Rb. Gelderland, 26-01-2022, nr. C/05/390116 / HZ ZA 21-241

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Concreet voert schoonmaakwerkzaamheden uit voor bedrijven in de voedings- en levensmiddelenindustrie.

[gedaagde] verkoopt schaal- en schelpdieren in Europa.

Op 12 januari 2019 heeft Concreet een offerte uitgebracht aan [gedaagde] met daarin een voorstel voor het dagelijkse reinigingsproces van twee locaties van [gedaagde] waaronder de locatie te Volendam.

Op 19 januari 2019 hebben partijen een overeenkomst (hierna: de Overeenkomst) gesloten (productie 2 van Concreet). Deze Overeenkomst heeft als titel “OVEREENKOMST VAN OPDRACHT” en bevat -voor zover relevant- de volgende bepalingen:

“(…)

In overweging nemende dat:

(…)

- Opdrachtgever te kennen heeft gegeven haar schoonmaakwerkzaamheden door Concreet Hygiëne te willen laten verrichten;

(…)

Concreet Hygiëne verricht ten behoeve van Opdrachtgever gedurende 5 dagen per week schoonmaakwerkzaamheden conform het werkprogramma, dat als bijlage 1 aan deze overeenkomst wordt gehecht. Aan de schoonmaakvoorwaarden ligt het schoonmaakplan ten grondslag, dat als bijlage 2 aangehecht wordt aan deze overeenkomst

De kosten van de door Concreet Hygiëne te verrichten schoonmaakwerkzaamheden bedragen € 9.572,26 per 4 weken. Kosten voor extra werk wordt separaat opgevoerd volgens overeengekomen uurtarief met de daarbij behorende opslagen volgens de cao voor de Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf. In de prijs is niet inbegrepen de kosten voor materiaal, reinigings- en ontsmettingsmiddelen.

a. Concreet Hygiëne is gerechtigd ter uitvoering van de opdracht voor eigen rekening en risico hulppersonen waaronder ondergeschikten in te schakelen.

b. Concreet Hygiëne bepaalt wie van haar werknemers, dan wel hulppersonen de opdracht verricht. Concreet Hygiëne houdt leiding en toezicht op de uit te voeren schoonmaakwerkzaamheden.

(…)”

De Overeenkomst is voor onbepaalde tijd aangegaan. In de Overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van Concreet van toepassing verklaart (hierna: de algemene voorwaarden). Deze algemene voorwaarden zijn als bijlage aan de Overeenkomst gehecht en bevat, voor zover relevant, de volgende bepaling:

“Artikel 16 Overname Personeel

Het is de Opdrachtgever verboden om zonder schriftelijke toestemming van Concreet Hygiene gedurende de duur van de Opdracht alsmede gedurende een periode van een (1) jaar na beëindiging van de Opdracht, ongeacht de reden van die beëindiging, personeel van Concreet Hygiene dat door hem is ingeleend een arbeidsovereenkomst aan te bieden, dan wel op enige andere wijze om niet of om baat, direct of indirect werkzaam te doen zijn bij zijn onderneming of daaraan gelieerde bedrijven of daarin anderszins een belang te doen hebben, dan wel het personeel te bewegen het dienstverband met Concreet Hygiene te beëindigen zulks op straffe van een door de Opdrachtgever aan Concreet Hygiene te verbeuren direct opeisbare boete van € 35.000,= (zegge: vijfendertigduizend euro) per overtreding, vermeerderd met een boete van € 500,= (zegge: vijfhonderd euro) per dag of een gedeelte daarvan voor iedere dag dat de overtreding van het in dit lid bepaalde voortduurt, onverminderd het recht van Concreet Hygiene daarnaast volledige vergoeding van de door haar geleden schade te verlangen.

Het is Opdrachtgever wel toegestaan om Personeel van Concreet Hygiene in dienst te nemen als hierover vooraf schriftelijke afspraken zijn gemaakt tussen Concreet Hygiene en Opdrachtgever. Het overnemen van Personeel kan echter alleen plaatsvinden na een periode van Detachering. De duur van deze periode van Detachering en de hoogte van een eventuele overname-fee bij indiensttreding van Personeel van Concreet Hygiene bij Opdrachtgever, wordt in nader overleg tussen Concreet Hygiene en Opdrachtgever bepaald en dient schriftelijk te zijn vastgelegd.”

