van 24 maart 2016, er op neerkomende dat hierover nog werd nagedacht. Dat had, uitgaande van het standpunt van Bavaria, wel voor de hand gelegen, net zoals het ook voor de hand had gelegen dat Bavaria de door haar gestelde telefonische berusting door de heer [Y] van 17 maart 2016 dadelijk schriftelijk had bevestigd.

24. Wat betreft het persbericht van Your Hosting overweegt het hof als volgt. Het persbericht is op diens website gepubliceerd op de dag waarop het vonnis is gewezen. Daarin staat onder meer vermeld: “We verschillen hierover van mening en zijn teleurgesteld door dit vonnis, maar leggen ons neer bij de uitspraak van de rechter. Het doel van onze campagne is nooit geweest om Bavaria te schaden, maar om de link te leggen tussen Yourhosting en de cloud. Dat zullen we blijven doen, met slogans als To cloud or not to cloud.” (productie 19A van Bavaria).

25. Bavaria stelt niet dat zij op een enig moment vóórdat zij vernam dat Your Hosting in hoger beroep wilde komen, (kennis heeft genomen van dit persbericht en) daaruit heeft afgeleid dat Your Hosting zich neerlegde bij het vonnis en aldus afstand wilde doen van het recht om daartegen een rechtsmiddel in te stellen. In dit verband heeft Bavaria dus onvoldoende gesteld.

26. Daarnaast is het hof, met Your Hosting, van oordeel dat dit bericht, geplaatst op de eigen website van Your Hosting, niet (zonder meer) kan worden aangemerkt als een (voldoende specifiek) tot Bavaria gerichte verklaring dan wel een jegens deze aangenomen houding, in die zin dat daarmee aan Bavaria te kennen wordt gegeven dat Your Hosting afstand doet van verdere rechtsmiddelen. Voor zover Bavaria kennis zou hebben genomen van deze uiting, mocht zij naar het oordeel van het hof er evenmin (zonder meer) op vertrouwen dat met dit bericht jegens haar de wil werd geuit afstand te doen van hoger beroep. De omstandigheid dat het bericht op een vrij toegankelijke website is geplaatst, doet daaraan niet af. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat berusting verstrekkende gevolgen heeft en niet te snel mag worden aangenomen. Bavaria mocht, zo zij kennis zou hebben genomen van dit niet specifiek tot haar gerichte bericht, er (zonder nadere omstandigheden, waaromtrent niets is gesteld) niet op vertrouwen dat Your Hosting met dit bericht tevens beoogde jegens Bavaria kenbaar te maken dat zij afstand deed van haar recht op hoger beroep.2.

27. Voor zover Bavaria (overigens pas ten pleidooie) betoogt dat Your Hosting reeds op voorhand, te weten tijdens de zitting in eerste aanleg, heeft berust, heeft zij die stelling onvoldoende onderbouwd, en overigens ook geen bewijs ter zake geleverd. Zij lijkt in dit verband overigens met name te bedoelen dat Your Hosting tijdens die zitting aangaf dat zij het gebruik van de slagzin zou staken als de voorzieningenrechter een verbod zou uitspreken (vgl. conclusie van antwoord onder 193). Een dergelijke mededeling, die er op neerkomt dat men vrijwillig aan het vonnis zal voldoen, betekent echter niet dat men ondubbelzinnig afstand doet van hoger beroep en vormt dus geen berusting.

28. Uit het voorgaande volgt dat in rechte niet is komen vast te staan dat Your Hosting jegens Bavaria heeft verklaard dat zij zich bij deze uitspraak neerlegt en aldus afstand doet van het recht om daartegen hoger beroep in te stellen, of een houding heeft aangenomen waaruit dit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt.

29. Het beroep van Bavaria op berusting faalt. Your Hosting is ontvankelijk in haar hoger beroep.

30. In het principale hoger beroep vordert Your Hosting dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Bavaria afwijst, met veroordeling van Bavaria in de kosten van beide instanties op de voet van artikel 1019h Rv.

