HvJ EU, 15-03-2012, nr. C-135/10

Met zijn vierde en vijfde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de kosteloze uitzending van fonogrammen in een tandartspraktijk waarin een vrij beroep wordt uitgeoefend, ten behoeve van de patiënten die deze uitzending buiten hun wil horen, een ‘mededeling aan het publiek’ of een ‘beschikbaarstelling aan het publiek’ in de zin van artikel 3, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 vormt en of producenten van fonogrammen op grond van deze uitzending recht op een vergoeding hebben.

Dienaangaande zij vooraf opgemerkt dat de verwijzende rechter in de bewoordingen van deze vragen verwijst naar artikel 3, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 met betrekking tot het uitsluitende recht voor producenten van fonogrammen de beschikbaarstelling voor het publiek, per draad of draadloos, van hun fonogrammen, op zodanige wijze dat de leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd er toegang toe hebben, toe te staan of te verbieden.

Blijkens de toelichting bij het voorstel voor richtlijn 2001/29 [COM(97) 628], die steun vindt in punt 25 van de considerans van deze richtlijn, beoogt de beschikbaarstelling aan het publiek in de zin van deze bepaling ‘interactieve doorgiften op aanvraag’ die worden gekenmerkt door het feit dat zij voor leden van het publiek op de door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn.

Uit de verwijzingsbeslissing blijkt echter dat het hoofdgeding enkel betrekking heeft op de uitzending van muziek in een tandartspraktijk ten behoeve van de patiënten die zich daar bevinden, en niet op de interactieve doorgifte op aanvraag.

Uit de rechtspraak blijkt evenwel dat, teneinde de nationale rechter een nuttig antwoord te geven aan de hand waarvan hij het bij hem aanhangige geding kan beslechten, het de taak is van het Hof om in voorkomend geval de hem voorgelegde vragen te herformuleren (arresten van 4 mei 2006, Haug, C-286/05, Jurispr. blz. I-4121, punt 17, en 11 maart 2008, Jager, C-420/06, Jurispr. blz. I-1315, punt 46).

Om de nationale rechter een dergelijk nuttig antwoord te geven, kan het Hof bovendien bepalingen van het recht van de Unie in aanmerking nemen die door de verwijzende rechter in zijn prejudiciële vragen niet zijn genoemd (arresten van 26 juni 2008, Wiedemann en Funk, C-329/06 en C-343/06, Jurispr. blz. I-4635, punt 45, en 23 november 2010, Tsakouridis, C-145/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 36).

Dienaangaande moet worden opgemerkt dat artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 beoogt ervoor te zorgen dat door de gebruiker een billijke vergoeding wordt uitgekeerd aan de betrokken uitvoerende kunstenaars en aan de producenten van fonogrammen, wanneer een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram of een reproductie daarvan wordt gebruikt voor uitzending via de ether of voor enigerlei mededeling aan het publiek.

De vierde en de vijfde vraag moeten dan ook aldus worden opgevat dat in wezen wordt gevraagd of het begrip ‘mededeling aan het publiek’ in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 aldus moet worden uitgelegd dat het betrekking heeft op de kosteloze uitzending van fonogrammen in een tandartspraktijk waarin een vrij beroep wordt uitgeoefend, ten behoeve van de patiënten die deze uitzending buiten hun wil horen en of producenten van fonogrammen op grond van deze uitzending recht op een vergoeding hebben.

Del Corso stelt dat de vierde en de vijfde vraag niet-ontvankelijk zijn, aangezien hij nooit heeft erkend dat hij met zijn radiotoestel in zijn tandartspraktijk voor zijn patiënten fonogrammen uitzond waarop een uitsluitend recht rust, te meer omdat een dergelijke uitzending geenszins gebeurde tegen betaling van een toegangsticket door deze patiënten.

In dit verband zij eraan herinnerd dat het niet aan het Hof, maar aan de nationale rechter staat om de aan het hoofdgeding ten grondslag liggende feiten vast te stellen en daaruit de consequenties te trekken voor de door hem te geven beslissing (zie arresten van 16 september 1999, WWF e.a., C-435/97, Jurispr. blz. I-5613, punt 32 en 11 november 2010, Danosa, C-232/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 33).

