8.5.3.3 Overdracht onder voorwaarde van faillissement

Ten slotte besteed ik nog aandacht aan de situatie dat de schuldenaar partij is bij een overdracht onder de voorwaarde dat zijn faillissement intreedt. In dit kader zijn twee varianten denkbaar: (i) een overdracht aan de schuldenaar onder ontbindende voorwaarde en (ii) een overdracht door de schuldenaar onder opschortende voorwaarde van faillissement. Omwille van de eenvoud en vanwege de grotere relevantie voor de praktijk beperk ik mij hierna in eerste instantie tot de tweede variant.

De overdracht onder opschortende voorwaarde van faillissement staat in de rechtspraktijk sinds enige tijd nadrukkelijk in de belangstelling. De toegenomen aandacht voor deze rechtsfiguur lijkt in overwegende mate te kunnen worden verklaard door het eind 2006 door de Hoge Raad gewezen Nebula-arrest en de (potentiële) consequenties daarvan voor de positie van partijen die van de schuldenaar in goeden doen een contractueel gebruiksrecht hebben verkregen, zoals de huurder, de lessee en de houder van een licentie.1 Waar voordien in de literatuur min of meer communis opinio was dat de hier bedoelde partijen in de regel weinig van het faillissement van hun contractuele wederpartij te vrezen hadden indien zij hun eigen verplichtingen stipt bleven nakomen,2 bestaat daarover thans in veel gevallen op zijn minst grote onzekerheid.3 Teneinde die onzekerheid het hoofd te bieden wordt in de praktijk gezocht naar constructies die enerzijds de gebruiksgerechtigde in faillissement een sterkere — goederenrechtelijke — positie verschaffen en anderzijds zo min mogelijk afbreuk doen aan de positie van diens wederpartij buiten faillissement. De constructie die bij uitstek aan de hier bedoelde belangen van beide partijen recht doet, is de overdracht onder opschortende voorwaarde van faillissement. Naast gevallen waarin wordt beoogd te bewerkstelligen dat het gebruik ondanks een faillissement zal kunnen worden gecontinueerd, laten zich ook andere situaties denken waarin een dergelijke constructie nuttig kan zijn. Men denke bijvoorbeeld aan de situatie dat een belangrijk bedrijfsonderdeel is geoutsourcet naar een derde en het bedrijf zich tegen een faillissement van die derde wil wapenen door zich de relevante systemen voorwaardelijk te laten overdragen. Voor een overdracht onder de opschortende voorwaarde van faillissement kunnen kortom diverse goede — en bona fide — redenen bestaan.

In Engeland is de overdracht van activa onder de voorwaarde van het intreden van een insolventieprocedure in beginsel in strijd met de in § 8.5.3.2 besproken anti-deprivation rule. Een belangrijke voorwaarde voor toepasselijkheid van deze regel is evenwel dat sprake moet zijn van 'a deliberate intention to evade the insolvency laws'.4 In de woorden van de Supreme Court in zijn arrest in de Perpetual Trustee-zaak:

In de hier bedoelde zaak hadden de administrators van Lehman Brothers Special Financing zich met een beroep op de anti-deprivation rule verzet tegen de werking van een contractueel beding (flip clause) dat in geval van een event of default een aan haar toekomend zekerheidsrecht (charge) van rang deed wisselen met een in eerste instantie lager gerangschikt zekerheidsrecht van Perpetual Trustee. Eén van die events of default betrof de toepassing van een procedure onder het Amerikaanse Chapter 11. De Court of Appeal achtte de clausule toelaatbaar en de Supreme Court ging daarin mee. Hij overwoog daartoe dat sprake was van 'a complex commercial transaction entered into in good faith' en dat bovendien

In de Verenigde Staten worden de in deze paragraaf aan de orde gestelde clausules door § 541(c)(1)(B) BC geheel in de ban gedaan.7 Dat geldt ook voor de flip clause die voorwerp was van geschil in de Perpetual Trustee-zaak. In In re Lehman Brothers Special Financing Inc v. BNY Corporate Trustee Services Ltd oordeelde de Bankruptcy Court dat zij niet afdwingbaar was wegens strijd met § 365(e)(1) en § 541(c)(1)(B) BC.8

