5.7.2.2 Onderscheid naar door het beslag getroffen vorderingen

374. Dat de Curator van de gefailleerde derde-beslagene, naar uit het in § 5.7.2.1 opgemerkte volgt, gehouden is om, ondanks het uitgesproken faillissement, op de voet van art. 476a een Verklaring jegens de beslaglegger af te leggen, is ook in overeenstemming met het oude derdenbeslagrecht met zijn verplichte verklaringsprocedure. Dit volgt uit het door de Hoge Raad in 1983 gewezen arrest inzake Ontvanger/Intermediair1, waarin de derde (Intermediair) tijdens de verklaringsprocedure in eerste aanleg in staat van faillissement werd verklaard. De Hoge Raad overwoog (o.m.) het volgende (r.o. 3.4, eerste alinea):

Uit dit - oude - systeem volgt dat de rechtsvordering van de beslaglegger in beginsel, ondanks het faillissement van de derde, tegen hem kan worden voortgezet - dus de procedure niet aanstonds wordt geschorst - indien en voorzover het daarbij uitsluitend gaat om het doen van Verklaring.

Een en ander geldt dan a fortiori voor het huidige systeem, waarin die Verklaring als regel alleen buiten rechte wordt gedaan.2 Pas daarná - derhalve aan de hand van de inhoud van die Verklaring - zal kunnen worden vastgesteld, welke gevolgen de faillietverklaring van de derde-beslagene heeft voor de verdere afwikkeling van het beslag. Het is dán van belang na te gaan - in de woorden van art. 26 Fw - of het gaat om rechtsvorderingen

of om andersoortige rechtsvorderingen. Op grond daarvan zal tevens kunnen worden vastgesteld, welke gevolgen de faillietverklaring van de derde heeft voor de in art. 477a bedoelde procedures, met name in welke gevallen deze nog wél tegen de boedel kunnen worden voortgezet (dan wel alsnog worden begonnen) en in welke gevallen deze van rechtswege worden geschorst (art. 29 Fw), waarna verder de weg van verificatie in het faillissement gevolgd moet worden (zie hierna § 5.7.2.3).

375. Wanneer uit de Verklaring blijkt3 dat de derde-beslagene roerende zaken4, die in eigendom toebehoren aan de beslagdebiteur, onder zich heeft, ligt de juridische situatie in geval van faillissement vrij eenvoudig: de gefailleerde derde is daarvan immers geen eigenaar. Deze zaken vallen derhalve, als niet behorend tot zijn vermogen als bedoeld in art. 23 Fw, niet in het faillissement van de derde. Op vordering van de eigenaar zelf - de beslagdebiteur - zou de Curator, behoudens een eventueel beroep op retentierecht (art. 3:290), deze dus altijd hebben moeten afgeven. Hetzelfde geldt dan ook voor de schuldeiser van de eigenaar, die op de vordering tot afgifte er van onder de gefailleerde derdenbeslag heeft gelegd.5 De Curator van de derde zal dan ook, zo nodig alsnog, in deze zin een Verklaring moeten afleggen, waarna hij overeenkomstig art. 477 lid 1 deze zaken, zodra zij 'voor de verdere afwikkeling van de executie nodig blijken' (art. 477 lid 2), aan de deurwaarder van de beslaglegger moet afgeven. De Curator zal, zolang hij de zaken nog onder zich heeft, daarvoor de zorg van een goed bewaarder (art. 7:602) in acht moeten nemen. Komt hij die zorgplicht verwijtbaar niet na - de zaken gaan verloren of worden beschadigd - loopt hij het risico jegens de beslaglegger, eventueel zelfs persoonlijk, aansprakelijk te zijn voor de verhaalsschade die deze daardoor lijdt.

376. De juridische situatie ligt ingewikkelder wanneer uit de Verklaring blijkt, dat door het beslag (alleen)6 een vordering tot betaling van een geldsom is getroffen. Nadat de Verklaring is afgelegd, zal de beslaglegger - nu het hier uiteindelijk gaat om een vordering van de beslagdebiteur (schuldeiser) op de gefailleerde derde-beslagene (schuldenaar) - in beginsel op dezelfde wijze te werk moeten gaan als elke schuldeiser die zijn vordering wil geldend maken in het faillissement van zijn schuldenaar. Het gaat hier om een vordering die strekt tot voldoening van een verbintenis uit de boedel als bedoeld in art. 26 Fw. Daarbij is niet van belang of het om een concurrente of preferente vordering op de gefailleerde gaat, en evenmin of die vordering door de Curator erkend dan wel betwist wordt. De vordering zal derhalve in alle gevallen bij de Curator ter verificatie moeten worden ingediend. Aangezien hij hier de positie van de beslagdebiteur/schuldeiser in het faillissement van de derde 'inneemt', zal7

De Hoge Raad voegde daar nog aan toe dat aan deze bevoegdheid een

Gesteld dat (A) tot verhaal van zijn vordering op (B) van €10.000 beslag heeft gelegd op een erkende concurrente vordering van (B) op de gefailleerde derde (C) ten belope van €100.000, waarbij aan de concurrente crediteuren in het faillissement van (C) 30% zal worden uitgekeerd, dan zal de verdeling als volgt gaan: (A) ontvangt €10.000 uit het faillissement, waarna het restant van C 20.000 aan (B) wordt uitgekeerd. Beloopt in dit voorbeeld de vordering van (A) op (B) C 30.000 of meer, dan gaat de hele uitkering uit het faillissement van (C) naar (A).10 Op de vraag hoe te werk gegaan moet worden wanneer de door de beslaglegger ingediende vordering van de beslag-debiteur door de Curator van de derde betwist wordt, alsmede het geval dat over die vordering tussen beslaglegger en derde ten tijde van diens faillietverklaring reeds een procedure als bedoeld in art. 477a aanhangig was, zal in § 5.7.2.3 worden ingegaan.