Het begrip “Personeel” is in de algemene voorwaarden als volgt gedefinieerd:

“1.6 Artikel 2 Definities

In deze Algemene Voorwaarden worden de navolgende begrippen met een hoofdletter gebruikt. Onder deze begrippen wordt verstaan:

(…)

Personeel: De door Concreet Hygiene voor de uitvoering van de Opdracht in te schakelen personeelsleden en/of hulpersonen en “Personeelslid” betekent een ieder van hen.”

Op 19 januari 2019 is Concreet gestart met haar werkzaamheden voor [gedaagde] op basis van de Overeenkomst. Onder meer de heren [namen werknemers] zijn op basis van de Overeenkomst schoonmaakwerkzaamheden voor [gedaagde] gaan verrichten op diens locatie te Harderwijk.

Op 28 september 2020 heeft [gedaagde] per e-mailbericht aan Concreet de Overeenkomst per 1 januari 2021 opgezegd (productie 1 van Concreet). In dit e-mailbericht is melding gemaakt van een overname van [gedaagde] door Sykes Seafood en dat laatstgenoemde een nieuw beleid hanteert ten aanzien van de schoonmaak van de fabrieken.

In december 2020 hebben de [namen werknemers] hun dienstverband bij Concreet opgezegd als gevolg waarvan deze dienstverbanden op 1 januari 2021 zijn geëindigd.

Op 1 februari 2021 zijn de [namen werknemers] in dienst getreden bij [gedaagde] .

Op 10 februari 2021 heeft Concreet per brief (productie 5 van Concreet) aan [gedaagde] gemeld dat zij zich op het standpunt stelt dat [gedaagde] artikel 16 van de algemene voorwaarden (hierna: het Overnamebeding) heeft geschonden door de [namen werknemers] in dienst te nemen. In de brief is [gedaagde] gesommeerd om binnen zeven dagen een bedrag van € 111.000,00 te betalen wegens verbeurde boetes en is aangekondigd dat Concreet aanspraak zal maken op volledige boetebedragen, te vermeerderen met wettelijke rente en (buitengerechtelijke) kosten indien betaling uit zou blijven.

[gedaagde] heeft per e-mailbericht van 17 februari 2021 (productie 6 van Concreet) aan Concreet laten weten dat zij zich op het standpunt stelt geen boete verschuldigd te zijn en dat de sommatie terzijde zal worden gelegd. Dit standpunt is herhaald in een e-mailbericht van 23 februari 2021 (productie 15 van Concreet) waarin [gedaagde] aan Concreet heeft bericht dat zij de zaak als afgedaan beschouwt.

In november 2021 zijn de [namen werknemers] gestopt met werken bij [gedaagde] .

Concreet heeft de rechtbank verzocht om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

I. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 140.000,00 (bestaande uit viermaal de boete van € 35.000,00), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van volledige betaling;

II [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 30.000,00 (bestaande uit tweemaal de dagelijks cumulerende boete), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van volledige betaling;

III. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de proceskosten (waaronder de advocaatkosten en het griffierecht) en de kosten van deze procedure, zoals de deurwaarderskosten, eventuele nakosten en kosten voor het horen van getuigen en deskundigen, te vermeerderen met de wettelijke rente indien betaling niet binnen 14 dagen plaatsvindt.

Concreet legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] viermaal het Overnameverbod heeft geschonden door twee verboden handelingen tweemaal te verrichten. Concreet stelt dat [gedaagde] tweemaal € 35.000,00 aan haar is verschuldigd doordat zij de [namen werknemers] heeft bewogen om hun dienstverband met Concreet op te zeggen. Daarnaast is [gedaagde] tweemaal € 35.000,00 aan Concreet verschuldigd nu zij de [namen werknemers] in dienst heeft genomen, aldus nog steeds Concreet. Voorts stelt Concreet dat [gedaagde] een boete van € 500,00 per dag aan haar verbeurde zolang een overtreding zou voortduren. Uit redelijkheidsoverwegingen stelt Concreet haar vordering op dit punt uit eigen beweging te hebben gefixeerd op een bedrag van € 30.000,00. Concreet komt uit op dit gefixeerde bedrag door uit te gaan van een boetebedrag van € 500,00 per dag en tweemaal een overtredingsduur te nemen van 30 dagen.