31. Bavaria vordert in het (deels voorwaardelijke) incidentele beroep dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Bavaria geheel toewijst, met veroordeling van Your Hosting in de kosten van beide instanties op de voet van artikel 1019h Rv.

32. Het hof behandelt het principale en het incidentele beroep tezamen.

Auteursrechtelijke bescherming

33. De voorzieningenrechter oordeelde dat de slagzin van Bavaria een werk in auteursrechtelijke zin is (overweging 4.4), en dat de woorden “Zo. Nu eerst…”, met daarin een duidelijke pauze na “Zo”, het kenmerkende en auteursrechtelijk te beschermen deel daarvan vormen (overweging 4.7). In overweging 4.4 overwoog de voorzieningenrechter:

“Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk dat er sprake is van een werk in auteursrechtelijke zin als hiervoor bedoeld. De slagzin is inderdaad kernachtig en “pakkend” met een zekere kwinkslag waarvoor door de maker ervan vrije en eigen creatieve keuzes zijn gemaakt. De omstandigheid dat de zin in gangbaar Nederlands is gesteld maakt niet dat daaraan geen creativiteit toekomt. Hierbij wreekt zich dat door Your Hosting geen voorbeelden zijn aangedragen van uitingen voorafgaand aan het bedenken van de slagzin (in – onbetwist – 1985) waarin deze (of zeer vergelijkbare) zin al voorkwam, al dan niet ter aansporing om een inspanning af te sluiten met het nuttigen van bijvoorbeeld een biertje. De zin bestaat ook niet uit enkel banale of triviale keuzes. Daarbij komt dat Bavaria desgevraagd heeft aangegeven dat onderdeel van de slagzin tevens is dat na het woord “Zo” een duidelijk pauze wordt gehanteerd. Dit (voornamelijk auditieve) element draagt bij aan het originele karakter van de slagzin. Voorts wijst Bavaria er terecht op dat Your Hosting in haar stukken elders dit ook wel lijkt toe te geven, waar zij de zin “een krachtige en briljante slagzin” en een sterke reclame boodschap noemt.”

34. Dit oordeel wordt door Your Hosting met verschillende grieven bestreden.

35. Een voortbrengsel, zoals de slagzin van Bavaria, komt voor auteursrechtelijke bescherming krachtens de Auteurswet in aanmerking indien het kan worden aangemerkt als een ‘werk van letterkunde, wetenschap of kunst’ (artikel 1 in verbinding met artikel 10 Auteurswet). Daarvoor is vereist dat het voortbrengsel, ten tijde dat het is gemaakt, een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker (auteur) draagt.3.Het Hof van Justitie van de EU heeft het aldus geformuleerd dat het voortbrengsel oorspronkelijk moet zijn in die zin dat het gaat om een ‘eigen intellectuele schepping’ van de auteur ervan.4.

36. De eis dat het voortbrengsel het persoonlijk stempel van de maker moet dragen betekent dat sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes, en die aldus voortbrengsel is van de menselijke geest. Daarbuiten valt in elk geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt te aan te wijzen. Het gaat hierbij om een kenmerk dat uit het voortbrengsel zelf is te kennen.

37. Een korte zin bestaande uit een aantal woorden kan ook voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen, mits deze aan bovengenoemde eisen voldoet. De woorden in zo’n zin vormen, afzonderlijk beschouwd, als zodanig geen eigen intellectuele schepping van de auteur die ze gebruikt, maar de zin als zodanig kan dat wel zijn, hoewel dat slechts zelden het geval zal zijn. Het komt er dan op aan dat de auteur via de keuze, de schikking en de combinatie van de woorden op een oorspronkelijke wijze uitdrukking geeft aan zijn creatieve geest en tot een resultaat komt dat een eigen intellectuele schepping vormt.5.

