HR, 06-06-2014, nr. 13/00982

HR, 06-06-2014, nr. 13/00982

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Beroepschrift 06‑06‑2014

Edelhoogachtbaar College,

Namens Maatschap [X] (hierna: belanghebbende) heeft ondergetekende, […] de eer bij uw Raad beroep in cassatie in te stellen tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 5 februari 2013 (verzenddatum 19 februari 2013) met kenmerk 12/00322 (F 13/00982).

Het beroep betreft het oordeel van het Gerechtshof dat de verhuur van een kantoorruimte door belanghebbende geen economische activiteit betreft in de zin van artikel 9 van de Btw-richtlijn 2006, als gevolg waarvan belanghebbende geen recht heeft op aftrek van voorbelasting. Het is onbegrijpelijk hoe het Gerechtshof, op basis van de vaststaande feiten, tot dit oordeel is gekomen. Daarnaast is sprake van verzuim van vormen omdat het Gerechtshof stellingen van belanghebbende onbehandeld heeft gelaten. Ook is sprake van schending van het recht.

Bij brief van 8 maart 2013 heeft de griffier bij uw Raad verzocht om uiterlijk 19 april 2013 de gronden van cassatie aan te voeren, waartoe ik thans overga.

Aan het beroep liggen de volgende — zo nodig in onderlinge samenhang te beschouwen— middelen van cassatie ten grondslag:

Grief I

Schending, althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van het bepaalde in artikel 11, lid 1, onderdeel b, ten 5de, Wet op de omzetbelasting 1968 met name de laatste volzin, alwaar staat bepaald dat:

en verwijst naar haar Pleitnotitie op bladzijde 1 onder ‘Arrest Renate Enkler’, alwaar staat vermeld:

‘… Zo belangrijk dat ik mij afvraag of Renate Enkler wel één op één toepasbaar is op de onderhavige zaak. Ik ben van mening dat dat niet het geval is. In de onderhavige zaak betreft het namelijk een constante, onafgebroken verhuur voor de periode van 5 jaar, welke periode telkens verlengd wordt met 5 jaar. Er is sprake van duurzame exploitatie en daarmee ligt er een wezenlijk andere situatie voor dan die bij Renate Enkler.

De inspecteur verheft Renate Enkler in mijn ogen te veel tot ‘enige waarheid’. De inspecteur destilleert uit genoemd arrest de ‘vergelijkingsmethode’ en past dat als ware het een wetenschappelijk instrument toe op de onderhavige situatie. Dat gaat mijns inziens te ver. Het Hof spreekt over dat er vergeleken ‘kan’ worden, niet dat er vergeleken ‘moet’ worden. Het Hof heeft enkel wat ‘handvatten’ willen verstrekken.

Want: de stelling van de inspecteur zou hier op neer komen dat wanneer ik bijvoorbeeld een boot van 300 meter lang bouw en deze wens te gaan exploiteren door middel van verhuur, ik eerst moet gaan onderzoeken of boten van 300 meter lang wel op die wijze geëxploiteerd worden. Die stelling is onjuist; deze wordt niet ondersteund door wet en/of jurisprudentie.

Bij Renate Enkler stond de duurzaamheid ter discussie; het betrof immers het af en toe verhuren van een kamper. In de onderhavige zaak staat die duurzaamheid helemaal niet ter discussie; daar is sprake van een continue verhuur van een onroerende zaak. Het al dan niet moeten maken van een vergelijk is in mijn optiek dan niet meer aan de orde’.

en naar haar Aanvulling Pleitnotitie op bladzijde 1 onder ‘Aanvulling op Renate Enkler’, doorlopende naar bladzijde 2, alwaar staat vermeld:

‘… maar ik heb sterk het gevoel dat hier alles aan opgehangen wordt door de inspecteur en door de Rechtbank. Ik voel mij dan ook genoodzaakt duidelijk te maken waarom ik vind dat dit arrest niet toepasbaar is, dan wel zeker niet zo 1 op 1 als de inspecteur dat voorstaat.

—

Renate Enkler betrof een minder duurzame aangelegenheid…Bij mijn cliënt gaat het om een continue, duurzame activiteit.

—

Renate Enkler stelt voorop dat doelstellingen en resultaten van de activiteit niet relevant zijn. Dus alle subjectieve elementen die de inspecteur er bij haalt zijn niet relevant, ook de vermeende gelieerdheid is niet relevant, ook het niet aanwezig zijn van een markt is niet relevant.

—

Onderzocht moet worden alle exploitatiemogelijkheden…

○

In het geval van cliënt: de exploitatiemogelijkheid is verhuur aan [D] Beheer BV. Die verhuur geschiedt voor 5 jaar, doorlopend, met verlenging van telkens 5 jaar. Dat is een exploitatie, hoe je het ook wendt of keert. Het gaat om alle exploitatiemogelijkheden te onderzoeken, dit is er 1 van.

—

Indien nodig kan het vergelijken … een methode zijn om te bekijken of de activiteit er op is gericht om duurzaam opbrengsten te verkrijgen.

○

Dat vergelijk is nu niet nodig, want er is al een exploitatiemogelijkheid ‘ontdekt’, namelijk de verhuur aan [D] Beheer BV.

—

Wordt er al vergeleken of zou uw Hof vinden dat er vergeleken moet worden dan gaat het enkel om het vergelijken van omstandigheden van daadwerkelijke exploitatie (verhuur 5 jaar, etc..) met overeenkomstige economische activiteit zoals die in de regel worden verricht. De overeenkomstige activiteit is verhuur van een onzelfstandige werkruimte. In de regel zegt niets meer dan wat er staat: ‘in de regel’.

‘onder verhuur van onroerende zaken wordt mede verstaan iedere andere vorm waarin onroerende zaken voor gebruik, anders dan als levering, ter beschikking worden gesteld’

en/of verzuim van vormen, waarvan de niet inachtneming tot nietigheid leidt, in het bijzonder van het in artikel 8:77 AWB vervatte motiveringsvereiste, doordat het Gerechtshof geen acht heeft geslagen op mijn opmerking in mijn pleitnotitie (bladzijde 3, 4de alinea), alwaar staat vermeld:

‘Ik wijs uw Hof ook nog op de slotzin van artikel 11, lid 1, onderdeel b, ten 5de Wet OB. … De wetgever staat derhalve een zeer ruim verhuur-begrip voor. In het onderhavige geval is het een feit dat belanghebbende een onroerende zaak ter beschikking stelt aan [D] Beheer BV.’

waarin ik het Gerechtshof wijs op het hiervoor genoemde artikel, althans ongemotiveerd heeft gelaten waarom er ondanks dit artikel toch geen sprake is van economische activiteiten.

Toelichting

In onderdeel 4.9 van de uitspraak overweegt het Gerechtshof als volgt:

‘Op grond van het hiervoor overwogene, concludeert het Hof dat belanghebbende met de verhuur geen economische activiteiten heeft verricht en ter zake niet als ondernemer kan worden aangemerkt, zodat zij —behoudens ingeval haar beroep op het vertrouwensbeginsel zou slagen— geen recht heeft op aftrek van voorbelasting.’