[gedaagde] voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Concreet en verzoekt de rechtbank om Concreet te veroordelen in de proceskosten en de nakosten. Als incidenteel verweer heeft [gedaagde] aangevoerd dat het Overnamebeding nietig is wegens strijd met zogenoemde belemmeringsverbod (hierna: het belemmeringsverbod) van artikel 9a lid 1 van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna: de Waadi). Als verweer in de hoofdzaak heeft [gedaagde] zich op het standpunt gesteld dat zij het Overnamebeding niet heeft geschonden, omdat zij de [namen werknemers] niet heeft bewogen om hun arbeidsovereenkomst bij Concreet op te zeggen. Daarnaast vindt [gedaagde] dat zij het Overnamebeding ook niet geschonden heeft door de [namen werknemers] een arbeidsovereenkomst aan te bieden, omdat het Overnameverbod volgens [gedaagde] niet ziet op voormalig personeelsleden van Concreet.

De rechtbank zal het door [gedaagde] aangevoerde incidentele verweer als eerst beoordelen, nu partijen het erover eens zijn dat voor alle vorderingen van Concreet relevant is of het belemmeringsverbod in de weg staat aan toewijzing daarvan.

Beoordeling incidenteel verweer

Tussen partijen is niet in geschil dat de algemene voorwaarden van Concreet van toepassing zijn op de Overeenkomst. De vraag die partijen in de kern verdeeld houdt, is of het daarin opgenomen Overnamebeding nietig is wegens strijd met het belemmeringsverbod van de Waadi.

Artikel 9a van de Waadi vormt de implementatie van artikel 6 lid 2 van de Europese Uitzendrichtlijn (Richtlijn 2008/104/EG) en luidt als volgt:

“1.

Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt legt geen belemmeringen in de weg voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld.

2.

Elk beding in strijd met het eerste lid is nietig, met uitzondering van een beding op grond waarvan door degene aan wie de arbeidskracht ter beschikking is gesteld een redelijke vergoeding verschuldigd is aan degene die de arbeidskracht ter beschikking heeft gesteld voor de door deze verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of

opleiding van de desbetreffende arbeidskracht.”

Het “ter beschikking stellen van arbeidskrachten” wordt in artikel 1 lid 1 sub c van de Waadi als volgt gedefinieerd:

“het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht en leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid.”

Uit dit wettelijke toetsingskader volgt dat voor de toepassing van artikel 9a van de Waadi is vereist dat [gedaagde] toezicht en leiding uitoefende over de door Concreet aan haar ter beschikking gestelde werknemers. Volgens [gedaagde] was dit het geval en was er om die reden sprake van terbeschikkingstelling als bedoeld in artikel 1 lid 1 sub c van de Waadi. Dit verweer van [gedaagde] is te kwalificeren als een bevrijdend verweer. [gedaagde] beroept zich immers op het rechtsgevolg van artikel 9a lid 2 van de Waadi, namelijk de nietigheid van elk beding dat in strijd is met het belemmeringsverbod. Nu [gedaagde] met haar verweer (hierna tevens: het nietigheidsverweer) een beroep doet op het rechtsgevolg rust op haar op grond van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) hiervan de bewijslast. De rechtbank beoordeelt het nietigheidsverweer als volgt.

Tussen partijen staat vast dat zij in artikel 4 onder b van de Overeenkomst zijn overeengekomen dat Concreet leiding en toezicht zou houden op de uit te voeren schoonmaakwerkzaamheden. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat het oordeel over de vraag onder wiens leiding en toezicht de werkzaamheden hebben plaatsgevonden een feitelijke toetsing behelst (zie: HR 17 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO6755). Om die reden is van belang hoe partijen in de praktijk uitvoering aan de Overeenkomst hebben gegeven. Voorts heeft de Hoge Raad in het Care4Care-arrest (HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356) overwogen dat voor voorgenoemde toetsing dezelfde maatstaven gelden als voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een gezagsverhouding zoals bedoeld in artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).

