HR, 30-01-2015, nr. 13/06400

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

a) De man en de vrouw zijn op 5 augustus 1986 gehuwd te Boumerdes, Algerije. Uit het huwelijk zijn vier kinderen geboren.

b) De man en de vrouw hebben beiden de Algerijnse nationaliteit en hebben beiden hun gewone verblijfplaats in Nederland.

Bij inleidend verzoekschrift van 15 september 2010 heeft de vrouw de rechtbank verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken met als nevenvoorziening onder meer:

- vaststelling van de tussen partijen bestaande beperkte gemeenschap en verdeling van deze beperkte gemeenschap en van het spaargeld, met inachtneming van nader in te brengen informatie.2.

Op 12 mei 2011 heeft zij bij aanvullend verzoekschrift onder meer verzocht:

- verdeling bij helfte van het saldo van de bankrekening(en) van partijen, inclusief een bedrag van € 200.000,- (door haar onder meer aangeduid als (deel van een) ‘spaarloon’, een uitkering bij het einde van het dienstverband van de man, afkomstig uit het ‘provident fund’ van zijn werkgever) dat de man heeft overgeschreven naar een andere rekening.3.

- toedeling aan de vrouw van het aandeel van de man in de echtelijke woning alsmede zijn aandeel in de hypothecaire lening.

De man voert – bij verweerschriften van 18 mei 2011 en 28 juli 2011 – verweer tegen zowel het inleidend als het aanvullend verzoek, doch refereert zich ten aanzien van het echtscheidingsverzoek.

Daarnaast verzoekt hij onder meer nog zelfstandig:

- vaststelling van de verdeling van de beperkte gemeenschap van de echtelijke woning en de daaraan gekoppelde hypothecaire lening, en wel door middel van verkoop en verdeling bij helfte van de overwaarde of restschuld, met dien verstande dat eerst door hem het totaal van de door hem gedane aflossingen dient te worden terugontvangen4.;

- vaststelling dat de vrouw aan de man dient te betalen het door de vrouw aan de op beider naam staande bankrekeningen onttrokken bedrag van € 92.225,80, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van overboeking tot aan de dag der algehele voldoening.5.

In een aanvullend verzoek van 25 november 2011 verzoekt de man nog:

- vergoeding van een bedrag van € 4.492,06, vermeerderd met wettelijke rente, dat de vrouw onder aanwending van privé-gelden van de man heeft betaald aan de echtscheidingsbemiddelaar.

Bij beschikking van 23 januari 2012 heeft de rechtbank ’s-Gravenhage – voor zover in cassatie van belang – de echtscheiding uitgesproken en de zaak voor wat betreft de vermogensrechtelijke afwikkeling aangehouden.

De echtscheidingsbeschikking is op 7 mei 2012 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente Den Haag.6.

Bij eindbeschikking van 10 december 2012, verbeterd bij beschikking van 4 februari 20137., heeft de rechtbank geoordeeld over de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk.

Zij heeft bepaald dat op deze afwikkeling het Algerijnse recht van toepassing is en dat volgens dat recht de saldi op de diverse gezamenlijke bankrekeningen niet voor verdeling in aanmerking komen en derhalve toekomen aan de man. Het verzoek van de vrouw te bepalen dat haar de helft toekomt van het bedrag van € 200.000,-, welk bedrag de man van een gemeenschappelijke rekening heeft overgemaakt naar zijn privé-rekening, zal derhalve worden afgewezen (p. 4). De verzoeken van de man tot vergoeding door de vrouw van een bedrag van € 92.225,80 – dat de vrouw heeft overgemaakt van een gezamenlijke rekening naar haar privé-rekening – en van de bemiddelingskosten ad € 4.492,06 zullen eveneens worden afgewezen, nu deze bedragen kosten der huishouding betreffen en die kosten voor rekening van de man komen (p. 5).

Ter zake de door hem verrichte en te verrichten aflossingen op de hypothecaire geldlening komt de man een vergoedingsrecht toe (p. 5-6).