38. De (slag)zinnen “Zo, nu eerst ’n Bavaria.” en “Zo. Nu eerst een Bavaria.” voldoen daar evenwel niet aan.

39. Bij het gebruik van de woorden “Zo. Nu eerst…” is geen sprake van een keuze, schikking of combinatie van woorden op een oorspronkelijke wijze waarmee de auteur uitdrukking geeft aan zijn creatieve geest en tot een resultaat komt dat een eigen intellectuele schepping vormt. De woorden “Zo. Nu eerst…” vormden in 1985 (en vormen nog steeds) immers een gewone, gangbare zin in de Nederlandse taal met een gangbare syntaxis (vgl. “Kom, we gaan.” of “Zo. Dat is dat”). Het is een gebruikelijke combinatie van woorden. Een dergelijke zin kan, als op zichzelf beschouwd voortbrengsel, geen eigen intellectuele schepping zijn; een persoonlijk stempel van de auteur valt daarin niet te ontwaren. Een (voornamelijk) auditieve pauze na “Zo” maakt dat niet anders. Een mogelijke kwinkslag, die volgens Bavaria er in is gelegen dat er ‘iets’ wordt afgesloten om vervolgens wat ‘anders’ te doen, maakt dat evenmin anders. Het blijft immers een (wat de inhoud betreft al dan niet snaakse) gewone, gangbare zin in de Nederlandse taal.

40. De combinatie van de woorden “Zo. Nu eerst…” met een biermerk (“een Bavaria”) kan – in de woorden van de voorzieningenrechter – een kernachtige en pakkende slagzin voor dat biermerk opleveren, maar dat brengt niet mee dat de woorden “Zo. Nu eerst…” zelf een eigen intellectuele schepping vormen, noch dat de zinnen “Zo, nu eerst ’n Bavaria.” en “Zo. Nu eerst een Bavaria.” een dergelijke schepping vormen.

41. De slagzinnen van Bavaria zijn naar het oordeel van het hof dus geen auteursrechtelijk beschermde werken.

42. De principale grieven van Your Hosting slagen dus voor zover zij zich keren tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat sprake is van een werk in auteursrechtelijke zin. De vorderingen van Bavaria kunnen dus niet op grond van auteursrechtinbreuk worden toegewezen. De overige principale grieven behoeven, voor zover zij betrekking hebben op het auteursrecht, dus geen behandeling.

43. Ingevolge de devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof ook de andere grondslagen voor de ingestelde vorderingen dienen te beoordelen, te weten inbreuk op merkrechten en onrechtmatige daad. Bij de vorderingen zover gegrond op die grondslagen had en heeft Bavaria eveneens een (spoedeisend) belang gelet op de gestelde voortdurende inbreuk. In zoverre slaagt de voorwaardelijke incidentele grief 2 van Bavaria, waarmee Bavaria aanvoert dat zij een (spoedeisend) belang heeft bij behandeling van haar overige grondslagen indien haar vorderingen niet (geheel) worden toegewezen op grond van het auteursrecht. Dat baat haar echter, zoals hierna wordt overwogen, niet.

Merkenrechtelijke bescherming

44. Volgens Bavaria maakt Your Hosting door het gebruik van het teken “Zo. Nu eerst naar de cloud.” inbreuk op haar in overweging 3.3 genoemde merkrechten op grond van artikel 2.20 lid 1 sub c en d Benelux-Verdrag voor de Intellectuele Eigendom (hierna: BVIE).

45. Zij stelt daartoe onder meer dat Your Hosting door het gebruik van dit teken (i) ongerechtvaardigd voordeel trekt uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van deze merken, (ii) afbreuk doet aan het onderscheidend vermogen daarvan, en/of(iii) afbreuk doet aan hun reputatie. Your Hosting heeft dit een en ander gemotiveerd betwist.

46. In dit kader moet een globale beoordeling worden gemaakt met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval, zoals het Hof van Justitie van de EU heeft bepaald in zijn arrest L’Oréal/Bellure.6.

47. Wat er ook zij van de stelling van Bavaria dat de relevante consument een verband legt tussen het teken (de slagzin van Your Hosting) en haar merken, is het hof van oordeel dat geen inbreuk kan worden aangenomen op de in overweging 45 genoemde inbreukgronden.