In Nederland ligt de kwestie aanzienlijk minder duidelijk. Richtinggevende jurisprudentie is niet voorhanden. De literatuur is verdeeld. In haar preadvies voor de KNB uit 2009 schrijft Thiele dat 'niet volledig zeker' is of een overdracht onder opschortende voorwaarde van het faillissement van de vervreemder werkt. Naar haar oordeel kan niet worden uitgesloten dat het fixatiebeginsel roet in het eten zal gooien.9 Van Engelen ziet een overdracht onder opschortende voorwaarde van faillissement stranden op de beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder.10 Volgens Reehuis zal een overdracht onder opschortende voorwaarde van een faillissementsaanvraag een overdracht tot zekerheid zijn, zodat deze op de voet van art. 3:84 lid 3 BW geen werking heeft.11 Naar mag worden aangenomen zal hij niet anders oordelen over een overdracht onder de voorwaarde dat het faillissement intreedt. Keukens en Wibier zijn er daarentegen van overtuigd dat het fiduciaverbod in het licht van de wijze waarop de Hoge Raad hieraan invulling heeft gegeven in het Sogelease-arrest in de regel géén probleem zal hoeven op te leveren. 12 Zij zien evenwel een reëel probleem in de regeling van de faillissementspauliana en onder bepaalde omstandigheden tevens in art. 3:40 BW.13 De visie van Keukens en Wibier wordt bestreden door Winters. Hij stelt dat met een overdracht onder opschortende voorwaarde van faillissement niets mis is indien daaraan een 'zakelijke reden' ten grondslag ligt. Vindt de overdracht plaats met het uitsluitende motief om de verkrijger te bevoordelen boven de andere schuldeisers, dan is zijns inziens een vernietiging van de transactie met behulp van de faillissementspauliana niet de geëigende weg, maar staan de curator andere middelen ter beschikking, zoals een beroep op art. 3:40 BW en de door de schuldeisers onderling in acht te nemen redelijkheid en billijkheid.14

Wie heeft gelijk? Van strijd met het fixatiebeginsel is mijns inziens in ieder geval géén sprake, zoals dat bijvoorbeeld ten aanzien van een overdracht onder opschortende voorwaarde van betaling van de koopprijs waarbij de voorwaarde ná de intrede van het faillissement wordt vervuld, evenmin het geval is.15 Ook het feit dat de vervreemder als gevolg van de intrede van het faillissement (relatief) beschikkingsonbevoegd wordt, staat er niet aan in de weg dat de overdracht wordt geëffectueerd. Noodzakelijk, maar ook voldoende is dat sprake is van beschikkingsbevoegdheid op het moment dat de voorwaardelijke overdracht tot stand komt.16 Met Keukens en Wibier meen ik dat een overdracht onder opschortende voorwaarde van faillissement niet per definitie in strijd is met de regel van art. 3:84 lid 3 BW.17 Integendeel; in veel gevallen — zoals die genoemd aan het begin van deze paragraaf — zal van een schending van het fiduciaverbod géén sprake zijn. De overdracht strekt er in die gevallen immers niet zozeer toe om de schuldeiser een zekerheid te verschaffen waarop hij zich bij voorrang kan verhalen, als wel om hem in staat te stellen het gebruik van het goed te continueren, hetgeen niet door middel van de vestiging van een pand- of hypotheekrecht kan worden gerealiseerd.18

Wat resteert, is de principiële vraag die Keukens en Wibier enerzijds en Winters anderzijds verdeeld houdt: is een overdracht onder opschortende voorwaarde van faillissement in relatie tot de schuldeisers van de vervreemder een geoorloofde constructie of niet? In dit kader dient naar mijn mening tussen een drietal situaties te worden onderscheiden: (i) de overdracht vindt plaats om niet of tegen een te lage vergoeding, (ii) de overdracht vindt plaats tegen een reële vergoeding die reeds (gedeeltelijk) vóór datum faillissement is voldaan en (iii) de overdracht vindt plaats tegen een reële vergoeding, waarvan de verschuldigdheid evenzeer tot het moment van de faillietverklaring is opgeschort.