In het licht van de overwegingen terzake van de en/of rekeningen en het aan de man toekomende vergoedingsrecht is het thans onduidelijk of de vrouw in staat zal zijn het aandeel van de man te financieren. De woning zal worden getaxeerd, waarna de vrouw de gelegenheid krijgt binnen twee maanden na de taxatiedatum aan te tonen dat zij in staat is de woning te financieren en de man te doen ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid. Slaagt zij daarin niet, dan dient de woning aan een derde te worden verkocht (p. 6).

Het dictum luidt o.a. als volgt:

“De rechtbank:

(…)

stelt met betrekking tot de goederen die partijen in gemeenschappelijke eigendom hebben het volgende vast:

gezamenlijke bankrekeningen

de gezamenlijke bankrekeningen worden opgeheven en de saldi komen ten goede aan de man;

echtelijke woning

a. de echtelijke woning te [plaats], [a-straat 1], zal worden toebedeeld aan de vrouw, onder de ontbindende voorwaarde dat zij binnen twee maanden na de hierna weer te geven taxatie aan de man aantoont dat zij in staat is de volledige eigendom te verkrijgen van deze echtelijke woning en de man te doen ontslaan uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid. De verkoopprijs zal worden bepaald door een in onderling overleg te benoemen taxateur die partijen bindend zal adviseren ten aanzien van de koopprijs. In dat geval zal de man zijn aandeel in de woning overdragen aan de vrouw, waarna aan de man zal worden vergoed hetgeen hij uit eigen middelen heeft afgelost op de hypothecaire geldlening, te weten € 52.146,72, te vermeerderen met de aflossingen op de hypothecaire geldlening die hebben plaatsgevonden tussen 27 juni 2011 en de datum van levering. De door de vrouw aan de man te betalen koopprijs voor zijn aandeel in de woning bedraagt de helft van de getaxeerde waarde van de woning, verminderd met de per de datum van levering openstaande hypotheekschuld. De met overdracht gemoeide notariskosten zullen door partijen bij helfte worden gedeeld.

b. indien en voorzover niet aan voornoemde voorwaarde wordt voldaan, zal de echtelijke woning worden verkocht aan een derde. Na verkoop zal de hypothecaire geldlening worden afgelost en de makelaarskosten worden betaald, waarna aan de man zal worden vergoed hetgeen hij uit eigen middelen heeft afgelost op deze hypothecaire geldlening, te weten € 52.146,72, te vermeerderen met de aflossingen op de hypothecaire geldlening die hebben plaatsgevonden tussen 27 juni 2011 en de datum van levering. Het restant van de verkoopopbrengst zal vervolgens gelijkelijk (…) worden verdeeld.

(…)

wijst af het meer of anders verzochte ter zake de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk.”

De vrouw is van de beschikking van 10 december 2012 in hoger beroep gekomen bij het hof Den Haag. Daarbij verzoekt zij het hof – voor zover in cassatie nog van belang – de bestreden beschikking te vernietigen op de grieven zoals vermeld in het appelschrift en, opnieuw rechtdoende,

“te bepalen dat de man € 120.214 reserveert (…)8., onder bevel aan de man binnen 48 uur na daartoe gevorderd te zijn mede te werken aan de overdracht aan de vrouw van zijn aandeel in de woning (…), onder vergoeding aan de vrouw van de overwaarde van de beperkte gemeenschap ad € 45.603,-, te vermeerderen met wettelijke rente (…).”

Met de in cassatie relevante grieven I en II komt zij op tegen het oordeel van de rechtbank dat volgens Algerijns recht de saldi op de diverse gezamenlijke bankrekeningen toekomen aan de man en dat het verzoek van de vrouw te bepalen dat haar de helft toekomt van het door de man onttrokken bedrag ad € 200.000,- moet worden afgewezen. Met grief I voert zij aan dat volgens Algerijns recht partijen ieder voor de helft gerechtigd zijn in huis, hypotheeklening en gezamenlijke bankrekeningen.9.Met grief II onderbouwt zij dit verder en beroept zij zich er voorts nog op, “geheel subsidiair, ingeval Uw Hof m.b.t. ’s mans vordering tot toebedeling van het spaarloon, toch aansluiting zou zoeken met Nederlands recht”, dat de man onder meer met de storting van de opbrengst van het ‘provident fund’ op de gemeenschappelijke rekening heeft voldaan aan een natuurlijke verbintenis en pas jaren later het geld heeft weggesluisd en is gaan beweren dat het geen gemeenschapsgeld zou betreffen.10.