48. Wat betreft (i) heeft Bavaria – gelet op de betwisting door Your Hosting – naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd dat dankzij de afstraling van het imago van haar merken of de door deze merken opgeroepen kenmerken op clouddiensten duidelijk sprake is van exploitatie door Your Hosting van de bekendheid van deze merken, meer in het bijzonder dat Your Hosting door het gebruik van het teken in het kielzog van de ingeroepen merken probeert te varen om van de aantrekkingskracht, de reputatie en het prestige ervan te profiteren alsmede om zonder enige financiële vergoeding en zonder daarvoor passende inspanningen te moeten leveren, voordeel te halen uit de commerciële inspanning die Bavaria heeft gedaan om het imago van deze merken te creëren en te onderhouden.

49. Wat betreft (ii) geldt dat sprake is van afbreuk aan het onderscheidend vermogen van de merken van Bavaria (‘verwatering’), zodra deze merken minder geschikt worden om de waren of diensten waarvoor zij zijn ingeschreven en worden gebruikt, te identificeren, doordat door het gebruik van het teken van Your Hosting de identiteit van deze merken afbrokkelt en aan impact op het publiek inboet. Dat is met name het geval wanneer deze merken onmiddellijk een associatie opriepen met de waren of diensten waarvoor zij zijn ingeschreven en deze associatie door gebruik van een overeenstemmend teken niet meer zullen kunnen oproepen.

50. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU moet in dit verband worden aangetoond dat het economische gedrag van de gemiddelde consument van de waren of diensten waarvoor het oudere merk is ingeschreven, is gewijzigd als gevolg van het gebruik van het teken of dat er een grote kans bestaat dat dit gedrag in de toekomst wijzigt. Niet is vereist dat wordt aangetoond dat daadwerkelijk afbreuk aan het onderscheidend vermogen wordt gedaan, ook het bestaan van een ernstig gevaar voor een dergelijke afbreuk is voldoende, waarbij gebruik kan worden gemaakt van logische gevolgtrekkingen. Dergelijke gevolgtrekkingen mogen evenwel niet voortvloeien uit loutere veronderstellingen, maar dienen te berusten op een waarschijnlijkheidsanalyse waarbij rekening wordt gehouden met de in de relevante handelssector gebruikelijke praktijken en met alle andere omstandigheden van het concrete geval.7.

51. Dit alles geldt ook in kort geding, met dien verstande dat een en ander voldoende aannemelijk moet worden gemaakt.

52. Bavaria heeft echter – gelet op de betwisting door Your Hosting – naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd, en niet aannemelijk gemaakt dat het economische gedrag van de gemiddelde consument van de waren of diensten waarvoor haar merken zijn ingeschreven, is gewijzigd als gevolg van het gebruik van het teken van Your Hosting, of dat er een grote kans bestaat dat dit gedrag in de toekomst wijzigt.

53. Wat betreft (iii) zijn er geen feiten of omstandigheden naar voren gekomen op grond waarvan het hof zou kunnen vaststellen dat het teken van Your Hosting afbreuk doet aan de reputatie van de merken van Bavaria. In het bijzonder is niet onderbouwd gesteld of gebleken dat de clouddiensten waarvoor Your Hosting dit teken gebruikt, op zodanige wijze aan de zintuigen van het relevante publiek appelleren dat de aantrekkingskracht van de merken van Bavaria vermindert.

54. Uit het voorgaande volgt dat er geen sprake is van merkinbreuk op grond van artikel 2.20 lid 1 sub c of d BVIE. De vraag of de merken geldig zijn – Your Hosting heeft dat betwist – kan dus in het midden blijven.

Onrechtmatige daad

55. Bavaria heeft als subsidiaire grondslag voor haar vorderingen aangevoerd dat Your Hosting onrechtmatig jegens haar handelt door de bekende slagzin van Bavaria zonder toestemming klakkeloos na te bootsen, waardoor afbreuk wordt gedaan aan de identiteit van Bavaria en de wervende kracht van de slagzin. Your Hosting heeft dit een en ander betwist.