377. Ten slotte de situatie dat uit de Verklaring van de derde of diens Curator blijkt, dat onder hem beslag is gelegd op een vordering tot levering van een goed op naam (bijv. een onroerende zaak). Ook in dat geval gaat het om een vordering die de 'voldoening eener verbintenis uit de boedel ten doel' heeft (art. 26 Fw), zodat ook die vordering in beginsel 'door aanmelding ter verificatie' ingesteld zou moeten worden. Het gaat hier echter niet, zoals bij een geldvordering, om een vordering die er toe strekt te participeren in de verdeling van de in het faillissement te realiseren opbrengst van de activa van de schuldenaar. De in beslag genomen vordering tot levering door de gefailleerde derde van de onroerende zaak, strekt er daarentegen juist toe een nog tot de failliete boedel behorend goed aan de beslagdebiteur te leveren, opdat de beslaglegger zich uit de opbrengst van die zaak - na levering er van aan de veilingkoper (art. 525) - kan verhalen. Ingevolge art. 23 Fw is de gefailleerde derde, die zich jegens de beslagdebiteur tot levering van de onroerende zaak heeft verplicht, echter niet meer bevoegd over de tot zijn faillissement behorende vermogensbestanddelen te beschikken. Voor het geval van een vóór het faillissement nog niet voltooide levering, bepaalt art. 35 lid 1 Fw daarvoor het volgende:

Het zal duidelijk zijn dat, wanneer vóór het faillissement van de derde - die immers nog eigenaar van de onroerende zaak is - onder hem beslag is gelegd op de vordering tot levering van die zaak, zich een situatie voordoet waarop art. 35 lid 1 Fw rechtstreeks van toepassing is.11 Voorts zal het geen betoog behoeven dat het voor de beslaglegger geen zin heeft de Curator op de voet van art. 25 lid 1 Fw in rechte tot nakoming aan te spreken, ook al gaat het in beginsel om een verplichting 'tot de failHete boedel behorende', nu deze levering12 ingevolge art. 35 lid 1 Fw juist 'niet geldig meer (kan) geschieden'.13

Een en ander neemt echter niet weg dat de Curator uit hoofde van zijn wettelijke taak, de hier bedoelde onroerende zaak ten behoeve van de boedel te gelde zal moeten maken, zodat het onder omstandigheden denkbaar is dat hij de verplichting tot levering jegens de beslagdebiteur - en daarmee ook de beslaglegger - toch zal willen nakomen. Een Curator zal dat echter uitsluitend kunnen doen, indien (i) de oorspronkelijk tussen (B) en (C) overeengekomen koopsom reëel is én (ii) (B) - koper/beslagdebiteur - de koopsom niet vóór het faillissement al aan de gefailleerde (C) had voldaan. Alleen in zo'n geval zou het derdenbeslag, als zijnde in het belang van de boedel, op de gewone wijze verder kunnen worden afgewikkeld, mits (B) bereid en in staat is de koopsom alsnog aan de Curator te voldoen. Aangezien deze situatie zich in de praktijk wel niet vaak zal voordoen - (B) zal de koopsom juist meestal niet meer kunnen voldoen - zal deze problematiek op een andere wijze moeten worden opgelost. De situatie wordt dan - ook los van het derdenbeslag - hierdoor gekenmerkt, dat sprake is van - in de woorden van art. 37 lid 1 Fw - een

Aan deze bepaling15 kan de 'wederpartij' - de beslagdebiteur/koper - de bevoegdheid ontlenen - een bevoegdheid die in beginsel ook de beslaglegger toekomt16 om de Curator schriftelijk een 'redelijke termijn' te stellen 'de overeenkomst gestand te doen' (in welk geval de beslagdebiteur dat natuurlijk ook zélf zal moeten doen). Wanneer de Curator zich daartoe niet bereid verklaart, zal de overeenkomst tussen (B) en (C) verder volgens de regels van het algemeen verbintenissenrecht moeten worden afgewikkeld. Dat zal betekenen dat (B) - en ook dié bevoegdheid komt dan toe aan de beslaglegger17 - de overeenkomst met de gefailleerde derde (C) door een aan de Curator uit te brengen schriftelijke verklaring zal ontbinden (art. 6:267), waarna (B) en (C) tot ongedaanmaking van de over en weer reeds verrichte prestaties zijn gehouden (art. 6:271). Wanneer de beslagdebiteur/koper van de onroerende zaak reeds vóór het faillissement van de derde-beslagene/verkoper (een gedeelte van) de koopsom aan hem had voldaan, zal het beslag uiteindelijk (blijken te) liggen op een concurrente vordering tot terugbetaling van (een gedeelte van) de koopsom, eventueel gecombineerd met een vordering tot schadevergoeding. In alle gevallen zal het dan echter gaan om een vordering tot betaling van een geldsom, zodat verder gehandeld zal moeten worden op de wijze als hiervoor (nr. 376) is besproken.