Dit oordeel van het Gerechtshof is onbegrijpelijk. Het Gerechtshof is immers van oordeel dat sprake is van verhuur (overwegingen 4.7 en 4.9 van zijn uitspraak). Vaststaand feit is dat sprake is van verhuur (Vaststaande feiten, onderdeel 2.3 van zijn uitspraak). De inspecteur betwist de reële betekenis van de huurovereenkomst niet (bladzijde 4, eerste alinea, Procesverbaal zitting Gerechtshof), alwaar staat vermeld:

‘De inspecteur vervolgt dat hij in dit stadium van de procedure niet het standpunt wil innemen dat aan de huurovereenkomst geen reële betekenis toekomt. Hij realiseert zich dat hij daarvoor ook de bewijslast zou hebben.’

Het Gerechtshof had dan ook op grond van het bepaalde in artikel 11, lid 1, onderdeel b, ten 5de Wet op de omzetbelasting 1968 moeten oordelen dat de betwiste naheffingsaanslag op onjuiste gronden is opgelegd en dat de aanslag derhalve moet worden vernietigd. Nu het Gerechtshof genoemd artikel zonder nadere motivering niet in zijn oordeel heeft betrokken, heeft het Gerechtshof de betwiste aanslag ten onrechte in stand gelaten.

Voor zover de aanslag al in stand had kunnen blijven, had het Gerechtshof tenminste, met inachtneming van het feit onder 2.3 van zijn uitspraak, moeten motiveren waarom op grond van artikel 11, lid 1, onderdeel b, ten 5de Wet op de omzetbelasting geen sprake is van een economische activiteit, althans had het Gerechtshof moeten motiveren waarom genoemd artikel niet van toepassing zou zijn. Nu het Gerechtshof dat niet heeft gedaan, is de uitspraak onvoldoende gemotiveerd en kan deze om die reden niet in stand blijven.

Grief II

Schending, althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van het bepaalde in artikel 9, lid 1, Btw-richtlijn 2006, alwaar staat bepaald dat:

‘Als ‘belastingplichtige’ wordt beschouwd eenieder die, op ongeacht welke plaats, zelfstandig een economische activiteit verricht, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteit. Als ‘economische activiteit’ worden beschouwd, alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter, … gelijkgestelde beroepen.

Als economische activiteit wordt in het bijzonder beschouwd de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen,’

en/of verzuim van vormen, waarvan de niet inachtneming tot nietigheid leidt, in het bijzonder van het in artikel 8:77 AWB vervatte motiveringsvereiste.

A)

Toelichting:

…Doordat het Gerechtshof in overweging 4.2 het arrest Renate Enkler onverkort van toepassing verklaart op de onderhavige situatie. Belanghebbende is van mening dat het Gerechtshof genoemd arrest ten onrechte dan wel op onjuiste wijze toepast.

In overweging 4.2 oordeelt het Gerechtshof dat:

‘Ingevolge het arrest Renate Enkler moeten in het geval een zaak naar zijn aard zowel voor economische doeleinden als voor privédoeleinden kan worden gebruikt alle exploitatieomstandigheden worden onderzocht, teneinde uit te maken of die zaak werkelijk wordt gebruikt om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. Volgens dat arrest kan in dat geval het vergelijken van de omstandigheden waarin belanghebbende de zaak daadwerkelijk exploiteert, met die waarin de overeenkomstige economische activiteit in de regel wordt verricht, een methode zijn om te bepalen of de activiteit erop is gericht duurzaam opbrengsten te verkrijgen. Bij dat onderzoek kunnen de werkelijke duur van de verhuur van de zaak, de omvang van de clientèle en het bedrag van de opbrengsten, factoren dus die tot het geheel van de omstandigheden van het concrete geval behoren, tezamen met andere factoren in aanmerking worden genomen (HvJ 26/9/1996, Renate Enkler, C-230/94, LJN AV9893, V-N 1997, blz. 653).’

Belanghebbende verwijst naar hetgeen zij heeft gesteld in haar beroepschrift op bladzijde 6, onderdeel 5.1.1.3, alwaar staat vermeld:

‘De verhuur van de werkruimte is niet een slechts bij gelegenheid verrichte activiteit (overweging 20 Renate Enkler). Feit is dat de verhuur met ingang van 1/12/2010 zonder oponthoud heeft plaatsgevonden. Feit is dat de verhuur van de werkruimte voor 5 jaar is overeengekomen om vervolgens steeds met 5 jaar te kunnen worden verlengd. Feit is dat verhuurder met ingang van 1/12/2010 maandelijks facturen ter zake de inning van huurpenningen naar [D] Beheer BV stuurt’

en

‘Van belang is te vermelden dat het in Renate Enkler ging om een vrouw die een kampeerwagen een paar dagen per jaar verhuurde aan kennissen, haar man en zelf gebruikte. Veel regelmatigheid en bestendigheid zat er dus niet in. In het geval van belanghebbende is er sprake van ononderbroken, dus bestendige en regelmatige verhuur van de werkruimte.’

‘Nu, er zijn meer DGA's die op deze wijze verhuren. Zie ook de andere, eerder door mij aangehaalde uitspraken. Dus dat is ‘de regel’. Meer is het niet en meer staat er ook niet in Renate Enkler. Er staat helemaal niets over dat er een markt voor moet zijn en dergelijke zoals de inspecteur stelt.

○

Trouwens: de inspecteur bevestigt zelf op bladzijde 4 (2de alinea van boven) dat er een markt is voor een dergelijke verhuur…’

(Toelichting […]: Zie het Verweerschrift van de inspecteur op bladzijde 4, 2de alinea alwaar staat vermeld:

‘Belanghebbende stelt dat dergelijke kantoorruimtes worden verhuurd (de adviseur van belanghebbende komt deze situatie vaker tegen en in den lande zijn er de nodige procedures over gevoerd) waaruit blijkt dat er wel degelijk een markt voor is. Als er sprake is van verhuur van een kantoorruimte binnen gelieerde verhoudingen onderschrijf ik die stelling.’

Het Gerechtshof gaat hier geheel aan voorbij.

Op grond van vorenstaande is het oordeel van het Gerechtshof onbegrijpelijk. Het Gerechtshof had moeten oordelen dat de betwiste naheffingsaanslag op onjuiste gronden is opgelegd en dat de aanslag derhalve moet worden vernietigd. Nu het Gerechtshof vorenstaande zaken zonder nadere motivering niet in zijn oordeel heeft betrokken, heeft het Gerechtshof de betwiste naheffingsaanslag ten onrechte in stand gelaten.

Voor zover de aanslag al in stand had kunnen blijven, had het Gerechtshof ten minste de hierboven aangehaalde zaken in zijn oordeel moeten betrekken. Nu het Gerechtshof dat niet heeft gedaan, is de uitspraak onvoldoende gemotiveerd en kan om die reden niet in stand blijven.