Op basis van de feiten en omstandigheden die partijen in deze procedure naar voren hebben gebracht, is de rechtbank van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat de schoonmaakwerkzaamheden door de [namen werknemers] onder leiding en toezicht van Concreet zijn verricht. Voor dit oordeel is het navolgende relevant.

Integrale overname schoonmaakwerkzaamheden voor een vaste prijs

Door Concreet is onbetwist gesteld dat [gedaagde] voorafgaand aan de Overeenkomst tussen partijen in eigen beheer de schoonmaak verzorgde op de locatie te Volendam en dat het personeel van [gedaagde] deze schoonmaakwerkzaamheden uitvoerde na voltooiing van het dagelijkse productieproces (te weten: het schoonmaken en verpakken van vis- en schaaldieren) in haar fabriek.

Verder heeft Concreet onbetwist gesteld dat [gedaagde] het schoonmaakniveau wenste te verbeteren en om die reden de expertise van Concreet, als gespecialiseerd schoonmaakbedrijf in de voedingsindustrie, aanzocht om de schoonmaak van haar over te nemen. De rechtbank begrijpt dat het hierbij ging om een integrale overname van de dagelijkse schoonmaakwerkzaamheden met als uitgangspunt dat hiervoor een vast bedrag van € 9.572,26 per vier weken werd betaald. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Concreet in dit verband toegelicht dat als zij een extra persoon toevoegde aan het schoonmaakteam bij [gedaagde] zij hiervoor geen extra kosten in rekening bracht. De arbeid die Concreet voor [gedaagde] uit hoofde van de Overeenkomst verrichtte, werd dus niet per uur tussen partijen afgerekend.

Wie bepaalde hoe de werkzaamheden werden uitgevoerd?

Begin 2019 is Concreet gestart met de overeengekomen werkzaamheden. Door Concreet is onbetwist aangevoerd dat zij voor aanvang van haar werkzaamheden bij [gedaagde] een inventarisatie heeft gemaakt van de benodigde handelingen om het dagelijkse reinigings- en desinfectieproces te verbeteren en de directeur van Concreet, de heer [naam directeur] , in de eerste periode tot medio 2019 (hierna: de startfase) vrijwel dagelijks op de locatie te Harderwijk aanwezig was om het schoonmaakteam van Concreet te instrueren.

Uit hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat het team van Concreet medio 2019 een zekere mate van zelfstandigheid bereikte doordat de heer [naam directeur] vanaf dat moment niet meer dagelijks afreisde naar de werklocatie te Harderwijk. Tevens blijkt daaruit dat partijen het erover eens zijn dat het document dat door [gedaagde] als productie 2 is overgelegd in de praktijk leidend was als “papieren” werkinstructie voor het team van Concreet (hierna: de papieren werkinstructie). Voor de vraag door wie in de praktijk leiding en toezicht werd uitgeoefend, is dan ook (mede) relevant van welke partij deze papieren werkinstructie afkomstig was. Partijen verschillen hierover van mening.

Volgens Concreet is de papieren werkinstructie een door haar opgesteld en voor [gedaagde] op maat gemaakt schoonmaakplan. Deze stelling is door [gedaagde] betwist. Volgens [gedaagde] was in geen geval sprake van maatwerk of bijzondere inspanningen vanuit de zijde van Concreet en is alleen standaarddocumentatie door Concreet opgesteld. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde] hieraan toegevoegd dat de papieren werkinstructie moet worden gezien als een weerslag van hoe [gedaagde] haar machines schoongemaakt wilde hebben. De inhoud van het document is om die reden van haar afkomstig en dus zijn haar reinigingsinstructies in de praktijk leidend geweest, aldus [gedaagde] .

Naar het oordeel van de rechtbank kan uit hetgeen [gedaagde] naar voren heeft gebracht niet worden afgeleid dat het schoonmaakplan ofwel de reinigingsinstructie moet worden geacht van haar afkomstig te zijn. In dit kader heeft Concreet er naar het oordeel van de rechtbank terecht op gewezen dat de papieren werkinstructie op het briefpapier met het logo van Concreet is afgedrukt en dat in het tekengedeelte voor de medewerker staat dat getekend wordt voor de “Basisinstructie van Concreet”. Daarbij hecht de rechtbank waarde aan het feit dat [gedaagde] geen verweer heeft gevoerd tegen de door Concreet opgeworpen stelling dat [gedaagde] voorafgaand aan de samenwerking niet beschikte over bestaande schoonmaakprotocollen waardoor de inbreng van [gedaagde] beperkt is gebleven tot het opgeven van wensen en voorkeuren.

