Rb. Arnhem, 16-05-2012, nr. 208812

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

ABB c.s. vordert op grond van art. 843a Rv. Tennet c.s. te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag dat TennetT c.s. in gebreke mocht blijven, afschrift dan wel inzage te verschaffen in de volgende bescheiden:

ABB c.s. heeft in haar antwoordakte verzocht haar eis te wijzigen. De wijziging bestaat eruit TenneT c.s. te bevelen om:

ABB c.s. onderbouwt haar vordering als volgt. Zij stelt dat zij bepaalde bescheiden van TenneT c.s. nodig heeft om haar verweer inhoudelijk te kunnen onderbouwen. Zij baseert zich daarbij op het bepaalde in art. 843a Rv. ABB c.s. stelt dat zij een rechtmatig belang heeft bij haar vorderingen.

TenneT c.s. voert verweer, waarop hierna wordt ingegaan.

De rechtbank stelt bij de beoordeling voorop dat artikel 843a Rv. niet voorziet in een onbeperkt recht op inzage van bescheiden jegens degene die deze te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, maar dat deze bepaling het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden afhankelijk stelt van enkele cumulatieve vereisten. Ingevolge lid 1 van genoemd artikel moet de eiser in elk geval een rechtmatig belang hebben bij de inzage, het afschrift of het uittreksel en moet hij inzage, afschrift of een uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarbij hij of zijn rechtsvoorganger partij is; daaronder valt mede een rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad.

Het ligt op de weg van de partij die exhibitie verlangt om aannemelijk te maken dat de verwezenlijking en handhaving van het materiële recht de gevraagde exhibitie verlangt. Artikel 843a Rv. heeft betrekking op de situatie dat een schriftelijk bewijsmiddel aan een partij in beginsel bekend is, maar niet in haar bezit. In dat geval bestaat een bijzondere exhibitieplicht.

TenneT c.s. heeft bij antwoordconclusie als productie 18 een groot aantal documenten in het geding gebracht. Zij voert aan dat dit alle stukken zijn, die zij in het kader van haar onderzoek naar mogelijk relevante stukken ten aanzien van de vordering jegens ABB c.s. heeft gevonden. Meer of andere stukken zijn niet (meer) in haar bezit. Sep hanteerde tot eind 1995 een archiefsysteem waarbij bepaalde documenten werden ingescand en op beeldplaten werden opgeslagen. Dit systeem is door Sep na november 1995 niet meer actief gebruikt. Na 1995 zijn de verschillende afdelingen binnen Sep zelf verantwoordelijk gemaakt voor de archivering. De beeldplaten van het oude archiveringssysteem zijn in 2005 vernietigd, aldus TenneT c.s.

TenneT c.s. stelt bij de verschillende afdelingen te zijn nagegaan of deze de door ABB c.s. gevraagde bescheiden in hun archief hadden. De bescheiden die uit dit onderzoek naar voren zijn gekomen zijn door TenneT c.s. in het geding gebracht. TenneT c.s. onderbouwt deze stellingen met een verklaring van de archiefbeheerder van TenneT/Sep, de heer [betrokkene1].

In haar reactie op deze stellingen van TenneT c.s. stelt ABB c.s. - samengevat - dat TenneT c.s. onvoldoende moeite heeft gedaan om de gevraagde stukken boven water te krijgen en onvoldoende onderbouwd heeft weersproken dat zij over de gevraagde documenten beschikt. Zij wijst daarbij op verschillende uitspraken van de rechtbank Amsterdam, waarin wordt overwogen dat op degene van wie stukken worden gevorderd een vergaande verplichting rust om die stukken te vinden.