B)

Toelichting

…Doordat het Gerechtshof in overweging 4.4 oordeelt dat in de drie genoemde verhuursituaties de huurder namelijk in de regel gebruik kan maken van voorzieningen (zoals sanitaire voorzieningen of keuken) en/of aanvullende diensten en wordt, anders dan bij de onderhavige verhuur aannemelijk is geworden, de door vraag en aanbod vastgestelde prijs voor de dienstverrichting mede bepaald door de aanwezigheid van voorzieningen en/of het verrichten van aanvullende diensten.

In overweging 4.4 oordeelt het Gerechtshof dat:

‘Belanghebbende heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat sprake is van een economische activiteit onder meer betoogd dat de onderhavige verhuur moet worden vergeleken met de verhuur van kantoorunits in een bedrijfsverzamelgebouw, de verhuur van studentenkamers en de verhuur van kamers binnen het vakantiebestedingsbedrijf. Het Hof verwerpt dat betoog. In de drie genoemde verhuursituaties kan de huurder namelijk in de regel gebruik maken van voorzieningen (zoals sanitaire voorzieningen of keuken) en/of aanvullende diensten en wordt, anders dan bij de onderhavige verhuur aannemelijk is geworden, de door vraag en aanbod vastgestelde prijs voor de dienstverrichting mede bepaald door de aanwezigheid van de voorzieningen en/of het verrichten van aanvullende diensten.’

Dit oordeel verhoudt zich op geen enkele wijze met:

—

Het vaststaande feit (zo ook het Gerechtshof in zijn oordeel in onderdeel 2.3) dat in de huurovereenkomst staat vermeld dat huurder naast een huurprijs van € 400 per maand, ook een bedrag van € 100 als ‘bijdrage in de servicekosten’ is verschuldigd.

In artikel 16 van de ‘Algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte’, onderdeel uitmakende van de huurovereenkomst, is te lezen dat onder ‘servicekosten’ of ‘bijdragen in’ door de verhuurder verzorgde diensten en/of leveringen’ onder andere kunnen vallen de kosten van gas/water/elektra, gebruik van installaties van de verhuurder, enzovoorts.

—

Het feit dat de reële betekenis van de huurovereenkomst niet wordt betwist door de inspecteur (Procesverbaal, bladzijde 4, eerste alinea).

—

Het volgens het Gerechtshof in zijn oordeel in 2.4 vaststaande feit dat belanghebbende toestemming heeft gegeven aan huurder om gebruik te maken van de hal, trap naar beneden en het toilet.

—

Het als algemeen bekend staande gegeven dat net als in de onderhavige situatie ook in de drie genoemde verhuursituaties door meerdere personen gebruik gemaakt wordt van bijvoorbeeld sanitaire voorzieningen en/of een keuken. Met andere woorden, in een bedrijfsverzamelgebouw heeft een huurder van een ruimte ook geen eigen keuken en geen eigen toilet en dergelijke. Die zaken worden gedeeld met overige huurders. Ik verwijs naar Pleitnotitie, bladzijde 2, tweede alinea, 12de gedachtestreepje, alwaar staat vermeld:

‘Er onzelfstandige kamers worden verhuurd aan bijvoorbeeld studenten of pensiongasten dan wel in het kader van bed & breakfast (bijvoorbeeld gemeenschappelijk toilet, keuken, ingang/opgang en dergelijke).’

als ook naar het beroepschrift, bladzijde 6, eerste alinea, alwaar staat vermeld:

‘Kortom: de economische activiteit verhuur van een onzelfstandige kantoorruimte in een woning moet gelijk worden behandeld met de zonder twijfel als economische activiteit te beschouwen werkzaamheden als de verhuur van een onzelfstandige kantoorruimte in een gebouw met onzelfstandige kantorenunits (met 1 centrale hal, met een gezamenlijk toilet, met een gezamenlijke keuken, met een gezamenlijke parkeerplaats, enzovoorts),…’

—

Het feit dat de huurprijs niet in geschil is, als ook dat de totstandkoming daarvan niet in geschil is.

Het Gerechtshof treedt hier buiten het geschil.

Op grond van vorenstaande is het oordeel van het Gerechtshof onbegrijpelijk. Het Gerechtshof had moeten oordelen dat de betwiste naheffingsaanslag op onjuiste gronden is opgelegd en dat de aanslag derhalve moet worden vernietigd. Nu het Gerechtshof vorenstaande zaken zonder nadere motivering niet in zijn oordeel heeft betrokken, heeft het Gerechtshof de betwiste naheffingsaanslag ten onrechte in stand gelaten.

Voor zover de aanslag al in stand had kunnen blijven, had het Gerechtshof ten minste de hierboven aangehaalde zaken in zijn oordeel moeten betrekken.

Nu het Gerechtshof dat niet heeft gedaan, is de uitspraak onvoldoende gemotiveerd en kan om die reden niet in stand blijven.

C)

Toelichting

…Doordat het Gerechtshof in overweging 4.5 oordeelt dat omdat via de zoekfunctie van Google geen treffers zijn gevonden door de inspecteur waarin onzelfstandige kantoorruimtes in een woning te huur worden aangeboden, er geen markt is voor de onderhavige verhuuractiviteit.

In overweging 4.5 oordeelt het Gerechtshof dat’

‘De inspecteur stelt zich op het standpunt dat er geen markt is voor een verhuuractiviteit als de onderhavige. Hij betoogt dat gezien de situering in de woning, die verder geheel voor privédoeleinden wordt gebruikt, de onzelfstandige werkkamer zich niet leent voor daadwerkelijke verhuur aan een derde en dat daar —met uitzondering van de eigen BV— ook geen gegadigden voor zijn. Ter onderbouwing merkt hij op dat hij via de internetzoekfunctie ‘Google’ geen treffers heeft gevonden waarin onzelfstandige kantoorruimte in een woning te huur wordt aangeboden. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur zijn stelling voldoende aannemelijk gemaakt. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat belanghebbende geen gegevens heeft overlegd waaruit het tegendeel blijkt. Voorts heeft het Hof daarbij het volgende overwogen’

Belanghebbende stelt in haar beroepschrift op bladzijde 8 onder ‘Markt’ dat:

—

De inspecteur en de rechtbank het arrest Renate Enkier te ver oprekken door te oordelen dat voor het maken van een vergelijk met een overeenkomstige activiteit gekeken moet worden of er een markt is voor de concrete activiteit ‘verhuur van onzelfstandige ruimte in een woning’.

—

Zowel de inspecteur als de rechtbank laten zich niet nader uit over het begrip ‘markt’.

—

Belanghebbende stelt dat dan van belang is hetgeen staat bepaald in artikel 9 Btw-richtlijn, namelijk dat oogmerk en doelstelling en resultaat van die activiteit niet van belang zijn. Ook staat er dat bij een duurzame exploitatie er sprake is van een economische activiteit.

—

Belanghebbende stelt dat gekeken moet worden vanuit de lichamelijke zaak zelf. Kan deze duurzaam geëxploiteerd worden? Belanghebbende constateert dat dat het geval is.

—

Belanghebbende stelt dat het oordeel van de Rechtbank niet realistisch is en ook geen rekening houdt met ontwikkelingen in de samenleving.