Met de in cassatie eveneens relevante grief III komt zij op tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de taxatie(waarde) en voert zij aan dat de rechtbank de door de vrouw overlegde taxatie ad € 305.000,- als onvoldoende weersproken had moeten overnemen, in plaats van partijen op te zadelen met weer nieuwe taxaties.11.

Met de in cassatie relevante grieven IV en V komt zij op tegen het oordeel van de rechtbank dat de man bij toedeling aan de vrouw of verkoop aan een derde recht heeft op vergoeding van door hem op de hypothecaire lening gedane aflossingen. Zij voert hiertoe – in aansluiting op de grieven I en II – aan dat die aflossingen gedaan zijn van een gezamenlijke bankrekening waarvan het saldo aan ieder der partijen bij helfte toekomt.12.

Met grief IX ten slotte, komt de vrouw – voor zover in cassatie relevant – (nogmaals) op tegen het gehele dictum van de bestreden beschikking betreffende de gezamenlijke bankrekeningen en de echtelijke woning, met herhaling van het door haar in de voorgaande grieven gestelde. In dit kader stelt zij dat de beperkte gemeenschap tussen partijen dient te worden verdeeld zoals door haar verzocht bij brief van 14 augustus 2012 aan de rechtbank en het daarbij gevoegde voorstel tot verdeling, op grond waarvan haar door de man een bedrag ad € 45.603,27 wegens overbedeling dient te worden betaald.13.

Het voorstel (met peildatum 15 november 2011) omvat de verdeling van – onder meer – de echtelijke woning ad € 305.000, de hypothecaire lening en de gezamenlijke bankrekeningen. Ook worden hierin als te verdelen activa vermeld de onttrekkingen door de man à € 200.000,- en die door de vrouw à € 92.225,80. Alle activa en passiva (waaronder de kosten van de bemiddelaar ad € 6.253,-) worden in het voorstel per saldo bij helfte verdeeld. De echtelijke woning, hypothecaire lening en onttrekking ad € 92.225,80 worden daarbij aan de vrouw toegedeeld, en de gezamenlijke bankrekeningen en de onttrekkingen ad € 200.000,- aan de man.

De man voert verweer. In incidenteel beroep verzoekt hij – voor zover in cassatie nog van belang – de bestreden beschikking te vernietigen voor zover daarin het verzoek van de man te bepalen dat de vrouw aan hem dient te vergoeden een bedrag van € 92.225,80 en € 4.492,06 is afgewezen, en, opnieuw rechtdoende, te bepalen:

- dat de vrouw aan de man dient te vergoeden het bedrag van € 92.225,80, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van overboeking tot aan de dag der algehele voldoening, en

- dat de vrouw aan de man dient te vergoeden het bedrag van € 4.492,06, eveneens vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van overboeking tot aan de dag der algehele voldoening.

De vrouw voert verweer in het incidenteel beroep. Bij brief van 17 juni 2013 aan het hof14.heeft de vrouw haar verzoek gewijzigd in die zin dat het bedrag van € 45.603,27 dient te worden gewijzigd in een bedrag van € 79.770,-. Zij voert daartoe aan dat de peildatum voor de verdeling moet worden gewijzigd naar aanleiding van de door de man eerst op 11 juni 2013 verschafte informatie.

Bij beschikking van 2 oktober 2013 heeft het hof in principaal en incidenteel hoger beroep onder meer als volgt overwogen:

“Algemeen

32. (…) De vrouw heeft haar vordering van € 45.603,- ter zake van de overwaarde van de beperkte gemeenschap gewijzigd en verzocht te bepalen dat haar een bedrag van € 79.770,- toekomt. Het hof gaat aan deze vermeerdering van eis voorbij. (…)”

33. Vast staat dat op het huwelijksvermogensregime van partijen Algerijns recht van toepassing is. Het Algerijns wettelijke stelsel houdt een uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen in.