Omtrent de eerste situatie kan mijns inziens weinig twijfel bestaan. Waar het in verband met het faillissement ontstaan van een additionele schuld of vervallen van een vorderingsrecht niet aan de curator kan worden tegengeworpen, moet hetzelfde gelden voor een overdracht onder opschortende voorwaarde van faillissement, indien die overdracht plaatsvindt om niet of tegen een vergoeding die niet correspondeert met de waarde van de desbetreffende goederen. Ook dit betreft geen transactie met een reële economische betekenis. Zij dient er slechts toe de verkrijger een voordeel toe te spelen over de rug van de gezamenlijke schuldeisers. Het intreden van de voorwaarde kan dan ook niet aan de schuldeisers worden tegengeworpen op de gronden vermeld in § 8.5.2. De curator kan de relevante goederen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers te gelde maken, zonder daarbij te worden gehinderd door eventuele aanspraken van de door de schuldenaar beoogde verkrijger.19

Minder evident is de tweede situatie, waarin door de verkrijger een reële vergoeding voor de voorwaardelijk overgedragen goederen is betaald, welke vergoeding zich met de intrede van het faillissement echter niet meer in het actieve vermogen van de schuldenaar bevindt. In § 8.5.2 kwam aan de orde dat uit de memorie van toelichting bij het in 1992 ingevoerde art. 35b Fw kan worden afgeleid dat de wetgever ervan uitgaat dat in situaties waarin een rechtshandeling wordt aangegaan onder opschortende voorwaarde van faillissement, maar op een moment dat het faillissement nog in geen velden of wegen te bekennen is, de regeling van art. 42 Fw géén rol speelt. Dergelijke rechtshandelingen zijn dan in beginsel geldig.20 Ten aanzien van onder een dergelijke voorwaarde door de schuldenaar gedane giften achtte de wetgever om deze reden een nadere regeling noodzakelijk. Hij meende dat het jegens de schuldeisers niet redelijk is dat aan een dergelijke rechtshandeling ondanks het faillissement gevolg wordt gegeven, terwijl het jegens de begunstigde niet onredelijk is hem de gift te onthouden, nu 'in ons recht in het algemeen hij die om niet verkrijgt, veelal minder bescherming [geniet] dan degene die een tegenprestatie verricht of heeft verricht'.21

De onderhavige situatie is evenwel van een geheel andere orde. Van een gift is geen sprake; het contract is in evenwicht. Weliswaar is de (reële) tegenprestatie op datum faillissement niet meer (integraal) beschikbaar en bevinden de voorwaardelijk overgedragen goederen zich nog in het vermogen van de schuldenaar, maar in dit opzicht verschilt een transactie als hier bedoeld niet wezenlijk van een transactie waarbij een door de schuldenaar onder eigendomsvoorbehoud geleverde machine met een waarde van € 50.000 ná datum faillissement uit de boedel verdwijnt doordat de schuldeiser in kwestie het restant van de koopsom ten belope van € 5.000 voldoet. Het enige relevante verschil lijkt dan te zijn dat in het eerste geval de voorwaarde aan het faillissement is gekoppeld en in het tweede niet. Maakt die koppeling aan het faillissement de transactie hier per definitie dubieus, zoals dat naar Amerikaans recht het geval is? Of is — evenals naar Engels recht — van belang of de partijen in de gegeven omstandigheden bona fide intenties hadden, in die zin dat niet zozeer werd beoogd om de positie van één van hen als schuldeiser in het faillissement van de ander te verstevigen, maar bijvoorbeeld om diens eigen bedrijfsvoering veilig te stellen?

Na enig wikken en wegen kom ik tot het oordeel dat de koppeling met het faillissement de transactie per definitie kwestieus maakt, dus ongeacht de intenties van de daarbij betrokken partijen.22 Door enerzijds de tegenprestatie aan de schuldenaar ten goede te laten komen op een moment dat hij nog in goeden doen is en anderzijds de werking van de overdracht uit te stellen tot een moment waarop er onvoldoende middelen zullen zijn om alle schuldeisers te voldoen, nemen de partijen op de koop toe dat indien de overdracht wordt geëffectueerd, de schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zullen worden benadeeld. De transactie is inherent benadelend; zodra zij effectief wordt, is de benadeling gegeven. Om deze reden kan zij mijns inziens ook in dit geval niet aan de schuldeisers worden tegengeworpen, op de gronden vermeld in § 8.5.2.