Als er niets vergelijkbaars is dan is het dus geen economische activiteit volgens de Rechtbank. Nieuwe activiteiten zouden dan nooit economische activiteiten zijn omdat er nog geen vergelijkbaar materiaal aanwezig is.

Of, zouden activiteiten die van zichzelf niet vergelijkbaar zijn met andere activiteiten dan wel geen gelijken hebben, nooit economische activiteiten zijn. Dat verhoudt zich niet met het neutraliteitsbeginsel van het Europese Btw-stelsel.

Bovendien hanteert de inspecteur min of meer onzinnige zoektermen. In het maatschappelijke verkeer spreekt men niet van ‘onzelfstandige ruimten’ maar van kantoorruimten en die zijn er genoeg te vinden.

Kennelijk wil de inspecteur een onderscheid maken in onzelfstandige en zelfstandige werkruimten, maar dat is enkel voor de inkomstenbelasting relevant. Niet voor het uitleggen van de Btw-richtlijn waar, natuurlijk, alleen maar gekeken mag worden naar de autonome bepalingen van de richtlijn alwaar een door de inspecteur voorgestaan onderscheid nergens wordt gemaakt.

In haar pleitnotitie op bladzijde 2, derde alinea stelt belanghebbende nog dat:

—

de inspecteur in haar verweerschrift op bladzijde 4, tweede alinea zelf bevestigt‘dat er een markt is voor de verhuur van een onzelfstandige kantoorruimte binnen gelieerde verhoudingen.’

Dus er is ook volgens de inspecteur een markt en dus wat moet belanghebbende dan nog bewijzen?

Op bladzijde 2 en 3 bovenaan stelt belanghebbende kort gezegd nog dat:

—

De Hoge Raad het begrip ‘economische activiteiten’ verbindt aan het optreden in het economische verkeer tegenover personen die niet tot de eigen kring behoren (HR 14/9/1988, nr. 25.005, BNB 1989/213). Personen die zelfstandig zijn kunnen niet tot dezelfde kring behoren. Belanghebbende en de huurder behoren niet tot de eigen kring. De zelfstandigheid van belanghebbende staat immers niet meer ter discussie.

—

Het criterium ‘economisch verkeer’ komt als zodanig niet in de Btw-richtlijn voor. Het vertoont echter overeenkomsten met het begrip ‘economische activiteit’ zoals het HvJ EU dit in zijn jurisprudentie heeft uitgelegd.

—

Volgens de Hoge Raad zijn economische activiteiten gericht op een economisch belang. Belanghebbende heeft een economisch belang, namelijk het verhuren van een werkruimte waarvoor zij huurpenningen ontvangt van huurder. Dit wordt niet ontkend door de inspecteur.

—

Zowel de Hoge Raad als de Btw-richtlijn als HvJ EU reppen niet over het begrip ‘markt’.

In het Procesverbaal op bladzijde 4, 6de alinea stelt belanghebbende dat het niet relevant is of er een markt is voor de verhuur van werkkamers aan derden. In de 7de alinea stelt belanghebbende dat indien het van belang is hoe een dergelijke werkkamer wordt verhuurd, hij wijst op de vele DGA's die hun werkkamer aan hun vennootschap verhuren.

Dat laatste is niet in geschil, althans is een vaststaand feit althans het tegendeel is door de inspecteur niet aannemelijk gemaakt. Sterker nog: zij bevestigt dat dergelijke verhuur in den lande meer plaats vindt. Zie het verweerschrift van de inspecteur op bladzijde 4, tweede alinea, Procesverbaal, bladzijde 3, 5de alinea.

Belanghebbende heeft in de pleitnotitie op bladzijde 7 onder ‘Slot’ nog betoogd dat het verwijzen naar Google door de inspecteur nog geen bewijs is. Uit de overweging van het Gerechtshof valt op te maken dat het Hof meer waarde toekent aan ‘Google-resultaten’ dan aan wet en jurisprudentie en al hetgeen belanghebbende heeft aangedragen.

Nu heeft Google enorm veel invloed op onze dagelijkse praktijk, maar het gaat belanghebbende te ver om zoekresultaten van Google te laten prevaleren boven wet en jurisprudentie.

Bovendien, de termen ‘onzelfstandige kantoorruimte in een woning’ zijn puur ‘fiscale’ termen. Dan is het niet zo raar dat daar geen treffers voor worden gevonden met de Google-zoekfunctie.

Gegeven al het vorenstaande is het dan onbegrijpelijk hoe het Gerechtshof tot zijn oordeel in 4.5 is gekomen. Het Gerechtshof had moeten oordelen dat de aanslag op onjuiste gronden is opgelegd en dat de betwiste naheffingsaanslag derhalve moet worden vernietigd.

Nu het Gerechtshof vorenstaande zaken zonder nadere motivering niet in zijn oordeel heeft betrokken, heeft het Gerechtshof de betwiste naheffingsaanslag ten onrechte in stand gelaten.

Voor zover de aanslag al in stand had kunnen blijven, had het Gerechtshof ten minste de hierboven door ondergetekende aangehaalde zaken in zijn oordeel moeten betrekken. Nu het Gerechtshof dat niet heeft gedaan, is de uitspraak onvoldoende gemotiveerd en kan om die reden niet in stand blijven.

D)

Toelichting:

… Doordat het Gerechtshof in overweging 4.6 concludeert dat de huurprijs niet tot stand is gekomen door vraag en aanbod.

In overweging 4.6 overweegt het Gerechtshof dat:

‘Belanghebbende heeft betoogd dat de exploitatieomstandigheden van de onderhavige werkzaamheid moeten worden vergeleken met die van de verhuur door DGA's aan hun eigen BV. Ingeval van verhuur van een ruimte in een woonhuis aan de eigen BV is echter slechts sprake van één gegadigde en kan naar het oordeel van het Hof niet worden geconcludeerd dat de prijs door vraag en aanbod tot stand is gekomen, hetgeen volgens het in 4.1 genoemde arrest Franz-Götz wel vereist is om een activiteit als economische activiteit te kunnen aanmerken. Niet is gesteld of gebleken dat DGA's onzelfstandige werkruimten verhuren aan BV's van andere DGA's.’

Het is een vaststaand feit (aldus ook het Gerechtshof in onderdeel 2.3 van zijn uitspraak) dat de huurprijs zakelijk/marktconform is, althans de zakelijkheid daarvan is niet in geschil, als ook is de totstandkoming van de huurprijs niet in geschil. Door de inspecteur is niet gesteld of doen blijken dat de huurprijs niet marktconform zou zijn. De inspecteur betwist de reële betekenis van de huurovereenkomst niet (bladzijde 4, eerste alinea, Procesverbaal zitting Gerechtshof). Met het oordeel van het Gerechtshof dat de prijs niet door vraag en aanbod tot stand is gekomen, treedt het Gerechtshof buiten de rechtsstrijd. Bovendien is de aanname van het Gerechtshof onjuist: partijen zijn zelfstandig, zodat de huurprijs per definitie door vraag en aanbod tot stand komt.

Voor zover uw Raad oordeelt dat het Gerechtshof binnen de rechtsstrijd is gebleven is belanghebbende van mening dat het Hof het arrest Franz Götz op onjuiste wijze toepast dan wel onjuist uitlegt.