(…)

“Saldi bankrekeningen

35. Gelet op het rapport van het IJI en van de (daarbij) overgelegde adviezen van Algerijnse rechtsgeleerden gaat het hof er vanuit dat, uitgaande van het Algerijnse recht, het saldo van een bankrekening die op naam van beide partijen staat aan partijen, ieder voor de helft, toekomt. De bestreden beschikking zal dan ook worden vernietigd voor zover hierbij is bepaald dat de saldi van de bankrekeningen aan de man ten goede komen.

Woning

36. Vast staat dat partijen een eenvoudige gemeenschap in de zin van Boek 3 titel 7 BW hebben ten aanzien van de voormalige echtelijke woning. Niet betwist is dat deze woning aan de vrouw zal worden toegedeeld, onder de ontbindende voorwaarde dat de vrouw binnen twee maanden na taxatie van de woning aan de man aantoont dat zij (financieel) in staat is de volledige eigendom van de woning te verkrijgen en de man te doen ontslaan uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid.

37. Nu de man in hoger beroep akkoord is met de door de vrouw gestelde waarde van de woning van € 305.000,-, hoeft de door de rechtbank bepaalde taxatie niet meer plaats te vinden.

38. De vrouw verzoekt in haar petitum de man te bevelen binnen 48 uur na daartoe gevorderd te zijn mede te werken aan de overdracht aan de vrouw van zijn aandeel in de woning. Het hof gaat aan dit verzoek van de vrouw voorbij, nu gesteld noch gebleken is dat aan de opschortende voorwaarde van de rechtbank is voldaan.

39. De vrouw heeft onweersproken gesteld dat de aflossingen op de hypothecaire geldleningen zijn verricht vanaf de gemeenschappelijke rekening van partijen. Gelet op hetgeen hiervoor ten aanzien van deze gemeenschappelijke rekening is overwogen, heeft de man derhalve geen recht op vergoeding door de vrouw van door hem gedane aflossingen op de hypothecaire geldlening omdat deze reeds ten laste van het gemeenschappelijke banksaldo zijn geboekt, welk saldo aan partijen bij helfte toekomt.”

(…)

Vergoedingsrechten man

41. De man wenst vergoeding van een bedrag van € 92.225,80 van de vrouw. Vast staat dat de vrouw dit bedrag van de gezamenlijke bankrekening van partijen naar haar privé rekening heeft overgemaakt. De man wenst vergoeding van dit bedrag, aangezien volgens hem dit geld alleen aan hem toebehoort en de vrouw het geld niet heeft uitgegeven aan kosten van de huishouding.

42. Het hof oordeelt als volgt. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor met betrekking tot de gemeenschappelijke rekening van partijen is overwogen, komt het bedrag van € 92.225,80 partijen in gelijke mate toe. De man betwist dat de vrouw het bedrag heeft uitgegeven aan kosten van de huishouding. De man heeft de uitgave door de vrouw van het bedrag van € 92.225,80 uitdrukkelijk onderwerp van debat gemaakt in de procedure in hoger beroep, en wel reeds in zijn verweerschrift tevens houdende incidenteel appel. Een goede procesorde brengt met zich mee dat de vrouw vervolgens exact had moeten aangeven en met verificatoire bescheiden moeten onderbouwen waaraan zij voornoemd bedrag heeft uitgegeven bij een eigen inkomen van circa € 3.500,- netto per maand. De vrouw heeft echter volstaan met een globale, niet onderbouwde beschrijving van de door haar gedane uitgaven. Bij gebreke van een gedegen onderbouwing, gaat het hof er derhalve vanuit dat voornoemd bedrag nog aanwezig is, behalve wat betreft een bedrag van € 6.253,81 dat de vrouw, zoals de man stelt, heeft betaald aan kosten van de echtscheidingsbemiddelaar van partijen. De vrouw dient derhalve de helft van het bedrag van € 85.971,99 aan de man te voldoen.

43. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen wijst het hof de vordering van de man tot vergoeding van een bedrag van € 4.492,06, zijnde de helft van de kosten van de echtscheidingsbemiddelaar van partijen, af.”

Het dictum van het hof betreffende de in cassatie aan de orde zijnde onderwerpen luidt ten slotte als volgt:

“Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking gedeeltelijk en, in zoverre opnieuw beschikkende:

(…)

bepaalt dat ieder van partijen gerechtigd is tot de helft van het saldo van iedere gemeenschappelijke bankrekening;

veroordeelt de vrouw tot betaling aan de man van een bedrag van € 42.985,99;

(…)

bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan 's hofs oordeel onderworpen voor het overige;

wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.”

De vrouw heeft het hof bij brief van 15 november 201315.verzocht de beschikking te verbeteren en aan te vullen op de voet van art. 31 en/of 32 Rv. Zij voert daarbij aan:

1) dat het dictum het oordeel van het hof in rov. 39 dat de man geen recht heeft op vergoeding door de vrouw van door hem gedane aflossingen op de hypothecaire geldlening, niet weergeeft;

2) dat ten onrechte – en in tegenspraak met rov. 34 en 35 – geen beslissing is gegeven over het feit dat de man in 2008 € 200.000,- had onttrokken aan een van de gezamenlijke bankrekeningen, terwijl over het door de vrouw onttrokken bedrag wel is geoordeeld, namelijk dat zij daarvan de helft aan de man moet vergoeden. De vrouw heeft om een beslissing ter zake verzocht in grief IX in samenhang met voorafgaande grieven, waar de door de vrouw voorgestane verdeling resulteert in een saldo van € 45.603,- ten laste van de man, waarvan de vrouw een nauwkeurige specificatie had verstrekt.

De man heeft zich bij brief van 5 december 2013 verzet tegen het verzoek van de vrouw. Hij voert o.m. aan dat de vrouw in hoger beroep niet heeft verzocht om vergoeding van een bedrag van € 200.000,- dat door de man is onttrokken aan een gemeenschappelijke bankrekening.

Op zijn beurt heeft de man verzocht, voor zover hier nog relevant, dat het hof het verzuim herstelt, daarin bestaande dat het ten aanzien van zijn verzoek tot vergoeding van een bedrag van € 92.225,80 niet heeft beslist over de door de man daarover tevens verzochte vergoeding van de wettelijke rente.

Bij brief van 7 januari 201416.heeft de vrouw zich verzet tegen het door de man verzochte, nu de man ter zake geen zelfstandige vordering toekomt omdat het hier aankomt op een verdeling en de afwijzing besloten ligt in de afwijzing van het meer of anders verzochte.

Bij beschikking van 26 maart 2014 heeft het hof de verzoeken van de man en de vrouw afgewezen. Naar het oordeel van het hof is geen sprake van een fout die redelijkerwijs voor partijen en derden kenbaar was en die zich leent voor eenvoudig herstel noch van een verzuim om over een onderdeel van het verzochte te beslissen. Volgens het hof zijn partijen het over en weer niet eens met de beschikking en interpreteren zij deze over en weer anders, maar zijn de overwegingen in de beschikking alsmede het dictum duidelijk.

De vrouw heeft van de beschikking van 2 oktober 2013 – tijdig17.– cassatieberoep ingesteld en daarbij een voorbehoud tot aanvulling gemaakt wegens het opvragen van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof d.d. 21 juni 2013. De man heeft verweer gevoerd en zijnerzijds incidenteel cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft verweer gevoerd in het incidenteel cassatieberoep en na ontvangst van het proces-verbaal – tijdig18.– een aanvullend verzoekschrift tot cassatie ingediend. De man heeft hierop nog een aanvullend verweerschrift in cassatie ingediend.

Het middel omvat een vijftal onderdelen (‘klachten’), aangeduid met de letters A tot en met E.