56. Naar het oordeel van het hof heeft Bavaria haar betoog onvoldoende onderbouwd. In het bijzonder zijn er geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan het hof zou kunnen vaststellen dat Your Hosting door het gebruik van de zin “Zo. Nu eerst naar de cloud.” in de gewraakte reclameboodschap onrechtmatig jegens Bavaria heeft gehandeld, in aanmerking nemende dat dat geen inbreuk op auteurs- of merkrechten oplevert.

Slotsom

57. De slagzinnen van Bavaria zijn naar het oordeel van het hof geen auteursrechtelijk beschermde werken. Het principale hoger beroep van Your Hosting slaagt dus, hetgeen betekent dat de vorderingen van Bavaria niet op grond van auteursrechtinbreuk kunnen worden toegewezen.

58. Er is voorts geen sprake van merkinbreuk door Your Hosting, noch is aannemelijk geworden dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens Bavaria.

59. De vorderingen van Bavaria moeten dus worden afgewezen.

60. Het principale hoger beroep van Your Hosting behoeft voor het overige dus geen behandeling; hetzelfde geldt voor de onvoorwaardelijk ingestelde incidentele grief 1 van Bavaria, strekkende tot uitbreiding van het verbod. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Bavaria afwijzen.

Proceskosten

61. Bavaria zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de beide instanties op de voet van artikel 1019h Rv. Principale grief 16 slaagt.

62. Bavaria voert aan dat, indien zij wordt veroordeeld in de proceskosten, de in de Indicatietarieven in IE-zaken genoemde tarieven moeten worden toegepast, omdat de kosten van de advocaat van Your Hosting in beide instanties volgens haar niet voldoende zijn gespecificeerd (voor het hoger beroep doelt Bavaria blijkbaar op punten 5 en 6b van de Indicatietarieven IE-zaken Gerechtshoven). Naar het oordeel van het hof zijn de kosten van Your Hosting, zowel wat betreft de eerste aanleg als wat betreft het hoger beroep, echter wel voldoende gespecificeerd en onderbouwd.

63. Bavaria heeft de gevorderde bedragen, en de redelijk- en evenredigheid daarvan, niet bestreden. Zij meent wel dat sommige posten niet voor vergoeding in aanmerking komen, namelijk de kosten voor het marktonderzoek door Motivaction en de daarmee verband houdende advocaatkosten alsmede een aantal posten die volgens haar niet als werkzaamheden van een advocaat kunnen worden aangemerkt, zoals onderzoek op internet. Genoemde kosten komen naar het oordeel van het hof echter wel voor vergoeding in aanmerking, behalve een (door Your Hosting erkende) abusievelijk opgenomen post in hoger beroep (pleitnotities par. 95; een bedrag van € 399,- exclusief BTW).

64. Nu de gevorderde proceskosten wel zijn gespecificeerd en onderbouwd, en Bavaria het gevorderde voor het overige niet heeft bestreden, zal de opgave van Your Hosting in beginsel worden gevolgd.

65. Your Hosting vordert, wat betreft de artikel 1019h-kosten voor de procedure in eerste aanleg, een bedrag van € 35.498,53.

66. Uit haar specificatie blijkt dat daarin een bedrag van € 6.160,90 aan BTW is opgenomen (productie 4B). Met BTW wordt alleen rekening gehouden indien een partij deze niet kan verrekenen met de eigen BTW-aangifte, hetgeen voor Your Hosting niet is gesteld of gebleken. Dat betekent dat voor de procedure in eerste aanleg een bedrag van (€ 35.498,53 – € 6.160,90 =) € 29.337,63 voor vergoeding in aanmerking komt.

67. Uit deze specificatie blijkt voorts dat Your Hosting, wat betreft de gemengde grondslag (inbreuk op intellectuele-eigendomsrechten/onrechtmatige daad), is uitgegaan van een verdeling 90/10 (zie ook conclusie van antwoord, par. 191) en dat het door haar gevorderde bedrag van € 35.498,53 de inbreuk op intellectuele-eigendomsrechten betreft. Bavaria heeft deze verdeling onderschreven. Het bedrag van € 29.337,63 zal dus worden vermeerderd met € 81,60 (10% van het liquidatietarief van € 816,-). Daarnaast bedraagt het griffierecht € 619,-.