In overweging 17 van Franz Götz oordeelt het HvJ EU dat:

‘het begrip economische activiteiten volgens vaste rechtspraak een objectief karakter heeft, in die zin dat de activiteit op zichzelf wordt beschouwd, ongeacht het oogmerk of het resultaat ervan…’

In overweging 18 van Franz Götz oordeelt het HvJ EU dat:

‘Volgens de definitie in artikel 4, lid 2, van de Zesde richtlijn omvatten ‘economische activiteiten’…van de Zesde richtlijn genoemde werkzaamheden. Bijgevolg is er, in het algemeen, sprake van een economische activiteit wanneer de activiteit duurzaam is en daarvoor een vergoeding wordt betaald aan de persoon die deze verricht (zie in die zin arrest Commissie/Nederland, reeds aangehaald, punten 9 en 15’

In overweging 19 vermeldt het HvJ EU dat:

‘Dienaangaande moet worden opgemerkt dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde activiteit bestaat in het verzamelen van de intenties van de melkproducenten … teneinde de producenten die voornemens zijn … de gelegenheid te bieden de leveringsreferentiehoeveelheden… te verkopen, en de producenten die omgekeerd … in staat te stellen daarvoor leveringsreferentiehoeveelheden te verwerven…De activiteit omvat eveneens de vergelijking van vraag en aanbod en de vaststelling van een evenwichtsprijs, de overneming van de verkochte leveringsreferentiehoeveelheden en de toewijzing ervan aan de kopers. … Hieruit volgt dat de betrokken activiteit voor de toepassing van de Zesde richtlijn moet worden beschouwd als een dienstverrichting, waarbij vraag en aanbod tegenover elkaar worden gesteld, hetgeen de vaststelling van een evenwichtsprijs mogelijk maakt.’

Ondergetekende leest hierin, anders dan het Gerechtshof, niet dat het een —richtlijn— vereiste is dat sprake moet zijn van een door vraag en aanbod tot stand gekomen prijs om van een economische activiteit te kunnen spreken. In overweging 19 van Franz-Götz doet het HvJ EU in de ogen van belanghebbende niets anders dan de activiteiten van het Landesanstalt beschrijven. Zie ook overweging 10 van Franz-Götz. Het Landesanstalt centraliseerde de aanbiedingen van de producenten die leveringsreferentiehoeveelheden wensten te verkopen en die van de producenten die dergelijke referentiehoeveelheden wensten te kopen.

Het handelt in Franz-Götz juist om de vraag of het Landesanstalt (publiekrechtelijk orgaan) aangemerkt kan worden als ondernemer in de zin van de Zesde Btw-richtlijn. Voor een publiekrechtelijk lichaam gelden specifieke regels, want in beginsel is een publiekrechtelijk lichaam geen ondernemer. Onder specifieke voorwaarden is daarvan wel sprake. Het ging in Franz-Götz om de invulling/interpretatie van die voorwaarden. Een geheel andere zaak derhalve als de onderhavige situatie.

Voor de goede orde:

—

De huurprijs staat niet ter discussie.

—

De huurprijs is geenszins symbolisch.

—

Kennelijk vond het Gerechtshof de huurprijs te laag (echt duidelijk valt dit echter niet op te maken uit de uitspraak), echter, dit was de hoogst haalbare huurprijs.

Het Gerechtshof oordeelt in overweging 4.8 dat sprake is van een duurzame activiteit, althans, de duurzaamheid is niet in geschil. Verder is ook niet in geschil dat er sprake is van een vergoeding die wordt betaald aan belanghebbende.

Belanghebbende heeft niet betoogd dat: ‘de exploitatieomstandigheden vergeleken moeten worden met die van verhuur door DGA's aan hun eigen BV.’ Blijkens het vermelde op bladzijde 4, 4de alinea van het Procesverbaal van zitting bij het Gerechtshof heeft belanghebbende gezegd dat:

‘Er is zijns inziens sprake van een economische activiteit omdat een vermogensbestanddeel wordt geëxploiteerd. Hij ziet geen verschil ziet met de verhuur van een pand aan de eigen vennootschap. Dat is volgens de Belastingdienst wel een economische activiteit’

Dit in het kader van het betoog van de inspecteur dat in de onderhavige zaak sprake is van ‘gelieerde verhoudingen’ op grond waarvan er volgens haar geen sprake zou zijn van een economische activiteit.

De stelling van belanghebbende komt er op neer dat hij betoogt dat bij verhuur door een DGA van een pand aan zijn vennootschap die ‘gelieerdheid’ (voor zover overigens relevant) net zo hard aanwezig is (zie ook betoog van belanghebbende in Pleitnotitie bladzijde 3, 8ste alinea). Dus daarom ziet belanghebbende het verschil niet met de verhuursituatie in de onderhavige zaak. Hieraan gaat het Gerechtshof volledig voorbij in zijn oordeel.

Het oordeel van het Gerechtshof is dan ook op alle fronten onbegrijpelijk. Het Gerechtshof had op basis van hetgeen belanghebbende heeft betoogd en ingebracht moeten oordelen dat de betwiste naheffingsaanslag op onjuiste gronden is opgelegd en dat de naheffingsaanslag derhalve moet worden vernietigd.

Nu het Gerechtshof al hetgeen belanghebbende heeft betoogd en ingebracht zonder nadere motivering niet in zijn oordeel heeft betrokken, heeft het Gerechtshof de betwiste naheffingsaanslag ten onrechte in stand gelaten.

Voor zover de aanslag al in stand had kunnen blijven, had het Gerechtshof ten minste de hierboven door belanghebbende aangehaalde zaken in zijn oordeel moeten betrekken. Nu het Gerechtshof dat niet heeft gedaan, is de uitspraak onvoldoende gemotiveerd en kan om die reden niet in stand blijven.

E)

Toelichting:

…Doordat het Gerechtshof weliswaar de duurzaamheid van de verhuuractiviteit (overweging 4.8 van zijn uitspraak) erkent, althans niet anderszins oordeelt, doch oordeelt dat dit onvoldoende is (overweging 4.8 van zijn uitspraak) om de verhuur door belanghebbende als economische activiteit aan te merken.

In overweging 4.8 overweegt het Gerechtshof dat:

‘De omstandigheden dat de onderhavige verhuur is aangegaan voor een periode van vijf jaren met de mogelijkheid van verlenging met telkens vijf jaren tegen betaling van een zekere huurprijs, zijn te dezen onvoldoende om de werkzaamheid van belanghebbende als economische activiteit aan te merken.’