[gedaagde] heeft zich verder op het standpunt gesteld dat de [namen werknemers] na de startfase de schoonmaakwerkzaamheden zelfstandig hebben uitgevoerd en rechtstreeks instructies kregen vanuit [gedaagde] . Ter onderbouwing van dit standpunt heeft zij een verklaring overgelegd (productie 3 van [gedaagde] ) van [naam voormalig locatiemanager] (voormalig) locatiemanager van [gedaagde] , waarin staat:

“

- Toen Concreet bij ons ging beginnen, hebben wij aangegeven wat er schoongemaakt moest worden en hoe we het graag wilden hebben. In die fase was [naam directeur] betrokken. Gedurende de eerste weken kwam [naam rayonmanager] ook op het werk, daarna was hij er nog af en toe. Vanaf het moment dat het schoonmaakwerk goed liep, kwamen [namen werknemers] met zijn tweeën.

Ter verdere onderbouwing van haar standpunt heeft [gedaagde] een overzicht van de gesprekshistorie uit de WhatsApp-groep overgelegd (productie 4 van [gedaagde] ) waar de heer [naam voormalig locatiemanager] in zijn verklaring aan refereert. Dit is een WhatsApp-groep die over een periode van bijna twee jaar heeft bestaan en waaraan de volgende personen -op enig moment- hebben deelgenomen: de heer [naam rayonmanager] (rayonmanager van Concreet), de heer [naam directeur] , de heer [namen werknemers] , de heer [naam voormalig locatiemanager] en de heer [naam kwaliteitsmedewerker] (kwaliteitsmedewerker van [gedaagde] ). [gedaagde] heeft tevens gewezen op de door Concreet als productie 18 overgelegde e-mail van 4 september 2019 van de heer [naam kwaliteitsmedewerker] aan de heer [naam rayonmanager] over het schoonmaken van het plafond. Volgens [gedaagde] onderschrijft deze mail haar stelling, omdat [gedaagde] al in augustus 2019 via een bericht in de WhatsApp-groep rechtstreeks aan [naam werknemer] de instructie voor het beter schoonmaken van het plafond had gegeven.

Voor zover de rechtbank uit het betoog van [gedaagde] moet begrijpen dat zij zich op het standpunt stelt dat uit hetgeen zij naar voren heeft gebracht blijkt dat de leiding en toezicht (in ieder geval) vanaf eind juni 2019 bij haar is komen te liggen, volgt de rechtbank dit standpunt niet. Voor dit oordeel is het volgende van belang. Tussen partijen is niet in geschil dat er in beginsel vijf dagen per week door Concreet werd schoongemaakt en dat deze schoonmaak werd uitgevoerd na afloop van het dagelijkse productieproces in de fabriek van [gedaagde] . In principe waren er dan ook geen medewerkers van [gedaagde] meer aanwezig op de locatie op het moment dat het team van Concreet de schoonmaakwerkzaamheden uitvoerde. Door Concreet is onbetwist gesteld dat zij na de startfase werkte met een vast team waarbij de heer [naam werknemer] fungeerde als teamleider. Deze teamleider stuurde op dagelijkse basis het team aan. Dit team bestond afwisselend uit de volgende personen: [namen werknemers] . De teamleider stond op zijn beurt onder leiding van een vaste rayonmanager, de heer [naam rayonmanager] (hierna: de rayonmanager). Volgens Concreet was de rayonmanager meerdere keren per week in Volendam om het personeel te instrueren en voerde hij maandelijkse controles uit en nam monsters om het schoonmaakniveau te bepalen. Ook dit laatste is door [gedaagde] niet betwist.

De rechtbank is van oordeel dat noch uit de overgelegde verklaring van de heer [naam voormalig locatiemanager] noch uit gesprekshistorie uit de WhatsApp-groep of het e-mailverkeer van productie 18 kan worden afgeleid dat [gedaagde] toezicht en leiding uitoefende over de arbeid van de [namen werknemers] door hen werkinstructies te geven. De rechtbank volgt hierbij het verweer van Concreet dat ertoe strekt dat uit deze communicatie van [gedaagde] weliswaar blijkt dat zij een terugkoppeling gaf van het resultaat van het schoonmaakwerk, maar niet dat zij op die manier beïnvloede hoe de arbeid moest worden uitgevoerd. Er is dan ook geen sprake van werkinstructies op basis waarvan moet worden geconcludeerd dat de leiding en toezicht in de praktijk bij [gedaagde] lag.