Of het voor de praktijk veel uitmaakt dat de sub (ii) hiervoor besproken constructie niet faillissementsbestendig is, zal afhangen van de vraag of de derde variant werkt. Ook daarover kan men enige aarzeling hebben. Kennelijk had de schuldenaar goede redenen om zijn goederenrechtelijke aanspraken niet prijs te geven, zelfs niet tegen ontvangst van een reële vergoeding. Is het dan aanvaardbaar dat hij die aanspraken wél op voorhand prijsgeeft voor de situatie dat hij er toch niet meer zelf over kan beschikken? Ik meen van wel. Indien de onttrekking van de activa aan de boedel door de vervulling van de voorwaarde op adequate wijze wordt gecompenseerd door middel van een betaling aan de curator, bestaat geen goede reden daaraan de door partijen beoogde werking te onthouden.23 Waar de schuldeisers door de transactie niet worden benadeeld, is het feit dat de schuldenaar buiten faillissement niet tot die transactie bereid was irrelevant. Indien het de verkrijger erom te doen is een reeds aan hem toekomend gebruiksrecht ook na faillissement te kunnen handhaven of zich er anderszins van te verzekeren dat zijn eigen bedrijfsvoering niet in gevaar komt, is het uitstellen van de voldoening van de tegenprestatie dus de geëigende weg, bijvoorbeeld door terzake een verbintenis onder dezelfde voorwaarde aan te gaan. Het komt mij voor dat dit in een dergelijke situatie ook de meest voor de hand liggende route is. Waarom zou immers reeds op voorhand worden betaald voor een transactie die wellicht nooit zal plaatsvinden?

In Engeland wordt aangenomen dat indien de verkrijger de boedel voor de desbetreffende activa 'fair value' of `market value' betaalt, van schending van de anti-deprivation rule géén sprake is.24 Voor het Nederlandse recht zou ik willen verdedigen dat dit niet steeds afdoende is. Indien de werking van de voorwaardelijke overdracht bijvoorbeeld de voortzetting van de onderneming of een overdracht going concern frustreert, zal niet zozeer de marktwaarde, als wel de door de boedel misgelopen waarde door de verkrijger moeten worden vergoed.

Volgens Keukens en Wibier heeft de hele constructie van overdracht onder opschortende voorwaarde van faillissement in het hier bedoelde geval weinig zin, omdat een dergelijke deal naar hun oordeel ook moeiteloos met de curator kan worden gesloten.25 Een partij wier eigen voortbestaan in belangrijke mate van de betreffende goederen afhankelijk is, zal er in de regel echter niet op willen vertrouwen dat de curator — zonder vertraging — zijn medewerking verleent. Belangrijker is dat zij niet steeds direct van de intrede van een faillissement op de hoogte zal zijn en dus het risico loopt dat de curator de activa aan een derde verkoopt, zonder dat dit achteraf nog valt te redresseren. Door middel van een overdracht onder opschortende voorwaarde van faillissement, kunnen deze risico's worden gemitigeerd.

Ten aanzien van een overdracht aan de schuldenaar onder de ontbindende voorwaarde van faillissement geldt het voorgaande mijns inziens mutatis mutandis. De totstandkoming van de overdracht is niet strijdig met het fixatiebeginsel, zij stuit door de werking van art. 3:84 lid 4 BW evenmin op de beschikkingsonbevoegdheid van de oorspronkelijke verkrijger en is niet per se een verboden overdracht in de zin van art. 3:84 lid 3 BW.26 Een dergelijke transactie kan evenwel alleen aan de curator worden tegengeworpen indien de boedel op adequate wijze wordt gecompenseerd, zodat van benadeling van schuldeisers geen sprake is.

In § 8.5.3.2 kwam reeds aan de orde dat de werking van het Amerikaanse § 541(c)(1)(B) BC niet is beperkt tot clausules waarin een koppeling met de procedure zélf is aangebracht. Zij treft 'any provision in an agreement [...] that is conditioned on the insolvency or financial condition of the debtor'.

Naar ik meen, dient ook naar Nederlands recht te worden aangenomen dat een voorwaardelijke overdracht in een voorkomend geval niet kan worden geëffectueerd indien de voorwaarde niet de intrede van het faillissement betreft, maar bijvoorbeeld de aanvraag van het faillissement of het nemen van een aandeelhoudersbesluit daartoe,27 of een bepaalde vermogenspositie die feitelijk een failli ssementsto e stand impliceert.28

In het voorafgaande werd steeds gerept van een overdracht onder de voorwaarde van faillissement. Hetzelfde geldt evenwel indien geen overdracht, maar de vestiging van een beperkt recht aan de orde is. Ook kan worden gedacht aan de situatie dat twee hypotheekhouders onder de voorwaarde van het faillissement van één van hen een rangwisseling in de zin van art. 3:262 lid 1 BW tot stand brengen.29