In het kader van de bevoegdheidsverdeling tussen de rechterlijke instanties van de Unie en de nationale rechterlijke instanties staat het immers in beginsel aan de nationale rechterlijke instantie om te onderzoeken of in de bij haar aanhangige zaak aan de feitelijke voorwaarden voor toepasselijkheid van een Unierechtelijke norm is voldaan en kan het Hof in zijn uitspraak op een verzoek om een prejudiciële beslissing in voorkomend geval preciseringen geven teneinde de nationale rechterlijke instantie bij haar uitlegging te leiden (zie in die zin arresten van 4 juli 2000, Haim, C-424/97, Jurispr. blz. I-5123, punt 58 en 4 juni 2009, Vatsouras en Koupatantze, C-22/08 en C-23/08, Jurispr. blz. I-4585, punt 23).

Blijkens de verwijzingsbeslissing zijn de vierde en de vijfde vraag in het onderhavige geval gebaseerd op de feitelijke veronderstelling dat Del Corso voor zijn patiënten fonogrammen uitzond waarop een uitsluitend recht rust.

Bijgevolg moeten deze vragen ontvankelijk worden verklaard en worden onderzocht uitgaande van het door de verwijzende rechter uiteengezette feitelijke kader.

Vooraf zij opgemerkt dat het begrip ‘mededeling aan het publiek’ niet enkel voorkomt in artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100, de in het hoofdgeding relevante bepaling, maar ook in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 en tevens in, met name, artikel 12 van het Verdrag van Rome, artikel 15 van het WPPT en artikel 14, lid 1, van de TRIPs-overeenkomst.

Zoals blijkt uit punt 55 van het onderhavige arrest, moet het begrip ‘mededeling aan het publiek’ worden uitgelegd tegen de achtergrond van de in het Verdrag van Rome, de TRIPs-overeenkomst en het WPPT opgenomen overeenstemmende begrippen en op een wijze dat het verenigbaar blijft met deze verdragen, tevens rekening houdend met de context waarin dergelijke begrippen passen en met het door deze verdragsbepalingen beoogde doel.

Volgens artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 voorzien de lidstaten ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden. Deze bepaling is gebaseerd op artikel 8 van het WCT, dat zij nagenoeg letterlijk overneemt.

Artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 verplicht de lidstaten een recht in te stellen om ervoor te zorgen dat een enkele billijke vergoeding wordt uitgekeerd door de gebruiker, wanneer een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram of een reproductie daarvan wordt gebruikt voor uitzending via de ether of voor enigerlei mededeling aan het publiek, en dat deze vergoeding wordt verdeeld tussen de betrokken uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen. Bij gebreke van overeenstemming tussen uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen kunnen de lidstaten bepalen volgens welke voorwaarden deze vergoeding tussen beide partijen wordt verdeeld. Deze bepaling is gebaseerd op artikel 12 van het verdrag van Rome, dat zij tevens nagenoeg letterlijk overneemt (zie arrest van 6 februari 2003, SENA, C-245/00, Jurispr. blz. I-1251, punt 35).

Uit de vergelijking van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 en artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 vloeit voort dat het begrip ‘mededeling aan het publiek’ in de zin van deze bepalingen in een verschillende context wordt gebruikt en weliswaar gelijksoortige, maar gedeeltelijk uiteenlopende doelstellingen beoogt.

Auteurs beschikken krachtens artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 immers over een recht van preventieve aard om te interveniëren tussen eventuele gebruikers van hun werk en de mededeling aan het publiek die deze gebruikers overwegen te doen, teneinde deze mededeling te verbieden. Uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen beschikken krachtens artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 daarentegen over een recht van vergoedende aard dat niet kan worden uitgeoefend alvorens een voor handelsdoeleinden openbaar gemaakt fonogram of een reproductie ervan door een gebruiker wordt of reeds is gebruikt voor een mededeling aan het publiek.

Wat in het bijzonder artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 betreft, volgt daaruit dat deze bepaling een geïndividualiseerde beoordeling van het begrip mededeling aan het publiek inhoudt. Dit geldt ook voor de identiteit van de gebruiker en voor het gebruik van het betrokken fonogram.

Aangezien artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 wordt uitgeoefend in geval van gebruik van het werk, blijkt bijgevolg bovendien dat het in deze bepaling bedoelde recht een in wezen economisch recht is.

Om te beoordelen of een gebruiker een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 verricht, moeten aldus de situatie van een specifieke gebruiker en die van alle personen aan wie hij de auteursrechtelijk beschermde fonogrammen meedeelt, worden beoordeeld volgens de geïndividualiseerde benadering waarvan sprake in punt 76 van het onderhavige arrest.

Bij een dergelijke beoordeling is het van belang rekening te houden met meerdere niet-autonome en onderling afhankelijke bijkomende criteria. Bijgevolg moeten zij zowel individueel als in hun onderling verband worden toegepast, waarbij deze criteria in verschillende concrete situaties met een zeer wisselende intensiteit een rol kunnen spelen.