De rechtbank is van oordeel dat TenneT c.s. voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat meer stukken dan zij thans in het geding heeft gebracht niet meer voorhanden zijn. Nu een wettelijke bewaarplicht geldt van 7 jaar is dat ook niet vreemd. De gevraagde stukken dateren immers vrijwel allemaal van voor 2005. Het grootste deel dateert zelfs van voor 1998. Dat is inmiddels 7 respectievelijk 14 jaar geleden. ABB c.s. heeft stukken uit die tijd, die zij deels zelf ook in haar bezit heeft gehad, inmiddels ook niet meer voorhanden. De onderbouwing die TenneT c.s. geeft voor het niet langer voorhanden zijn van de stukken heeft zij naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk gemaakt door overlegging van de verklaring van de archiefbeheerder. Dat deze bescheiden zich bij een derde zouden bevinden en aldaar zouden moeten worden opgevraagd door TenneT c.s., zoals ABB c.s. nog stelt, is door ABB c.s. niet onderbouwd. Dit wordt gepasseerd.

TenneT c.s. heeft nog aangevoerd dat zij ten tijde van het indienen van de conclusie van antwoord nog steeds aan het onderzoeken was of bescheiden voorhanden konden komen en dat zij – indien dat het geval zou zijn – deze binnen vier weken na het nemen van deze conclusie aan ABB c.s. zou doen toekomen. De rechtbank constateert dat dat verdere onderzoek niets heeft opgeleverd, nu geen nadere stukken zijn toegezonden aan de rechtbank of ABB c.s. Dat TenneT c.s. nog aanvullend onderzoek heeft verricht doet niet af aan hetgeen hiervoor is overwogen, omdat daarmee nog niet aannemelijk is geworden dat zij wel zou beschikken over meer bescheiden dan zij thans in het geding heeft gebracht.

Met betrekking tot de bescheiden die zien op de bekendheid van TenneT c.s. met het onderzoek van de Europese Commissie sinds 13 mei 2004 is door TenneT c.s. eveneens gemotiveerd bestreden dat deze bij haar voorhanden zijn en is door TenneT c.s. in voldoende mate onderzoek verricht door haar archiefbeheerder. Daarnaast merkt TenneT c.s. ten aanzien van deze bescheiden terecht op dat niet gezegd kan worden dat dit ‘bepaalde bescheiden’ betreft, als bedoeld in art. 843a Rv.

De rechtbank is overigens van oordeel dat de documenten in categorie B niet voldoen aan het criterium ‘bepaalde bescheiden’ en dat de vordering van art. 843a Rv. niet is bedoeld om tijdens een reeds aanhangig geding de bewijslevering naar voren te halen.

Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank het gevorderde zal afwijzen.

Hetgeen onder r.ov. 3.5. is overwogen geldt ook met betrekking tot de overige grondslagen waarop ABB c.s. haar vordering subsidiair baseert.

Ten aanzien van de eiswijziging van ABB c.s. overweegt de rechtbank dat deze gewijzigde eis geen vordering in de zin van art. 843a Rv. betreft. De gewijzigde eis betreft het opdragen van bewijs aan TenneT c.s. De rechtbank ziet geen aanleiding daartoe over te gaan, nu TenneT c.s. haar stellingen reeds voldoende heeft onderbouwd in het licht van de betwisting daarvan. De rechtbank passeert deze eiswijziging dan ook, nu deze niet valt binnen het bestek van art. 843a Rv.

Nu TenneT c.s. - voor zover mogelijk - aan het gevorderde heeft voldaan en zich daarmee de facto met betrekking tot de kern van de vordering heeft gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank, en de vordering van ABB c.s. verder zal worden afgewezen, ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten te compenseren, in die zin dat partijen de eigen kosten dragen.

De rechtbank ziet geen aanleiding om, in afwijking van art. 337 Rv., hoger beroep open te stellen tegen dit vonnis.