Vaststaand feit is dat de verhuur duurzaam plaatsvindt, althans de inspecteur betwist de duurzaamheid niet; deze is niet in geschil. De inspecteur betwist de reële betekenis van de huurovereenkomst niet (bladzijde 4, eerste alinea, Procesverbaal zitting Gerechtshof). Nu dat het geval is had het Gerechtshof moeten oordelen dat de verhuur een economische activiteit is, waardoor belanghebbende als ondernemer is aan te merken als gevolg waarvan belanghebbende recht heeft op aftrek van voorbelasting. Het oordeel van het Gerechtshof is echter onbegrijpelijk. Hij had op basis van het vaststaande en niet in geschil zijnde feit van onderdeel 2.3 van zijn uitspraak alsmede blijkens zijn oordeel in overweging 4.8 dat sprake is van duurzaamheid moeten oordelen dat de betwiste naheffingsaanslag op onjuiste gronden is opgelegd en dat de aanslag derhalve moet worden vernietigd. Nu het Gerechtshof het vaststaande feit onder 2.3 van zijn eigen uitspraak zonder nadere motivering niet in zijn oordeel heeft betrokken, heeft het Gerechtshof de aanslag ten onrechte in stand gelaten.

Voor zover de aanslag al in stand had kunnen blijven, had het Gerechtshof tenminste het feit in onderdeel 2.3 van zijn oordeel moeten betrekken en/of had het Gerechtshof nader moeten motiveren waarom de door hem zelf in overweging 4.8 geconstateerde duurzaamheid niet duurzaam genoeg is of althans, waarom die niet voldoende is voor het in aanmerking nemen van een economische activiteit. Nu het Gerechtshof dat niet heeft gedaan, is de uitspraak onvoldoende gemotiveerd en kan deze om die reden niet in stand blijven.

F)

…Doordat het Gerechtshof voorbij gaat aan verschillende arresten en uitspraken waarnaar belanghebbende verwijst.

Toelichting:

Belanghebbende verwijst naar zijn beroepschrift onder:

—

Onderdeel 5.1.1.1, bladzijde 5, inzake HvJ EU Van Tiem, waaruit blijkt dat twee uitgangspunten van belang zijn, namelijk:

○

het beginsel van belastingneutraliteit dat alle economische activiteiten gelijk worden behandeld, en

○

Het begrip economische activiteiten ruim moet worden geïnterpreteerd.

—

Onderdeel 5.1.1.2, bladzijde 6, inzake de overwegingen van het HvJ EU in de zaak Lennartz

—

Onderdeel 5.1.1.4, bladzijde 9, inzake HvJ EU Heerma. Gelieerdheid doet niet ter zake. Feit is verder dat [C] niet gelieerd is met [D] Beheer BV.

—

Onderdeel 5.1.1.5, bladzijde 10, inzake de overwegingen van HvJ EU in de zaak Seeling.

—

Onderdeel 5.1.1.6, bladzijde 10, inzake de overwegingen van HvJ EU in de zaak Hundt-Esswein.;

—

Onderdeel 5.1.1.7, bladzijde 10, inzake de overwegingen van HvJ EU in de zaak Sandra Puffer.

—

Onderdeel 5.1.1.8, bladzijde 11, inzake de overwegingen van Rechtbank Breda, 17/11/2010, 09/3994 en Gerechtshof Den Bosch, 2/9/2011, nr. 10/00901. Rode draad in beide uitspraken is dat verhuur van een onzelfstandige werkruimte in een woning wordt aangemerkt als een bedrijfsmatige exploitatie in de zin van artikel 7, lid 2, onderdeel b Wet OB.

En naar zijn pleitnotitie onder:

—

‘Gelieerde verhoudingen’, bladzijde 3, alwaar staat vermeld:’

○

Gelieerdheid doet niets af aan de zelfstandigheid van [D] Beheer BV ten opzichte van belanghebbende.

○

[C] is niet gelieerd met [D] Beheer BV; zij heeft geen aandelen, is geen bestuurder, enzovoorts. Verder zijn [C] en [B] niet getrouwd met elkaar.

○

Die gelieerdheid staat bijvoorbeeld bij de verhuur van een bedrijfspand door een DGA aan zijn BV ook niet in de weg aan aftrek van voorbelasting met betrekking tot dat bedrijfspand. Qua gelieerdheid is die situatie niets anders dan in de onderhavige; in beide gevallen is er een DGA en een BV. Waarom is dat dan in het onderhavige geval voor de inspecteur dan toch anders? Verwezen wordt naar talloze jurisprudentie waaruit duidelijk wordt dat gelieerdheid niets af doet aan de vraag of er sprake is van een economische activiteit.

○

Via een ‘achterdeur’ betwist de inspecteur toch weer de niet meer in geschil zijnde zelfstandigheid, door de gelieerdheid met [D] Beheer BV relevant te achten in haar oordeel dat er geen sprake is van een economische activiteit.

—

‘Overige jurisprudentie’, bladzijde 4, alwaar belanghebbende nader in gaat op de arresten Hundt-Esswein en Sandra Puffer.;

—

‘Gerechtshof 's‑Hertogenbosch, 2 september 2011, 10/00901’, bladzijde 6. Waarom is dit arrest niet van toepassing op de onderhavige situatie? Of, anders gezegd: waarom maakt het feit dat er in genoemde uitspraak sprake was van een medewerker en van een verbod naar de echtgenote tot betreding van het verhuurde die situatie zo wezenlijk anders dan de situatie in de onderhavige zaak? Zo wezenlijk anders dat er in het ene geval wel sprake is van een economische activiteit en in het andere geval niet. Wat ik belangrijk vind is dat in de zaak die diende voor het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch is dat de inspecteur (ook al in de zaak die diende voor de Rechtbank Breda) dat er sprake was van de exploitatie van een onzelfstandig gedeelte van een zaak om er duurzaam opbrengst uit te krijgen.

Dan vind ik het getuigen van opportunisme dat de inspecteur in de onderhavige zaak een andere mening is toegedaan. Daarnaast vind ik van belang dat daar waar de inspecteur trachtte het realiteitsgehalte van de huurovereenkomst in twijfel te trekken in de zaak van Hof 's‑Hertogenbosch (waarin het Hof overigens niet mee ging), de inspecteur in de onderhavige zaak het realiteitsgehalte niet betwist!

En naar zijn aanvulling pleitnotitie, bladzijde 1, alwaar belanghebbende verwijst naar de uitspraak van Gerechtshof Amsterdam, 10 mei 2012 (publicatiedatum 7/11/2012), 11/00738. In deze uitspraak is, net als overigens in de uitspraak van Hof den Bosch van 2/9/2011, al niet eens in geschil dat eiser voor het verhuren van de kantoorruimte ondernemer is in de zin van artikel 7 Wet OB. Voor het overige zijn de feiten in die zaak niet wezenlijk anders dan zoals die voorliggen in de onderhavige zaak.

Op grond van vorenstaande is het oordeel van het Gerechtshof onbegrijpelijk. Het Gerechtshof had moeten oordelen dat de betwiste naheffingsaanslag op onjuiste gronden is opgelegd en dat de aanslag derhalve moet worden vernietigd. Nu het Gerechtshof vorenstaande zaken zonder nadere motivering niet in zijn oordeel heeft betrokken, heeft het Gerechtshof de betwiste naheffingsaanslag ten onrechte in stand gelaten.

Voor zover de aanslag al in stand had kunnen blijven, had het Gerechtshof ten minste de hierboven aangehaalde zaken in zijn oordeel moeten betrekken. Nu het Gerechtshof dat niet heeft gedaan, is de uitspraak onvoldoende gemotiveerd en kan om die reden niet in stand blijven.