Derhalve moet de nationale rechter de gegeven situatie in globo beoordelen.

In dit verband dient erop te worden gewezen dat het Hof reeds bepaalde criteria heeft uitgewerkt in de iets andere context van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29.

In de eerste plaats heeft het Hof reeds de niet te negeren rol van de gebruiker benadrukt. Zo heeft het met betrekking tot een exploitant van een hotel en een café-restaurant geoordeeld dat hij een mededeling in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 verricht wanneer hij, met volledige kennis van de gevolgen van zijn gedrag, intervenieert om zijn klanten toegang te verlenen tot een uitzending die het beschermde werk bevat. Zonder zijn interventie zouden deze klanten, hoewel zij zich fysiek in het ontvangstgebied van die uitzending bevinden, immers in beginsel het uitgezonden werk niet kunnen horen (zie in die zin arrest SGAE, reeds aangehaald, punt 42 en arrest van 4 oktober 2011, Football Association Premier League e.a., C-403/08 en C-429/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 195).

In de tweede plaats heeft het Hof reeds een aantal aan het begrip publiek inherente aspecten verduidelijkt.

Het ‘publiek’ in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 ziet — aldus het Hof — op een onbepaald aantal potentiële luisteraars of kijkers en impliceert overigens een vrij groot aantal personen (zie in die zin arresten van 2 juni 2005, Mediakabel, C-89/04, Jurispr. blz. I-4891, punt 30; 14 juli 2005, Lagardère Active Broadcast, C-192/04, Jurispr. blz. I-7199, punt 31 en SGAE, reeds aangehaald, punten 37 en 38).

Wat allereerst de ‘onbepaaldheid’ van het publiek betreft, is het van belang erop te wijzen dat het erom gaat ‘een werk […] op elke passende wijze waarneembaar [te] maken voor personen in het algemeen, met andere woorden, niet beperkt tot specifieke individuen die tot een bepaalde private groep behoren’ overeenkomstig de omschrijving van het begrip ‘mededeling aan het publiek’ in de WIPO-woordenlijst, die, hoewel zij geen bindende rechtskracht heeft, bijdraagt aan de uitlegging van het begrip publiek.

Wat vervolgens het criterium ‘een vrij groot aantal personen’ betreft, heeft dit tot doel erop te wijzen dat het begrip publiek een zekere de-minimisdrempel inhoudt, waardoor een te klein of zelfs onbeduidend aantal personen niet onder dit begrip valt.

Om dit aantal te bepalen heeft het Hof rekening gehouden met de cumulatieve gevolgen van de beschikbaarstelling van werken aan de potentiële luisteraars of kijkers (zie arrest SGAE, reeds aangehaald, punt 39). In dit opzicht is het niet enkel relevant te weten hoeveel personen tegelijk toegang hebben tot hetzelfde werk, maar ook hoeveel personen er opeenvolgend toegang toe hebben.

In de derde plaats heeft het Hof in punt 204 van het arrest Football Association Premier League e.a., reeds aangehaald, geoordeeld dat het winstoogmerk van een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 relevant is.

Dit geldt a fortiori met betrekking tot het in artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 bedoelde recht op een billijke vergoeding aangezien dit een in wezen economisch recht is.

Meer in het bijzonder heeft het Hof reeds geoordeeld dat de interventie van de hotelexploitant die tot doel heeft aan zijn klanten toegang tot een uitgezonden werk te verschaffen, moet worden beschouwd als een extra dienst die wordt verleend om er een bepaald voordeel uit te trekken, aangezien deze dienstverlening een invloed heeft op de standing van het hotel en dus op de prijs van de kamers. Naar analogie heeft het Hof geoordeeld dat de vertoning van uitgezonden werken door de exploitant van een café-restaurant gebeurt met het doel en in staat kan zijn om gevolgen te hebben voor het aantal bezoekers van die horecagelegenheid en uiteindelijk voor de financiële resultaten ervan (zie in die zin reeds aangehaalde arresten, SGAE, punt 44 en Football Association Premier League e.a., punt 205).

Aldus wordt verondersteld dat het publiek waaraan de mededeling wordt verricht, door de gebruiker als doelgroep is gekozen en bovendien op één of andere manier ontvankelijk is voor zijn mededeling en deze niet toevallig ‘opvangt’.

Aan de hand van deze criteria moet worden beoordeeld of in een zaak als die in het hoofdgeding, een tandarts die als achtergrondmuziek fonogrammen uitzendt in aanwezigheid van zijn patiënten, een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 verricht.

