HR, 30-09-2014, nr. 13/05536

Nr. 13/05536 P

Mr. Bleichrodt

Zitting: 24 juni 2014

Conclusie inzake:

[betrokkene]

1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, heeft bij uitspraak van 28 oktober 2013 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 16.258,68 aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld. Mr. M.G. Vos, advocaat te Utrecht, heeft tijdig een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie. Deze zaak hangt samen met de strafzaak tegen de betrokkene (nr. 13/05535), waarin ik vandaag eveneens concludeer.

3. Het eerste middel klaagt over (de motivering van) de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, voor zover betrekking hebbend op drie oogsten op de eerste verdieping van de woning van de betrokkene.

4. Het hof heeft de schatting van het voordeel doen steunen op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (als bijlage op pagina 14-16 van het proces-verbaal genummerd PL0940 2010015858-1) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant [verbalisant 1]:

Omschrijving van de kweekruimten:

Ruimte 1 (de kelder):

Ik zag dat in deze ruimte 43 hennepplanten werden gekweekt.

Ruimte 3 (schuur):

Ik zag naast de deur een aantal rode kratten staan met daarin gebruikte plantenbakjes. Ik zag in deze bak ook restanten liggen van hennepplanten, zij het oud en verdroogd. Ik zag voorts: 2 gebruikte koolstoffilters, een druppelsysteem, 126 grote gebruikte potten, drie gebruikte droogbedden, een grondzeil met daarop restanten van hennepplanten, oude tuinaarde met witte pirietkorrels erin. Gezien de afmeting van het zeil, de kweekruimte en de aangetroffen oude potten, resten hennep en droogbedjes zijn er zeker hennepplanten in deze ruimte geteeld.

2. De verklaring van veroordeelde afgelegd ter terechtzitting van het hof d.d. 14 oktober 2013 voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Ik had boven in de slaapkamer vijf planten staan. Ik had in diezelfde ruimte ook een knipruimte. Ik heb daar drie of vier keer geoogst.

3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal wederrechtelijk verkregen voordeel (als bijlage op pagina 27-36 van het proces-verbaal genummerd PL0940 2010015858-1) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant [verbalisant 2]:

Naar aanleiding van het proces-verbaal van opsporingsonderzoek, nummer 2010-015858, heb ik een onderzoek ingesteld naar het wederrechtelijk verkregen voordeel in de zaak van [betrokkene], geboren [geboortedatum] 1967 te [geboorteplaats], adres:

[a-straat 1] te [woonplaats].

Aangezien er niet wordt verklaard over de afschrijvingsperiode van de kweekinstallatie wordt hierbij gebruik gemaakt van rapport "standaardberekening en normen" opgesteld door het BOOM.

Inkoopprijs per stekje:

Uit de verklaring van 18 januari 2010 afgelegd door [betrokkene] blijkt dat hij €2,50 heeft betaald per stekje. Gezien bovenstaande wordt als uitgangspunt voor de inkoopprijs van een stekje € 2,50 gehanteerd.

Aangezien er niet wordt verklaard over de kosten van het kweekmedium, waterverbruik en voedingsmiddelen, wordt hierbij gebruik gemaakt van het rapport

"standaardberekening en normen". Op grond hiervan worden de volgende kostenposten per plant berekend:

Kweekmedium € 1,18

Water € 0,03

Voedingsstoffen € 1,24

Totaal € 2,45

Gezien bovenstaande wordt als uitgangspunt voor de kosten van kweekmedium, water en voedingsstoffen € 2,45 gehanteerd.

Bij het wijzen van het onderhavige arrest heeft het hof acht geslagen op het arrest van dit gerechtshof in de strafzaak, gewezen tegen veroordeelde op 28 oktober 2013, parketnummer 21-005305-13.”

5. Het hof heeft onder meer een verklaring van de betrokkene, afgelegd ter terechtzitting van het hof van 14 oktober 2013, tot het bewijs gebezigd. Het desbetreffende bewijsmiddel 2 houdt in:

“Ik had boven in de slaapkamer vijf planten staan. Ik had in diezelfde ruimte ook een knipruimte. Ik heb daar drie of vier keer geoogst.”