G)

…Doordat het Gerechtshof voorbij gaat aan hetgeen belanghebbende stelt:

Op bladzijde 7 van het beroepschrift, alwaar onder ‘Bewijslastverdeling’ onder andere staat vermeld:

‘…Belanghebbende is van mening dat zij aan haar bewijslast heeft voldaan. Haar wilsverklaring is met objectieve gegevens onderbouwd. Die gegevens ansich staan niet ter discussie.’

En op bladzijde 8, alwaar staat vermeld:

‘Belanghebbende is van mening dat de Rechtbank haar een onevenredig zware, zo niet onmogelijke, bewijslast heeft opgelegd, welke vorm van ‘bewijslastoplegging’ niet wordt gesteund door wettelijke bepalingen en/of jurisprudentie van het Hof van Justitie… Wie stelt dient ook te bewijzen. Zo dient de inspecteur te bewijzen waarom er geen markt is voor de verhuur en waarom ruimtes in de woning in de regel niet aan willekeurige derden worden verhuurd. Belanghebbende is van mening dat de inspecteur vorenstaande nog niet heeft aangetoond. Belanghebbende stelt er alvast tegenover dat:

—

Uit het feit dat dergelijke kantoorruimtes worden verhuurd (alleen al in onze praktijk komen wij die situaties vaker tegen en er zijn in den lande de nodige procedures over aanhangig gemaakt) blijkt dat er wel degelijk een markt voor is. De inspecteur ontkent dit niet!

—

Het een gegeven van algemene bekendheid is dat kamers/onzelfstandige ruimten in woningen worden verhuurd aan willekeurige derden… Overal staan borden met ‘zimmer frei’. Verder worden in studentensteden talloze kamers verhuurd aan studenten… onzelfstandige ruimtes (gezamenlijk gebruik van sanitair/keuken etc.)… bed and breakfast is er vaak sprake van onzelfstandige ruimtes die worden verhuurd aan derden.’

en

Op bladzijde 1 van zijn Pleitnotitie onder ‘Bewijslastverdeling, alwaar staat vermeld:

‘Dan de bewijslast. Die mag niet te zwaar zijn voor belanghebbende, zoals o.a. blijkt uit Rompelman. Dat zou namelijk indruisen tegen het neutraliteitsbeginsel van de BTW. Op basis van objectieve gegevens dient bepaald te worden of aan de bewijslast, benodigd voor aftrek van BTW is voldaan. Het aftrekrecht is een fundamenteel recht voor een belastingplichtige. Daarbij past geen zware bewijslast voor de belastingplichtige (o.a. Ghent Coal Terminal, HVJ EU 15 januari 1998, nr C-37/95). Een zware bewijslast kan namelijk met zich meebrengen dat een belastingplichtige hier niet aan kan voldoen; de mogelijkheid bestaat dan dat de BTW als kostenpost bij hem achterblijft… Het is in de onderhavige zaak een objectief gegeven dat:…’

H)

…Doordat de inspecteur overigens geen ‘bezwaar’ heeft gemaakt tegen de Btw-afdracht wegens privégebruik (artikel 4 lid 2 wet OB) van de woning. Daarmee schendt de inspecteur het vertrouwensbeginsel.

I)

…Vanwege de uitspraak van Rechtbank Arnhem van 14 maart 2013, AWB 12/1843 en AWB 12/3008. Uit overweging 4.15 valt op te maken dat de Rechtbank van oordeel is dat zelfs zonder het bedingen van een vergoeding er toch sprake geweest zou kunnen zijn van een economische activiteit! In de onderhavige zaak ligt er een huurovereenkomst en is er sprake van een vergoeding! Dan is het apart te noemen dat diezelfde Rechtbank belanghebbende in een eerder stadium in het ongelijk heeft gesteld.

Conclusie

Op grond van al het vorengaande moge ik uw Raad in overweging geven, de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden, waarvan beroep in cassatie, te vernietigen, en zelf in de zaak te voorzien, althans om na vernietiging van de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, de zaak naar een (ander) Gerechtshof te verwijzen om alsnog overeenkomstig uw aanwijzingen tot juiste afdoening van de geschillen te komen.

Gegeven de conclusie verzoekt belanghebbende om een proceskostenvergoeding vast te stellen van totaal € 6.725,--, alsmede om vergoeding van alle betaalde griffierechten.

Voor de kosten van bezwaar is uitgegaan van 1 punt, vermenigvuldigd met factor 1,5 voor het gewicht van de zaak, maakt totaal 1,5 punt.

Voor de kosten van beroep en hoger beroep is uitgegaan van 5 punten voor de indiening van een beroepschrift, het indienen van een conclusie van repliek en het verschijnen ter zitting, vermenigvuldigd met factor 1,5 voor het gewicht van de zaak.

Voor de kosten van beroep in cassatie is —voorlopig— uitgegaan van 4 punten voor de indiening van een beroepschrift en een conclusie van repliek, vermenigvuldigd met factor 1,5 voor het gewicht van de zaak.

Dat maakt 13,5 punten vermenigvuldigd met € 472,--, is € 6.372,-- plus 1,5 × € 235, is € 353. Derhalve totaal € 6.372 + € 353 = € 6.725.

Ten einde zeker te zijn van een goede ontvangst, zend ik u deze aanvulling op het beroepschrift zowel per fax als in vijfvoud per gewone —aangetekende— post.

Ik voeg de uitspraak van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden inclusief het Procesverbaal bij. Ik ga er van uit dat u van het Gerechtshof alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft gekregen. Zo niet dan stel ik u deze graag ter beschikking.

Met de verschuldigde eerbied,

en hoogachting,

Uitspraak 06‑06‑2014

Inhoudsindicatie

Omzetbelasting; art. 7 en art. 11, lid 1, aanhef en letter b, onder 5°, Wet OB; art. 9 BTW-richtlijn 2006. Duurzaam tegen vergoeding aan een vennootschap ter beschikking stellen van een werkkamer in een aan de directeur-grootaandeelhouder van die vennootschap en zijn levenspartner toebehorend woonhuis.

Partij(en)

6 juni 2014

nr. 13/00982

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van Maatschap [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 5 februari 2013, nr. 12/00322, betreffende een naheffingsaanslag in de omzetbelasting.

1. Het geding in feitelijke instanties

Aan belanghebbende is over de periode 1 april 2010 tot en met 30 juni 2010 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd. De naheffingsaanslag is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd.

De Rechtbank te Arnhem (nrs. AWB 11/3149, 11/3152 en 11/3200) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

3. Beoordeling van de klachten

3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1.

Belanghebbende is een samenwerkingsverband van [B] (hierna: [B]) en [C] (hierna: [C]).

3.1.2.

Belanghebbende heeft een woning (hierna: de woning) laten bouwen waarvan de bouw is aangevangen in 2009. [B] en [C] hebben op 1 december 2010 hun intrek daarin genomen.

3.1.3.

[B] is directeur en grootaandeelhouder van [D] Beheer B.V. (hierna: [D] Beheer).

3.1.4.