De hoofdzaak zal voor het nemen van een conclusie van antwoord op de rol worden geplaatst.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De rechtbank

in het incident

wijst het gevorderde af,

compenseert de kosten, in die zin dat partijen de eigen kosten dragen,

in de hoofdzaak

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 20 juni 2012 voor conclusie van antwoord.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Bokx-Boom, mr. N.W. Huijgen en mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2012.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

TenneT is beheerder van het landelijk hoogspanningset. Saranne is, onder meer, eigenaar van het landelijk hoogspanningsnet.

Op 30 maart 1993 is tussen de N.V. Samenwerkende elektriciteitsbedrijven (Sep) enerzijds en ABB Transport en Distributie B.V. (ABB T&D) anderzijds een overeenkomst gesloten, op grond waarvan ABB T&D aan Sep apparatuur heeft geleverd voor een schakelstation van Sep (hierna: ‘de overeenkomst’). Het betrof zogeheten gasgeïsoleerd schakelmateriaal (GGS). ABB T&D is de rechtsvoorgangster van ABB B.V. (gedaagde sub 1). ABB Ltd. staat aan het hoofd van de ABB groep, die onder meer bestaat uit dochterondernemingen ABB B.V. en ABB Holdings B.V.

Op de overeenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing verklaard. In een set algemene voorwaarden, die door TenneT c.s. in het geding is gebracht, is bepaald dat alle geschillen, voortvloeiende uit of verband houdende met de opdracht, aanhangig zullen worden gemaakt bij de rechtbank in Arnhem.

De overeenkomst is uitgevoerd.

In een beschikking van de Europese Commissie van 24 januari 2007 is vastgesteld dat ABB B.V. en ABB Ltd. art. 81 van het EG Verdrag, dat mededingingsbeperkende afspraken verbiedt, hebben overtreden. In deze beschikking schrijft de Europese Commissie dat het kartel bestond van 15 april 1988 tot 11 mei 2004.

TenneT c.s. heeft bij brief van 24 juni 2010 gedaagden sub 1 tot en met 4 aansprakelijk gesteld voor de door haar als gevolg van de mededingingsbeperkende afspraken geleden schade en aanspraak gemaakt op schadevergoeding, door haar begroot op € 29.725.227,00.

ABB c.s. vordert dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart. Daarnaast verzoekt zij tussentijds hoger beroep open te stellen tegen het vonnis in incident en de zaak aan te houden in verband met het lopende hoger beroep tegen de beslissing van de Europese Commissie. Zij legt daaraan, kort gezegd, onder meer het volgende ten grondslag.

Ten aanzien van de vordering gegrond op de overeenkomst stelt ABB c.s. het volgende. Aan het forumkeuzebeding, dat is opgenomen in de overgelegde algemene voorwaarden, kan TenneT c.s. geen rechten ontlenen omdat de overeenkomst is gesloten met Sep en niet met TenneT c.s. en de rechten en plichten uit die overeenkomst ook niet zijn overgedragen aan TenneT c.s. Daarbij is volgens ABB c.s. van belang dat de overeenkomst al was uitgevoerd ten tijde van de oprichting van TenneT en Saranne. Verder stelt ABB c.s. dat gedaagden 2 en 3 evenmin partij waren bij deze overeenkomst en een forumkeuze niet jegens deze gedaagden werkt, omdat ten aanzien van deze partijen geldt dat geen sprake was van wilsovereenstemming. Voorts is de forumkeuze ten aanzien van gedaagden 2 en 3 ook niet schriftelijk vastgelegd. Verder stelt ABB c.s. dat TenneT c.s. in de dagvaarding niets stelt over de verwijten die zij ABB Holdings B.V. zou maken.

Indien het forumkeuzebeding ABB B.V. wel zou kunnen worden tegengeworpen, dan verzet ABB c.s. zich tegen een gevoegde behandeling van de zaken tegen de verschillende gedaagden. Immers, zo stelt ABB c.s., de grondslagen van de vorderingen zijn jegens ieder van de gedaagden verschillend en daarom kunnen geen tegenstrijdige beslissingen worden gegeven in de zin van art. 6 van het Verdrag van Lugano (‘het Verdrag’) en 107 Rv. Om die reden is onvoldoende samenhang tussen de zaken tegen de verschillende gedaagden en geen reden om deze gezamenlijk door de rechtbank in Arnhem te behandelen.

ABB c.s. bepleit een behandeling van de zaak tegen ABB Ltd door de rechter in Zwitserland, tegen ABB B.V. door de rechter in Rotterdam en tegen ABB Holdings door de rechter in Amsterdam.

Ten aanzien van de vordering die is gegrond op onrechtmatig handelen stelt ABB c.s. zich op het standpunt dat art. 5 lid 3 van het Verdrag moet leiden tot onbevoegdheid van deze rechtbank. Het ‘handlungsort’ en het ‘erfolgsort’ zijn niet in Nederland gelegen, zodat de rechtbank in Arnhem niet bevoegd is. Het handlungsort is volgens ABB c.s.. het land van waaruit de onrechtmatige daad werd aangestuurd of gecoördineerd. Dat land was in dit geval niet Nederland, maar Zwisterland. Het erfolgsort is volgens ABB c.s. de markt waar de gevolgen van het kartel zich hebben voorgedaan. Volgens ABB c.s. is dat niet de Nederlandse markt, nu de Europese Commissie in haar beschikking de Nederlandse markt niet noemt en ook zwijgt over de betrokkenheid van Nederlandse ABB vennootschappen. Het erfolgsort kan in dit geval volgens ABB c.s. niet op zichzelf bepalend zijn voor de vraag welke rechtbank bevoegd is, gelet op de uitspraak van het Hof van Justitie EU in de zaak Besix (19 februari 2002, LJN: BF8251).

Verder verzoekt ABB c.s. aanhouding van de zaak, tot in hoger beroep onherroepelijk is beslist. Zij beroept zich daarbij op het Masterfoods arrest van het Hof van Justitie EU (14 december 2000, LJN: AD4228), waarin is overwogen dat de gemeenschapstrouw van lidstaten ertoe moet leiden dat de beslissing van een nationale rechter moet worden aangehouden indien deze afhangt van de geldigheid van een beschikking van de Europese Commissie en tegen die beslissing nog een procedure tot nietigverklaring loopt. Ten slotte verzoekt ABB c.s. om tussentijds hoger beroep open te stellen van dit vonnis.

TenneT c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De Europese Commissie heeft vastgesteld dat ABB Ltd. de mededingingsregels uit (thans) art. 101 van het Verdrag betreffende de werking van de EU heeft geschonden. Uit de door partijen ingenomen stellingen en de door hen overgelegde stukken blijkt voldoende dat de mededingingsbeperkende gedragingen in Nederland zijn uitgevoerd. Immers, de mededingingsbeperkende afspraken waren volgens de Europese Commissie van kracht ten tijde van het sluiten van de overeenkomst in 1993. De overeenkomst, waarin de prijzen voor het GGS zijn overeengekomen, is in Nederland gesloten en de overeenkomst is daar ook uitgevoerd door de zaken te leveren. Daarmee is de Nederlandse rechtssfeer geraakt en bestaat een hechte band tussen het geschil en Nederland. Dit is relevant bij de verdere beoordeling, gelet op het feit dat dit een van de uitgangspunten is van het internationaal bevoegdheidsrecht.

In de dagvaarding en ook ter gelegenheid van het pleidooi is door TenneT c.s. gesteld dat de grondslag van de vorderingen bestaat uit de schending van het Europese mededingingsrecht en de daaruit voortvloeiende rechtsbescherming, die door de nationale rechter moet worden gewaarborgd. Door TenneT c.s. wordt in de dagvaarding een aantal grondslagen voor haar vordering genoemd, namelijk onrechtmatige daad, nietigheid van de overeenkomst, wanprestatie en ongerechtvaardigde verrijking. De primaire en meest voor de hand liggende grondslag is in dit geval onrechtmatige daad. Het handelen van ABB Ltd. in strijd met het Europese gemeenschapsrecht – als daarvan sprake is - kwalificeert immers als onrechtmatig handelen in de zin van art. 6:162 BW. Of dat tevens een tekortkoming in de nakoming oplevert is een vraag die in een later stadium mogelijk dient te worden beoordeeld.

De rechtbank zal daarom eerst beoordelen of zij op grond van de grondslag onrechtmatige daad bevoegd is.

Voor de beantwoording van die vraag is, ten aanzien van ABB Ltd., art. 5 lid 3 van het Verdrag bepalend. Immers, ABB Ltd. is een partij die in Zwitserland is gevestigd, zodat naar internationaal recht beoordeeld dient te worden of deze rechtbank ten aanzien van ABB Ltd. rechtsmacht toekomt.

Art. 5 lid 3 van het Verdrag bepaalt dat de verweerder, die zijn woonplaats heeft op het grondgebied van een verdragsluitende Staat, ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad in een andere verdragsluitende Staat kan worden opgeroepen voor het gerecht van ‘de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’. In het Kalimijnenarrest van 30 november 1976 heeft het Hof van Justitie EU beslist dat, ingeval de plaats waar zich een feit heeft voorgedaan dat aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad kan meebrengen en de plaats waar door dit feit schade is ontstaan, niet samenvallen, de uitdrukking ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’ aldus moet worden verstaan dat zowel de plaats waar de schade is ingetreden, als de plaats van de veroorzakende gebeurtenis is bedoeld. Daaruit volgt, zo heeft het Hof van Justitie voorts beslist, dat de verweerder ter keuze van de verzoeker kan worden opgeroepen voor de rechter hetzij van de plaats waar de schade is ingetreden, hetzij van de plaats van de veroorzakende gebeurtenis die aan de schade ten grondslag ligt(zie o.m. AG Strikwerda bij Hoge Raad 7 december 2001, LJN: AD3965). Deze rechtspraak kan eveneens als leidraad worden genomen voor de uitleg van art. 5 lid 3 van het Verdrag, nu de inhoud en strekking daarvan gelijk is aan art. 5 lid 3 EEX-Vo.

In dit geval is sprake van een situatie waarbij zowel het schadetoebrengende feit als de schade zich heeft voorgedaan in Nederland en wel in Arnhem. Immers, de overeenkomst waarin de – naar stellingen van TenneT c.s. te hoge – prijzen zijn overeengekomen is in Arnhem getekend. De schade waarvan TenneT c.s. vergoeding vordert heeft zich vervolgens eveneens in Arnhem voorgedaan, nu zowel Saranne als TenneT in Arnhem zijn gevestigd.

Dat het erfolgsort geen rechtsmacht kan scheppen, geldt slechts in het geval het schadetoebrengende feit en de schade zich op verschillende plaatsen voordoen, zoals in het Marinari-arrest van het Hof van Justitie EU het geval was. Daarvan is hier geen sprake. Het schadetoebrengende feit is volgens de stellingen van TenneT c.s. in dit geval het berekenen van te hoge prijzen aan (rechtsvoorgangsters van) TenneT en Saranne en niet (direct) de overtreding van de mededingingsbepalingen uit het EG Verdrag.

Hetgeen hiervoor is overwogen betreft in het bijzonder partij ABB B.V., die de overeenkomst is aangegaan en heeft uitgevoerd. De vraag of juist is dat ABB B.V. hierbij onrechtmatig heeft gehandeld - ABB B.V. was immers geen geadresseerde van de beschikking - en de vraag of TenneT c.s. met betrekking tot de schadevergoeding in de rechten is getreden van Sep, kunnen in dit incident onbeantwoord blijven. Dit zal moeten worden onderzocht in de hoofdzaak. Volgens vaste jurisprudentie moeten de niet op een forumkeuze gebaseerde rechtsmacht en bevoegdheid van de rechter worden beoordeeld op basis van de stellingen in de dagvaarding en de hypothese dat die stellingen juist zijn, om het daarvoor beoogde rechtsgevolg te kunnen dragen. Dit betekent dat de exceptie van onbevoegdheid faalt ten aanzien van ABB B.V. en dat de rechtbank Arnhem bevoegd is om de tegen ABB B.V. ingestelde vorderingen te behandelen.

De vraag of de overige gedaagden hiervoor eveneens aansprakelijk kunnen worden gehouden moet worden beoordeeld op grond van het zelfde feitencomplex en dezelfde rechtsvraag. Om tegenstrijdige beslissingen te voorkomen is het daarom aangewezen dat deze vraag door dezelfde rechter wordt beoordeeld, gelet op het bepaalde in art. 6 van het Verdrag en art. 107 Rv. Daarbij geldt nog dat hetgeen ABB c.s. voorstaat, namelijk een behandeling van deze zaak door rechters in Amsterdam, Rotterdam en Zwitserland bezwaarlijk kan worden gezien als efficiënt en doelmatig en tegenstrijdige beslissingen in de hand kan werken. Dat de vorderingen jegens elke gedaagde op een andere grondslag berusten doet aan het voorgaande niet af, nu het gaat om hetzelfde feitencomplex en dezelfde rechtsvraag. De rechtbank wijst daarbij onder meer op het arrest van het Hof van Justitie EU van 11 oktober 2007, LJN: BC0247 (Freeport/Arnoldsen), waaruit volgt dat het feit dat de tegen meerdere verweerders gerichte vorderingen een verschillende rechtsgrondslag hebben, op zichzelf niet aan de toepassing van art. 6 van de EEX-Vo in de weg staat. Overigens doet TenneT c.s. jegens iedere gedaagde een beroep op onrechtmatig handelen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de vorderingen jegens alle gedaagden in dezelfde procedure voor deze rechtbank dienen te worden beslecht.

Uit het voorgaande volgt de conclusie dat de rechtbank zich bevoegd acht van het geschil kennis te nemen en dat de incidentele vordering van ABB c.s. zal worden afgewezen.

Ten aanzien van het verzoek om aanhouding overweegt de rechtbank dat daarvoor geen aanleiding bestaat. De verwachting is dat de procedure in hoger beroep bij het Hof van Justitie EU geruime tijd in beslag zal nemen. Op dit moment bestaat dan ook onvoldoende aanleiding de procedure aan te houden. Tegen de tijd dat dit geding in staat van wijzen komt, kan opnieuw worden bekeken of aanhouding noodzakelijk en wenselijk is. Overigens ligt dat niet voor de hand nu ABB c.s. zelf geen hoger beroep bij het Hof van Justitie EU heeft ingesteld.

Het verzoek om tussentijds hoger beroep open te stellen tegen dit vonnis stuit jegens ABB B.V. af op het bepaalde in art. 110 lid 3 Rv. Ten aanzien van de overige gedaagden overweegt de rechtbank dat Europeesrechtelijke regels het openstellen van tussentijds hoger beroep niet verlangen. Nu de rechtbank rechtsmacht aanneemt, heeft art. 337 lid 2 Rv. in dit geding te gelden. De rechtbank ziet in het (ongemotiveerde) verzoek tussentijds hoger beroep in te stellen geen aanleiding af te wijken van de hoofdregel van art. 337 lid 2 Rv.

De beslissing omtrent de proceskosten wordt aangehouden totdat in de hoofdzaak wordt beslist.

De rechtbank

in het incident

wijst het gevorderde af,

houdt de beslissing omtrent de kosten van het incident aan,

in de hoofdzaak

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 7 december 2011 voor conclusie van antwoord.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Bokx-Boom, mr. N.W. Huijgen en mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2011.