6. Uit de inhoud van bewijsmiddel 2 heeft het hof niet onbegrijpelijk afgeleid dat in de ruimte op de eerste verdieping drie maal is geoogst.

7. Uit de pleitnota waarvan de raadsman zich tijdens de terechtzitting in hoger beroep van 14 oktober 2013 heeft bediend, volgt dat hij aldaar heeft aangevoerd dat de betrokkene geen opbrengst heeft genoten uit de hennepkwekerij op de eerste verdieping, omdat het ging om een zeer kleinschalige kwekerij die uitsluitend voor eigen gebruik was bestemd. Uit het proces-verbaal van de genoemde terechtzitting blijkt dat de betrokkene heeft verklaard dat hij “boven in de slaapkamer” vijf planten had staan, voor eigen gebruik. Het hof heeft niet uitdrukkelijk de redenen opgegeven die hebben geleid tot de afwijking van het standpunt van de verdediging. Voor zover het middel de klacht behelst dat het hof de redenen had moeten opgeven waarom het is afgeweken van het standpunt van de verdediging dat ten aanzien van de kwekerij op de eerste verdieping geen sprake was van voordeel, omdat de planten op de eerste verdieping bestemd waren voor eigen gebruik, kan het niet tot cassatie leiden. Dat standpunt berust immers uitsluitend op de onjuiste rechtsopvatting dat de omstandigheid dat de betrokkene de vruchten van het wederrechtelijk handelen voor eigen gebruik heeft aangewend in de weg staat aan het betrekken van die vruchten in de berekening van het voordeel. Daarbij merk ik nog op dat de bewezenverklaring in de onderliggende strafzaak niet slechts betrekking had op de vijf planten die volgens de betrokkene voor eigen gebruik waren bestemd, maar op in totaal 1600 gram hennep en een groot aantal hennepplanten.

8. Het middel faalt.

9. Het tweede middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat voordeel is verkregen uit drie oogsten van de in de kelder aangetroffen planten onbegrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd.

10. Uit de het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep en de aangehechte pleitnotities volgt dat de raadsvrouw van de verdachte aldaar het volgende heeft aangevoerd:

“Ruimte 1 : kelder

Volgens het proces-verbaal wederrechtelijk verkregen voordeel zou [betrokkene] drie keren 43 plantjes hebben geoogst. Dit is niet juist.

De eerste kweek is volledig mislukt. Het is ook een feit van algemene bekendheid dat een eerste kweek mislukt. De juiste afstelling van het klimaat, voeding et cetera, moet bepaald c.q. gevonden worden. Voorts was sprake van ziekte in de plantjes, hetgeen te maken had met het feit dat [betrokkene] geen bestrijdingsmiddelen wilde gebruiken.

In deze ruimte zijn op 18 januari 2010 hennepplantjes aangetroffen (en in beslag genomen) die ongeveer 9 weken oud waren. Deze hennepplantjes moesten nog worden geoogst. Door de inbeslagname/vernietiging van de plantjes is ten aanzien van deze kweek ook geen opbrengst gegenereerd.

[betrokkene] heeft één keer succesvol kunnen oogsten. Maar deze oogst was nog niet door hem verkocht, want de hennep moest nog drogen. Dit drogen geschiedde in ruimte 2 op de eerste verdieping. De hennep die aldaar in kratten is aangetroffen, betrof de enige oogst van de kelder. Dat deze oogst nog niet volledig droog was, blijkt uit het feit dat het nog niet in plastic was verpakt.

Conclusie: geen enkel opbrengst van de hennepkwekerij in ruimte 1.”

11. Het hof heeft niet uitdrukkelijk op dit verweer gerespondeerd. Wel heeft het hof, voor zover voor de bespreking van het middel relevant, het volgende overwogen:

“In de woning van veroordeelde zijn op drie plaatsen hennepkwekerijen aangetroffen. In de kelder van de woning zijn 43 planten aangetroffen, in de schuur zijn de sporen van 126 planten aangetroffen en op de eerste verdieping zijn 5 planten aangetroffen. Veroordeelde heeft ter zitting van het hof verklaard dat hij op de eerste verdieping drie keer heeft geoogst. Het hof gaat er op grond van het dossier vanuit dat veroordeelde in de kelder ook drie oogsten heeft gehad. Aannemelijk is dat in de schuur slechts één keer is geoogst.”