Belanghebbende heeft met [D] Beheer een overeenkomst gesloten die inhoudt dat belanghebbende met ingang van 1 december 2010 voor een periode van vijf jaar, steeds met een verlenging van vijf jaar, aan [D] Beheer een in de woning gelegen ruimte (hierna: de werkkamer) tegen een vergoeding ter beschikking stelt voor gebruik als kantoor. De werkkamer wordt door [B] gebruikt in het kader van de werkzaamheden die hij verricht voor [D] Beheer.

3.1.5.

De werkkamer bevindt zich in de kelder van de woning en is voorzien van ramen. De werkkamer beschikt niet over eigen sanitaire voorzieningen of een keuken. De werkkamer is uitsluitend bereikbaar via de voordeur van de woning en een trap in de hal van de woning.

3.1.6.

Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van verhuur van de werkkamer aan [D] Beheer. Daarvan uitgaande heeft zij op de voet van artikel 11, lid 1, letter b, 5˚, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) met [D] Beheer gekozen voor belaste verhuur van de werkkamer. Bij haar aangiften omzetbelasting voor het tijdvak 1 juni 2009 tot en met 31 december 2009 en voor de periode van 1 januari 2010 tot en met juni 2010 heeft belanghebbende verzocht om teruggaaf van de omzetbelasting die haar ter zake van de bouw van de woning in rekening is gebracht. Het verzoek om teruggaaf voor de periode van 1 juni 2009 tot en met december 2009 en het verzoek voor het eerste kwartaal van 2010 zijn afgewezen. De voor het tweede kwartaal 2010 op verzoek verleende teruggaaf van omzetbelasting heeft de Inspecteur bij de onderhavige naheffingsaanslag teruggevorderd.

3.2.

Het Hof heeft onder verwijzing naar de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 26 september 1996, Renate Enkler, C-230/94, ECLI:EU:C:1996:352, V-N 1997, blz. 653, en van 13 december 2007, Franz Götz, C-408/06, ECLI:EU:C:2007:789, V-N 2008/3.21, geoordeeld dat de onderwerpelijke verhuuractiviteit geen economisch karakter heeft op de grond dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat voor een verhuuractiviteit als de onderhavige geen markt is. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat bij de verhuur van een ruimte van een woonhuis aan de eigen besloten vennootschap slechts sprake is van één gegadigde en dat daarom niet kan worden gezegd dat de prijs door vraag en aanbod tot stand is gekomen, hetgeen naar het oordeel van het Hof op grond van het hiervoor vermelde arrest Franz Götz, is vereist om een activiteit als een economische activiteit te kunnen aanmerken.

3.3.

De klachten richten zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de hiervoor in 3.2 vermelde oordelen van het Hof. De klachten betogen dat sprake is van verhuur en dat deze verhuur dient te worden aangemerkt als een economische activiteit.

3.4.1.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie heeft het in artikel 9 van BTW-richtlijn 2006 gedefinieerde begrip ‘economische activiteiten’ een ruime werkingssfeer, alsook een objectief karakter, in die zin dat de activiteit op zichzelf moet worden beschouwd, zonder acht te slaan op het oogmerk of het resultaat van de activiteit. Een activiteit wordt aldus in de regel als economisch beschouwd wanneer zij permanent wordt verricht en de verrichter daarvoor een vergoeding ontvangt.

Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt voorts dat indien een zaak naar haar aard zowel voor economische doeleinden als voor privédoeleinden kan worden gebruikt, alle exploitatieomstandigheden moeten worden onderzocht, teneinde uit te maken of deze werkelijk wordt gebruikt voor economische exploitatie, dat wil zeggen om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen (zie het hiervoor in 3.2 vermelde arrest Enkler, punt 27, HvJ 19 juli 2012, Ainārs Rēdlihs, C-263/11, ECLI:EU:C:2012:497, V-N 2012/51.19, punt 34, en HvJ 20 juni 2013, Thomas Fuchs, C-219/12, ECLI:EU:C:2013:413, V-N 2013/31.15, punt 20). In dit verband wordt mede verwezen naar hetgeen is overwogen in de arresten van de Hoge Raad van 4 oktober 2013, nr. 12/02177, ECLI:NL:HR:2013:782, BNB 2013/242, en nr. 12/03696, ECLI:NL:HR:2013:783, BNB 2013/243.

3.4.2.

Vast staat dat belanghebbende een ruimte voor ten minste vijf jaar aan [D] Beheer ter beschikking stelt als werkkamer voor haar directeur en dat belanghebbende als tegenprestatie daarvoor van [D] Beheer een vergoeding ontvangt. Uitgaande van de vaststelling van het Hof dat belanghebbende de onderhavige activiteit zelfstandig jegens [D] Beheer verricht, laat een en ander geen andere conclusie toe dan dat deze door belanghebbende jegens een derde verleende dienst, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, moet worden aangemerkt als een economische activiteit in de zin van artikel 9, lid 1, tweede alinea, van BTW- richtlijn 2006. De werkkamer wordt immers daadwerkelijk tegen overeengekomen vergoeding duurzaam ter beschikking gesteld aan en ter beschikking gehouden voor gebruik door [D] Beheer. Daarbij is niet van belang of de voorwaarden en omstandigheden waaronder belanghebbende de werkkamer ter beschikking stelt, kunnen worden aangemerkt als verhuur in de zin van de Wet of BTW-richtlijn 2006, dan wel vergelijkbaar zijn met verhuur van ruimten aan studenten of toeristen.

Voorts kan de omstandigheid dat belanghebbende enkel bereid is de woning (gedeeltelijk) duurzaam tegen vergoeding ter beschikking te stellen aan één bepaalde (rechts)persoon, niet afdoen aan de conclusie dat sprake is van een economische activiteit in de zin van artikel 9, lid 1, van BTW-richtlijn 2006 en dat de woning (in zoverre) daadwerkelijk wordt geëxploiteerd om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen in de zin van deze bepaling. In dit geval is – anders dan het geval was in het hiervoor in 3.2 vermelde arrest Franz Götz – geen sprake van het verrichten van diensten door een publiekrechtelijk of openbaar lichaam, in welk geval teneinde te bepalen of sprake is van overheidshandelen van belang zou kunnen zijn of voor de handelingen een reële markt bestaat, waarbij de prijs voor de handelingen wordt vastgesteld op basis van vraag en aanbod.

’s Hofs oordeel geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De klachten slagen in zoverre.

3.5.

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen, kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. De klachten behoeven voor het overige geen behandeling. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie en de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof en van het geding voor de Rechtbank en in verband met de behandeling van het bezwaar.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, de uitspraak van de Rechtbank alsmede de uitspraak van de Inspecteur,

vernietigt de naheffingsaanslag,

gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 478, en gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende vergoedt het bij het Hof betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor het Hof ten bedrage van € 466 en het bij de Rechtbank betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor de Rechtbank ten bedrage van € 302, derhalve in totaal € 1246,

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 974 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en

veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 974 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand en in de kosten van het geding voor de Rechtbank aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 974 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand en in de kosten in verband met de behandeling van het bezwaar aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 243 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet en E.N. Punt, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2014.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.