De rechtbank voegt hieraan toe dat uit niets is gebleken dat voornoemde communicatie van een andere aard en inhoud was dan het gebruikelijke contact tussen een opdrachtgever en een opdrachtnemer waarbij het normaal is om over de kwaliteit van het werk en behaalde resultaten met elkaar te communiceren. Het gegeven dat [gedaagde] voornoemde feedback over het schoonmaakresultaat vaak rechtstreeks communiceerde met de [namen werknemers] leidt daarbij niet tot een ander oordeel. Gelet op functie van de heer [naam werknemer] als meewerkend teamleider lag het voor de hand dat hij in de praktijk is gaan fungeren als een belangrijk aanspreekpunt voor [gedaagde] . Ook het gegeven dat de rayonmanager niet altijd op locatie aanwezig was en het team na de startfase onder teamleider [naam werknemer] en op basis van het schoonmaakplan een zekere mate van zelfstandigheid had bereikt, doet aan het voorgaande niet af. Ook het feit dat er in incidentele gevallen afstemming heeft plaatsgevonden tussen (een van de) [namen werknemers] en [gedaagde] over de begintijd van de werkzaamheden, leidt niet tot een ander oordeel aangezien de schoonmaak logischerwijs in aansluiting op het eindigen van de productie in de fabriek plaatsvond. Gelet op die specifieke situatie kan dan ook niet snel worden aangenomen dat hierbij sprake was van het geven van werkinstructies. Voorts brengt de enkele mogelijkheid dat [gedaagde] (incidenteel) instructies aan de [namen werknemers] kon geven, niet automatisch met zich dat de toezicht en leiding bij [gedaagde] lag (zie ook: concl. A-G Hartlief 16 oktober 2020, ECLI:NL:PHR:2020:958 onder 3.6).

Daar komt bij dat Concreet tijdens de mondelinge behandeling heeft betoogd dat zij de [namen werknemers] werkinstructies gaf bijvoorbeeld bij problemen in het schoonmaakproces. Zo stelt Concreet dat er (telefonisch) contact werd opgenomen vanuit het team met de heer [naam directeur] om advies in te winnen als het team ter plaatse een machine niet goed schoon kreeg. Ook werd er volgens Concreet intern over de uitvoering van de Opdracht gecommuniceerd in een besloten WhatsApp-groep waar niemand van [gedaagde] aan deelnam. Concreet heeft geen gesprekshistorie van deze WhatsApp-groep overgelegd, maar zij heeft wel een uitvoerige motivering gegeven van de door haar gestelde kennis van schoonmaaktechnieken en expertise in de voedselbranche. Voorts heeft Concreet ook in dit verband erop gewezen dat bij [gedaagde] voorgenoemde kennis ontbrak en dit nu juist de aanleiding vormde voor de Overeenkomst tussen partijen. De rechtbank neemt in aanmerking dat [gedaagde] de stellingen van Concreet op dit punt niet heeft weersproken en acht het voldoende aannemelijk dat de [namen werknemers] bij problemen in de uitvoering van de arbeid intern ruggespraak hebben gehouden en daarvoor niet bij [gedaagde] contact hebben gezocht, zoals Concreet heeft aangevoerd. Van contacten van dien aard tussen [gedaagde] en de [namen werknemers] is overigens ook niet gebleken in de door [gedaagde] overgelegde gesprekshistorie van de WhatsApp-groep (productie 4 van [gedaagde] ).

Bovendien heeft Concreet in dit verband onbetwist gesteld dat zij bepaalde welk personeel zou worden ingezet voor de schoonmaakwerkzaamheden bij [gedaagde] , zorgdroeg voor het inwerken van nieuw personeel zodat zij beschikte over een flexibele pool, ervoor zorgde dat het personeel adequaat was opgeleid (bijvoorbeeld op het gebied van een verplichte Bhv-cursus) en dat het ziekteverzuim werd gemeld bij de leiding van Concreet en niet bij [gedaagde] .