Hoewel het in beginsel aan de nationale rechterlijke instanties staat om te bepalen of dit in een concreet geval zo is en om alle definitieve feitelijke vaststellingen dienaangaande te doen, zoals in punt 80 van het onderhavige arrest is uiteengezet, moet worden vastgesteld dat het Hof aangaande het hoofdgeding beschikt over alle elementen die nodig zijn om te beoordelen of er sprake is van een dergelijke mededeling aan het publiek.

Allereerst dient te worden opgemerkt dat zoals in de zaken die hebben geleid tot de reeds aangehaalde arresten SGAE en Football Association Premier League e.a., de patiënten van een tandarts, hoewel zij zich binnen het ontvangstgebied van het dragersignaal van de fonogrammen bevinden, deze fonogrammen slechts kunnen horen omdat de tandarts dit doelbewust mogelijk heeft gemaakt. Bijgevolg moet worden aangenomen dat deze tandarts welbewust intervenieert in de uitzending van deze fonogrammen.

Wat vervolgens de patiënten van een tandarts als die in het hoofdgeding betreft, is het van belang erop te wijzen dat zij normaliter een geheel van personen vormen waarvan de samenstelling grotendeels stabiel is en dat zij dus een bepaald geheel van potentiële luisteraars uitmaken, aangezien andere personen in beginsel geen toegang hebben tot de zorgverlening van deze tandarts. Bijgevolg gaat het niet om ‘personen in het algemeen’, anders dan de in punt 85 van het onderhavige arrest gegeven omschrijving.

Daarenboven moet aangaande het aantal personen voor wie hetzelfde fonogram door de tandarts hoorbaar wordt gemaakt, in lijn met wat in punt 84 van het onderhavige arrest is uiteengezet, worden vastgesteld dat het aantal personen vrij beperkt en zelfs onbeduidend is in het geval van patiënten van een tandarts, aangezien de kring van personen die tegelijk in zijn kabinet aanwezig zijn, doorgaans zeer beperkt is. Zo de patiënten op elkaar volgen, neemt dit bovendien niet weg dat deze beurtelings aanwezige patiënten in de regel niet dezelfde fonogrammen, met name de via de radio uitgezonden fonogrammen, horen.

Ten slotte kan niet worden betwist dat, in een situatie als die in het hoofdgeding, een tandarts die als achtergrondmuziek fonogrammen uitzendt in aanwezigheid van zijn patiënten, louter wegens deze uitzending redelijkerwijs niet kan verwachten dat het aantal patiënten van zijn praktijk zal toenemen, of dat hij de prijs van de zorgverlening zal kunnen verhogen. Bijgevolg kan een dergelijke uitzending op zich geen invloed hebben op de inkomsten van deze tandarts.

De patiënten van een tandarts gaan immers uitsluitend voor tandverzorging naar een tandartspraktijk en daarbij is een uitzending van fonogrammen geen aan tandverzorging inherent aspect. Zij horen toevallig en buiten hun wil bepaalde fonogrammen, afhankelijk van hun aankomsttijdstip in de praktijk en hun wachttijd alsook van de aard van de behandeling. In deze omstandigheden kan niet worden verondersteld dat de normale kring van patiënten van een tandarts ontvankelijk is voor de betrokken uitzending.

Bijgevolg vertoont een dergelijke uitzending geen winstoogmerk, zodat niet is voldaan aan het in punt 90 van dit arrest vermelde criterium.

Uit de voorgaande overwegingen vloeit voort dat een tandarts als die in het hoofdgeding, die in zijn praktijk kosteloos fonogrammen uitzendt ten behoeve van zijn patiënten die deze uitzending buiten hun wil horen, geen ‘mededeling aan het publiek’ in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 verricht.

Hieruit volgt dat in een situatie als die in het hoofdgeding niet is voldaan aan de in artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 opgelegde voorwaarde voor betaling van een billijke vergoeding door de gebruiker, namelijk dat deze gebruiker een ‘mededeling aan het publiek’ in de zin van deze bepaling verricht.

Daarom moet op de vierde en de vijfde vraag worden geantwoord dat het begrip ‘mededeling aan het publiek’ in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 aldus moet worden uitgelegd dat het geen betrekking heeft op de kosteloze uitzending van fonogrammen in een tandartspraktijk als die in het hoofdgeding, waarin een vrij beroep wordt uitgeoefend, ten behoeve van de patiënten die deze uitzending buiten hun wil horen. Bijgevolg hebben producenten van fonogrammen op grond van een dergelijke uitzending geen recht op een vergoeding.