12. Ik stel voorop dat krachtens art. 511f Sv de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts kan worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.1.Onder omstandigheden kan de rechter in dit verband volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport. Dat is het geval indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist. Indien de desbetreffende gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld. In dat geval zal de rechter moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan.2.

13. Uit de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen is ten aanzien van de in de kelder aangetroffen hennepplanten uitsluitend op te maken dat het gaat om 43 hennepplanten (bewijsmiddel 1). Geen van de bewijsmiddelen ziet op het aantal oogsten in de kelder. Zo wordt in het als bewijsmiddel 1 gerubriceerde proces-verbaal wel aan de hand van de in de schuur gedane waarnemingen geconcludeerd dat daarin eerder hennepplanten zijn geteeld. Die waarnemingen hebben in dit opzicht alleen betrekking op de hennepkwekerij in de schuur. De verklaring van de veroordeelde over het aantal oogsten – drie of vier - (bewijsmiddel 2) ziet uitsluitend op de planten in de slaapkamer op de eerste verdieping. Uit de hiervoor weergegeven bewijsoverweging volgt dat het hof deze verklaring ook aldus heeft uitgelegd dat deze uitsluitend betrekking heeft op de planten die op de eerste verdieping zijn gekweekt. Uit de andere bewijsmiddelen kan evenmin worden afgeleid dat in de kelder drie keer is geoogst.

14. Het hof heeft volstaan met te overwegen dat het “op grond van het dossier” ervan uitgaat dat de betrokkene ook in de kelder drie oogsten heeft gehad. Naar mijn mening heeft het hof met deze overweging niet kunnen volstaan. Uit de bewijsmiddelen kan niet worden afgeleid dat drie oogsten in de kelder hebben plaatsgevonden. Weliswaar bevindt zich in het dossier een “proces-verbaal inzake wederrechtelijk verkregen voordeel”, maar daar heeft het hof in de bewijsoverweging niet naar verwezen. Zelfs als het dat wel had gedaan, was de beslissing niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Namens de betrokkene is de gevolgtrekking uit het financieel onderzoek dat in de kelder drie oogsten hebben plaatsgevonden immers voldoende gemotiveerd betwist. De raadsman van de betrokkene heeft in dat verband redenen gegeven waarom slechts sprake was van één oogst die nog niet was verkocht. Het hof had onder die omstandigheden ter motivering van zijn schatting van drie oogsten niet kunnen volstaan met de enkele verwijzing naar “het dossier”. Van een nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen van de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, is bij een dergelijke algemene verwijzing naar het dossier geen sprake. Daarmee is de beslissing van het hof in zoverre niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

15. Het middel is terecht voorgesteld.

16. Het derde middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is geworden dat de variabele kosten per plant hoger zijn dan € 2,50 per plant.

17. Ter terechtzitting in hoger beroep is namens de betrokkene aangevoerd dat “bij de berekening” wordt uitgegaan van € 2,45 aan variabele kosten per plant, terwijl “BOOM stelt dat de variabele kosten per plant € 4,40 bedragen.” Kennelijk doelde de raadsman tijdens het pleidooi op de standaardberekening die het BOOM hanteert in het kader van de schatting van wederrechtelijk verkregen voordeel uit hennepteelt. Het BOOM schat de totale variabele kosten in dit verband op € 4,40 per plant. Dat bedrag is echter inclusief de inkoop van de stekken. Het hof heeft het bedrag daarvoor apart gerubriceerd, zodat het hof de totale variabele kosten per plant heeft geschat op € 4,95. Daarmee zijn de door het hof berekende variabele kosten hoger dan de raadsman had bepleit. Het middel berust dan ook op een onjuiste lezing van het arrest. Het middel mist derhalve feitelijke grondslag, terwijl de betrokkene evenmin een in rechte te respecteren belang heeft bij de klacht.

18. Het middel faalt.

19. Het tweede middel slaagt. Het eerste en derde middel falen en kunnen worden afgedaan met toepassing van de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG