HR, 06-01-1998, nr. 106.619

L.D.

Nr. 106.619

Zitting 6 januari 1998

Mr Machielse

Conclusie inzake:

[verdachte]

Edelhoogachtbaar College,

1. Verzoekster is door het hof te ’s-Gravenhage, wegens het een ander uit winstbejag behulpzaam zijn met het verblijf in Nederland, terwijl hij weet dat dat verblijf wederrechtelijk is, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 9 maanden, waarvan 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar.

2. Namens verzoekster heeft mr G.P. Hamer, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat art. 197a Sr niet is bedoeld om het bemiddelen bij schijnhuwelijken strafrechtelijk te vervolgen. Volgens het middel is dit artikel alleen bedoeld voor mensensmokkel. Nu de wetgever heeft aangegeven in de wetsgeschiedenis dat het bemiddelen bij schijnhuwelijken te zijner tijd in een aparte regeling zal worden strafbaar gesteld, had het hof dit feit niet mogen kwalificeren als overtreding van art. 197a Sr.

4. De telastelegging in deze zaak is geheel toegespitst op de delictsomschrijving van art. 197a Sr. De feitelijke omschrijving van de wijze waarop de verdachte iemand behulpzaam is geweest bij zijn/haar (wederrechtelijk) verblijf in Nederland, is het zoeken van een partner waarmee de betrokkene een schijnhuwelijk kon aangaan. Het hof heeft het telastegelegde bewezenverklaard en gekwalificeerd als de overtreding van art. 197a Sr. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

5. Art. 197a Sr is ingevoegd in 1993 als gevolg van art. 27 van de Uitvoeringsovereenkomst van het accoord van Schengen betreffende de geleidelijke afschaffing van de controles aan de gemeenschappelijke grenzen. Art. 27 legt aan de staten de verplichting op te voorzien in passende sancties tegen ieder die een vreemdeling uit winstbejag helpt of poogt te helpen het grondgebied van een der Schengenlanden binnen te komen of daar te verblijven in strijd met de wetgeving van dat land. Art. 197a stelt strafbaar het bemiddelen bij wederrechtelijke toegangsverschaffing uit winstbejag1.. Maar de inhoud van art. 197a Sr is in twee delen te ontleden. Enerzijds het behulpzaam zijn bij het toegang verschaffen, anderzijds het behulpzaam zijn bij het verblijven binnen Nederland of een Schengenland, zonder dat op die toegang of dat verblijf enig recht bestaat2.. Vaak zullen beide soorten verboden handelingen met elkaar in onderling verband worden begaan; een vreemdeling wordt binnengeloodst, er wordt een verblijfplaats voor hem geregeld, valse papieren zullen worden verschaft etc. Noodzakelijk is dat echter niet. Beide soorten handelingen kunnen los van elkaar worden begaan door verschillende organisaties of personen. De een kan de vreemdeling het land insmokkelen, de ander kan zich daarna over de vreemdeling ‘’ontfermen’’ zonder dat er sprake is van een afstemming van beide activiteiten. Ook kan zich aan het misdrijf van art. 197a Sr schuldig maken degeen die uit winstbejag het illegaal verblijf bevordert van een vreemdeling die op eigen kracht het land illegaal is binnengekomen. In de nota naar aanleiding van het eindverslag is immers te lezen dat het bestanddeel ‘’uit winstbejag’’ onmisbaar is omdat anders personen of organisaties die uit ideële motieven behulpzaam zijn bij het verblijf hier te lande ook onder de strafbaarstelling zouden vallen. Te denken is aan kerkelijke en charitatieve instellingen die illegalen opvangen3.. Het ‘’behulpzaam zijn’’ in art. 197a Sr moet worden uitgelegd in de zin van art. 48 Sr4.. Als het illegaal in een Schengenland verblijven een misdrijf zou zijn zou art. 197a Sr overbodig zijn, omdat dan degeen die het illegaal verblijf bevordert als gewone medeplichtige gestraft zou kunnen worden. Naar mijn mening zou in dat geval ook degeen die een ‘’schijnhuwelijk’’ arrangeert als medeplichtige kunnen worden gestraft. Deze bemiddelaar bevordert dat de vreemdeling op een valse titel in Nederland een verblijfsstatus verwerft en onder dat mom zijn verblijf kan continueren. Het illegaal verblijf wordt zo gecamoefleerd door een huwelijk dat achteraf nietig kan worden verklaard omdat het enkel is gesloten om toegang tot Nederland te krijgen. Door een schijnhuwelijk te sluiten wordt een verblijf in Nederland niet legaal. Er is en blijft sprake van een wederrechtelijk verblijf. Als het handelen van verzoekster zou vallen binnen de omschrijving der medeplichtigheid van art. 48 Sr, en dat is volgens mij het geval, staat het ook vast dat art. 197a Sr van toepassing is. Dat er plannen hebben bestaan om het bemiddelen bij het aangaan van een schijnhuwelijk strafbaar te stellen is juist. Daaruit kan worden afgeleid dat volgens de minister van justitie behoefte bestond aan een strafbepaling die het misbruik maken van een familierechtelijk instituut als het huwelijk zou tegengaan. Maar niet kan daaruit worden afgeleid dat het uit winstbejag verschaffen van een verblijfstitel op de wijze als hier is bewezenverklaard niet reeds strafbaar zou zijn. Het subsidiaire bezwaar van het middel faalt omdat het antwoord op het ter terechtzitting voorgedragen betoog, voorzover in de toelichting op het middel herhaald, in de bewijsconstructie door het hof is weerlegd. Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen valt af te leiden dat verzoekster fors is betaald voor haar bemiddeling en het hof heeft aan het winstbejag nog een afzonderlijke overweging gewijd in antwoord op een gevoerd verweer. In zoverre mist het middel feitelijke grondslag. De klacht onder 40 ziet over het hoofd dat het hof in de betwiste overweging niet spreekt van het doel van het schijnhuwelijk, maar van het doel van verzoekster. Wat de steller van het middel opmerkt over het doel van het vreemdelingenbeleid (nr. 42) ziet eraan voorbij dat een illegale status in een legale kan worden omgezet als er sprake is van een huwelijk dat niet uitsluitend wordt gesloten om een legaal verblijf in Nederland mogelijk te maken. En doelstelling van het vreemdelingenbeleid is onder meer het weren van vreemdelingen die geen verblijfstitel hebben of met een valse verblijfstitel — bijvoorbeeld door een schijnhuwelijk verkregen — schermen.

Het middel faalt dan ook.

6. Het tweede middel richt zich ook tegen de bewezenverklaring. Het hof had volgens het middel niet bewezen kunnen verklaren dat verzoekster de betrokkenen behulpzaam is geweest bij het verblijven in Nederland, omdat de betrokkenen allemaal al in Nederland verbleven.

7. Behulpzaam zijn bij het wederrechtelijk in Nederland verblijven omvat ook het treffen van voorzieningen die de strekking hebben dat verblijf in Nederland onopgemerkt te doen voortduren. Dat de anderen al in Nederland verbleven op het moment dat verzoekster werd ingeschakeld doet daaraan niet af. Uit de hierboven gereleveerde passage uit de nota naar aanleiding van het eindverslag waarin wordt verwezen naar de bemoeienis van kerkelijke en charitatieve instellingen met de opvang van illegalen valt reeds op te maken dat zulk handelen onder het ‘’behulpzaam zijn bij het wederrechtelijk verblijven’’ wordt gerekend, zij het dat degeen die niet uit winstbejag maar uit ideële motieven handelt niet strafbaar is. Voorts wijst de steller van het middel op het onderscheid tussen direkte en indirekte medeplichtigheid dat door het hof niet zou zijn gerespecteerd. ‘’Behulpzaam zijn’’ slaat volgens de toelichting op het middel enkel op de gelijktijdige medeplichtigheid, terwijl het bemiddelen voor een schijnhuwelijk een handeling betreft die aan het andere handelen voorafgaat. Het zelf niet strafbare handelen dat door de ‘’medeplichtige’’ in dit geval wordt bevorderd, strekt zich over een bepaalde periode uit. De bevordering zou er in hebben bestaan dat dat verblijf wordt verlengd of dat het illegale karakter ervan wordt verdoezeld. Ik trek een vergelijking met art. 197 Sr. Degeen die een ongewenst verklaarde vreemdeling valse papieren verschaft, maakt zich schuldig aan medeplichtigheid aan het misdrijf van art. 197 Sr. Het misdrijf zélf bestaat in het wederrechtelijk verblijf. De bevordering van dat verblijf, dat zich over een periode uitstrekt kan als direkte medeplichtigheid worden geduid én als indirekte. Er is sprake van een bevordering van voortzetting van dat verblijf in de toekomst, maar ook van een ondersteuning van het verblijf op het moment dat de medeplichtige zijn assistentie verleent. Ik merk voorts op dat in de rechtspraak ook direkte medeplichtigheid is aangenomen in gevallen waarin er niet van een voortdurend misdrijf sprake was en waarin de bijdrage van de medeplichtige dóórliep van vóór het misdrijf tot tijdens het misdrijf. Zo een bevordering van het misdrijf, die (deels) voor dat misdrijf plaatsvond, is ook wel als ‘’behulpzaam zijn’’ aangemerkt5.. Kortom wat door verzoeksters handelen werd bevorderd was al aan de gang toen zij zich inschakelde en het hof heeft daarom aan het ‘’behulpzaam zijn’’ geen verkeerde uitleg gegeven.

Het middel is ongegrond.

8. Het derde middel klaagt dat uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat verzoekster wist dat [betrokkene 2] (feit 2) illegaal in Nederland verbleef.

9. Uit bewijsmiddel 6 blijkt dat verzoekster [betrokkene 5] , van wie zij wist dat hij de Nederlandse nationaliteit had, heeft benaderd voor een schijnhuwelijk met [betrokkene 2] en dat die [betrokkene 2] met hem trouwde omdat zij een verblijfsstatus in Nederland wilde krijgen. Hieruit heeft het hof kennelijk afgeleid dat verzoekster wist dat [betrokkene 2] illegaal was. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, mede gelet op het feit dat aannemelijk is geworden dat verzoekster vaker schijnhuwelijken regelde, met als doel illegalen een verblijfstitel te doen verstrekken.

Ook dit middel faalt.

10. Het vierde middel klaagt over de afwijzing van het aanbod tot het verrichten van onbetaalde arbeid.

11. Blijkens de pleitnota van de raadsman heeft deze een aanbod tot het verrichten van onbetaalde arbeid gedaan namens zijn cliënt. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting heeft verzoekster daar te kennen gegeven dat zij ‘’in verband met haar gezondheidstoestand op het ogenblik niet in staat is onbetaalde arbeid ten algemene nutte te verrichten’’. Het hof heeft in zijn strafmotivering aangegeven dat het gelet op die opmerking van verzoekster geen aanleiding ziet om de gevangenisstraf om te zetten in het verrichten van onbetaalde arbeid. Dat oordeel is juist.

12. Ingevolge art. 22c Sr kan de straf van onbetaalde arbeid slechts worden opgelegd na een daartoe strekkend aanbod van de verdachte. De ratio daarvan is dat een veroordeelde niet tot ‘’dwangarbeid’’ mag worden veroordeeld. Om ervoor te zorgen dat die straf niet wordt opgelegd tegen de wil van de verdachte in, dient de rechter zich ervan te vergewissen of de verdachte wil werken in plaats van de gevangenisstraf. In dit geval heeft verzoekster onomwonden duidelijk gemaakt op dit ogenblik niet te kunnen werken in verband met haar gezondheid. In zo’n geval mag het hof geen straf van onbetaalde arbeid opleggen.

Het middel is ondeugdelijk.

13. Nu de middelen falen en ik voorts geen gronden voor ambtshalve cassatie aanwezig acht, kom ik tot de conclusie dat het beroep moet worden verworpen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,