De door [gedaagde] aangevoerde omstandigheid dat bij haar de eindverantwoordelijkheid voor de behaalde hygiëne van de schoonmaak lag, kan zonder nadere toelichting -die in dit geval ontbreekt- op zichzelf niet leiden tot het oordeel dat de leiding en toezicht bij [gedaagde] lag. Ook de omstandigheid dat [gedaagde] en niet Concreet de zorg droeg voor het desinfectie materiaal en de installatie voor hogedrukreiniging voor het team van Concreet is naar het oordeel van de rechtbank niet van dien aard dat daardoor de leiding en toezicht bij [gedaagde] is komen te liggen. Hier staat namelijk tegenover dat Concreet alle persoonlijke beschermingsmiddelen aan de medewerkers van het team verstrekte zoals een regenpak, een helm, laarzen met stalen neus en handschoenen. Het beroep van [gedaagde] in dit verband op de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 21 augustus 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:6944 kan haar dan ook niet baten.

Gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat partijen ook in de praktijk uitvoering hebben gegeven aan hetgeen zij in artikel 4 onder b van de Overeenkomst zijn overeengekomen, namelijk dat de leiding en toezicht over de door de [namen werknemers] verrichte arbeid bij Concreet lag en niet bij [gedaagde] . Dit brengt met zich dat artikel 9a van de Waadi, gelet op artikel 1 lid 1 sub c van de Waadi, niet van toepassing is op het onderhavige geschil. De rechtbank zal het nietigheidsverweer van [gedaagde] dan ook passeren.

Schending overnamebeding?

De vervolgvraag is of [gedaagde] het Overnamebeding heeft geschonden en of zij daardoor boetes is verbeurd aan Concreet. Nu Concreet zich op het Overnamebeding beroept, rust haar de bewijslast van haar stelling dat [gedaagde] dit beding geschonden heeft en daardoor boetes zijn verbeurd. Dit volgt uit artikel 150 Rv. Concreet heeft ter zake van haar stelling een bewijsaanbod gedaan onder meer in de vorm van getuigenbewijs.

Ter onderbouwing van haar stelling heeft Concreet een verklaring van de rayonmanager overgelegd van 2 juni 2021 (productie 3 van Concreet). De rayonmanager verklaart volgens Concreet dat hij op 13 november 2020 vernam dat [gedaagde] de [namen werknemers] had benaderd om over te stappen naar [gedaagde] . Daarnaast heeft Concreet een verklaring overgelegd van de heer [naam directeur] (productie 4 van Concreet) waarin de heer [naam directeur] verklaart dat hij contact opnam met de heer [naam voormalig locatiemanager] van [gedaagde] om aan hem te wijzen op het Overnamebeding en de (mogelijke) schending daarvan door [gedaagde] . Voorts heeft Concreet een audio-opname en het volledige transcript daarvan als productie 16 en productie 17 overgelegd. De audio-opname is van een telefonisch gesprek dat heeft plaatsgevonden tussen mevrouw [naam vrouw] (de vrouw van de heer [naam directeur] ) en [naam werknemer] . Dit gesprek heeft volgens Concreet plaatsgevonden op 9 maart 2021. Uit dit gesprek blijkt volgens Concreet dat [naam werknemer] meerdere malen verklaart dat [gedaagde] hem heeft benaderd en hem heeft gevraagd om voor hen te komen werken. Het is dus niet zo dat [naam werknemer] [gedaagde] heeft benaderd om voor haar te werken, aldus Concreet.

[gedaagde] voert verweer tegen de door Concreet opgeworpen stelling. Zij stelt in de eerste plaats voorop dat de overname door Sykes Seafood uiteindelijk ertoe heeft geleid dat [gedaagde] besloot om het schoonmaakwerk weer intern te gaan verzorgen. Om die reden heeft [gedaagde] de Overeenkomst tussen partijen opgezegd. Dit wordt door Concreet ook niet betwist. Voorts stelt [gedaagde] dat de [namen werknemers] op een beschikbare vacature hebben gesolliciteerd. [gedaagde] heeft als productie 1 een vacature overgelegd waaruit blijkt dat zij destijds voor de functie Schoonmaker Productie een vacature voor 20 uur per week open had staan.