68. Bavaria zal dus, wat betreft de kosten voor de procedure in eerste aanleg, worden veroordeeld tot betaling aan Your Hosting van een totaalbedrag van (€ 29.337,63 + € 81,60 + € 619,- =) € 30.038,23.

69. Your Hosting vordert, wat betreft de artikel 1019h-kosten voor de procedure in hoger beroep, een bedrag van € 39.620,70. De kosten voor het principale en het incidentele beroep, die samenhangen, worden in dit verband door het hof tezamen genomen.

70. Uit de specificatie van Your Hosting blijkt dat in dit bedrag een bedrag van € 6.751,53 aan BTW is opgenomen (productie 8C). Ook hier geldt dat met BTW alleen rekening wordt gehouden indien een partij deze niet kan verrekenen met de eigen BTW-aangifte, hetgeen voor Your Hosting niet is gesteld of gebleken. Dat betekent dat voor de procedure in hoger beroep een bedrag van (€ 39.620,70 – € 6.751,53 =) € 32.869,17 voor vergoeding in aanmerking komt.

71. De eerdergenoemde abusievelijk opgenomen post van € 399,- wordt daarop in mindering gebracht, zodat een bedrag van (€ 32.869,17 – € 399,- =) € 32.470,17 resteert.

72. Wat betreft de gemengde grondslag (inbreuk op intellectuele-eigendomsrechten/onrechtmatige daad) heeft Bavaria voorgesteld om een verdeling 95/5 te hanteren. Your Hosting heeft daarop niet gereageerd. Het hof neemt deze schatting van Bavaria over. Dat betekent dat het bedrag van € 32.470,17 zal worden vermeerderd met € 201,15 (5% van het liquidatietarief van € 2.682,- (principaal beroep) + € 1.341,- (incidenteel beroep)). Dat maakt € 32.671,32. Voorts komen de kosten voor de appeldagvaarding (€ 77,75) en het griffierecht (€ 718,-) er nog bij.

73. Bavaria zal dus, wat betreft de kosten voor de procedure in hoger beroep, worden veroordeeld tot betaling aan Your Hosting van een totaalbedrag van (€ 32.671,32 + € 77,75 + € 718,- =) € 33.467,07.

74. Ten slotte heeft Your Hosting in haar appeldagvaarding onbetwist gesteld dat zij uit hoofde van het bestreden vonnis de proceskosten waartoe zij was veroordeeld (€ 29.237,49) heeft betaald aan Bavaria en gevorderd dat Bavaria wordt veroordeeld tot terugbetaling van dit bedrag aan haar. Het hof overweegt dat door het onderhavige arrest aan deze betaling, die Your Hosting heeft verricht ter uitvoering van het vonnis van de voorzieningenrechter, met terugwerkende kracht de rechtsgrond is ontvallen en dat een verbintenis uit onverschuldigde betaling ten laste van Bavaria is ontstaan op het moment waarop Your Hosting deze betaling heeft verricht. Het hof zal deze vordering strekkende tot ongedaanmaking van de verrichte prestatie op de voet van artikel 6:203 BW toewijzen.

Het hof:

( a) vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 16 maart 2016,

en, opnieuw rechtdoende in het principale en incidentele beroep:

( b) wijst de vorderingen van Bavaria af;

( c) veroordeelt Bavaria tot terugbetaling aan Your Hosting van een bedrag van € 29.237,49;

( d) veroordeelt Bavaria in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Your Hosting tot op 16 maart 2016 begroot op € 30.038,23;

( e) veroordeelt Bavaria in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Your Hosting tot op heden begroot € 33.467,07;

( f) verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad wat betreft veroordelingen (c), (d) en (e).

Dit arrest is gewezen door mrs. S.J. Schaafsma, M.Y. Bonneur en Ch. Gielen, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 juli 2016 in aanwezigheid van de griffier.