[gedaagde] betoogt voorts dat de [namen werknemers] persoonlijke redenen hadden om hun dienstverband bij Concreet op te zeggen. Volgens [gedaagde] waren zij al geruime tijd ontevreden over hoe zij werden betaald en hoe zij werden behandeld. De rechtbank merkt op dat Concreet hetgeen [gedaagde] hieromtrent naar voren heeft gebracht niet heeft betwist. [gedaagde] voert aan dat de broers zelf de afweging hebben gemaakt om hun dienstverbanden bij Concreet te beëindigen en om bij [gedaagde] in dienst te treden. Dit uit ontevredenheid met hun dienstverband bij Concreet en vanuit de gedachte dat zij bij [gedaagde] een betere positie zouden krijgen. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft [gedaagde] als productie 6 een gespreksverslag overgelegd van een gesprek op 8 juli 2021 met de [namen werknemers] dat door de [namen werknemers] is ondertekend. In dit gespreksverslag staat onder meer:

(…)

[naam werknemer] :

(…)

[naam werknemer] :

- Toen mijn broer had aangegeven weg te willen bij Concreet zei [naam directeur] tegen mij: “Laat je broer maar gaan, als jij maar bij mij blijft werken”. Toen ik ook ontslag nam bij Concreet, wilde hij ineens geld zien van [gedaagde] .

(…)”

[gedaagde] voert verder tegen de door Concreet overgelegde producties 16 en 17 aan dat mevrouw [naam vrouw] het telefoongesprek heeft opgenomen zonder medeweten van de heer [naam werknemer] en dat de uitlatingen in het gesprek emotioneel gekleurd zijn. Voorts blijkt volgens [gedaagde] ook uit het telefoongesprek dat het initiatief voor de overstap wel degelijk bij [naam werknemer] lag en niet bij haar, omdat de heer [naam werknemer] ook in het telefoongesprek refereert aan het gesprek tussen hem en de heer [naam kwaliteitsmedewerker] van 13 november 2020. Voorts voert [gedaagde] aan dat deze producties geen betrekking hebben op de heer S. Mustafa.

Gelet op de gemotiveerde betwisting van [gedaagde] zal de rechtbank Concreet in de gelegenheid stellen om nader bewijs te leveren van haar stelling dat [gedaagde] het Overnamebeding tot viermaal toe heeft geschonden. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de door Concreet overlegde producties 3, 4, 16 en 17 onvoldoende om ter zake als bewijs te kunnen dienen. Voor dit oordeel is van belang dat de verklaringen uit deze producties op belangrijke delen worden tegengesproken door de verklaringen van de heer [naam voormalig locatiemanager] en de [namen werknemers] die [gedaagde] op haar beurt als productie 3 en 6 heeft overgelegd. Naast het bestaan van tegenstrijdigheden tussen de afgelegde verklaringen, bestaat er ook onduidelijkheid ten aanzien van volgordelijkheid van de gebeurtenissen rondom enerzijds de opzegging door de [namen werknemers] van hun dienstverband bij Concreet en anderzijds de indiensttreding bij [gedaagde] . Om die reden acht de rechtbank nadere bewijslevering op dit punt noodzakelijk.

Aanhouding overige beslissingen

De rechtbank zal alle overige beslissingen aanhouden.

De rechtbank

stelt Concreet in de gelegenheid om nader bewijs te leveren van haar stelling dat [gedaagde] het Overnamebeding heeft geschonden;

verwijst de zaak hiertoe naar de rolzitting van 23 februari 2022;

bepaalt dat als Concreet voor bewijslevering getuigen wil laten horen, uiterlijk op de onder 5.2 genoemde rolzitting ook het aantal en de personalia van de getuigen moet worden opgegeven evenals de verhinderdata van beide partijen en hun gemachtigden en -voor zover mogelijk- van de getuigen. Daarna zal tijdstip voor het verhoor worden bepaald;

bepaalt dat bij het ontbreken van tijdig bericht van Concreet er van uit zal worden gegaan dat zij geen gebruik wenst te maken van de gelegenheid tot bewijslevering;

houdt alle overige beslissingen aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.A. Bierbooms en in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2022.

GW/PB