Onderdeel A klaagt in de kern dat het hof ten onrechte niet heeft beslist op het in appel gehandhaafde verzoek van de vrouw de door de man verrichte opnames van de gemeenschappelijke rekeningen ad € 200.000,- in de verrekening te betrekken. Daartoe wordt aangevoerd dat dit verzoek besloten ligt in haar verzoek tot vergoeding van de overwaarde van de beperkte gemeenschap ad per saldo € 45.603,- overeenkomstig de overgelegde staat19., aan welk verzoek met de beslissing in rov. 35 – dat het saldo van een bankrekening die op naam van beide partijen staat aan partijen, ieder voor de helft, toekomt – de door de rechtbank gebezigde afwijzingsgrond is ontvallen.

Indien dit verzoek van de vrouw, gelet op het dictum houdende afwijzing van het meer of anders verzochte, door het hof is afgewezen, ontbreekt daartoe de motivering, aldus de vrouw.

Een en ander klemt volgens haar temeer nu de saldovordering van de vrouw was gebaseerd op zowel de onttrekking door de man ad € 200.000,- als die door de vrouw ad € 92.225,80, het hof (in rov. 41-43) uitsluitend heeft beslist over het verzoek van de man tot vergoeding van het door de vrouw onttrokken bedrag, en de in dat verband gebezigde (aan rov. 35 ontleende) gronden voorshands tot de conclusie leiden dat ook het door de man onttrokken bedrag in de verrekening zou moeten worden betrokken.

Voor zover de klacht strekt tot betoog dat het hof in strijd met art. 23 Rv heeft verzuimd te beslissen op een deel van het verzochte, staat art. 426 lid 4 jo 399 Rv i.v.m. art. 32 Rv niet aan het in behandeling nemen ervan in de weg. Genoemd bezwaar is immers reeds in de (hiervoor onder 1.10-1.13 weergegeven) procedure tot aanvulling en/of verbetering aan het hof voorgelegd maar door het hof niet voor herstel vatbaar geoordeeld (beschikking van 26 maart 2014, p. 2 bovenaan en rov. 2), nog daargelaten dat in cassatie ook andere klachten dan bedoeld in (art. 31 en) 32 Rv aan de orde worden gesteld.20.

Het hof heeft, gelet op rov. 2 en 32, onderkend dat de vrouw in appel heeft verzocht om “vergoeding van de overwaarde van de beperkte gemeenschap ad € 45.603,-”. Het heeft overwogen dat aan de vermeerdering van eis op dit punt – verhoging van het bedrag tot € 79.770 – voorbij wordt gegaan (rov. 32), maar in zijn beschikking voor het overige geen overwegingen gewijd aan de toewijsbaarheid van het oorspronkelijke saldobedrag ad € 45.603,- als zodanig. Indien het hof het verzochte op dit punt in het dictum heeft afgewezen, is dat om meerdere redenen niet onbegrijpelijk.

In de eerste plaats verwijs ik naar de tekst van het petitum, waarin wordt verzocht om het “bevel aan de man binnen 48 uur na daartoe gevorderd te zijn mede te werken aan de overdracht aan de vrouw van zijn aandeel in de woning (…), onder vergoeding aan de vrouw van de overwaarde van de beperkte gemeenschap ad € 45.603,-, te vermeerderen met wettelijke rente (…).” Blijkens deze tekst – de woorden “onder vergoeding” – wordt de vergoeding van de overwaarde gekoppeld aan de levering van het aandeel van de man in de woning aan de vrouw. Nu het bevel tot medewerking aan de levering is afgewezen (rov. 38), wordt aan (een veroordeling tot) vergoeding van de overwaarde niet toegekomen, zo zou de gedachte kunnen zijn.

In de tweede plaats is het saldo mede gebaseerd op toedeling van de woning aan de vrouw tegen de getaxeerde waarde van € 305.000,-.21.Nu, zoals het hof heeft overwogen, niet vast staat dat de vrouw financieel in staat is het aandeel van de man over te nemen (rov. 38 i.v.m. 36), is het mogelijk dat de woning, conform het bepaalde onder b in het dictum van de beschikking van de rechtbank, zal dienen te worden verkocht aan een derde. Nu de koopprijs niet bekend is, is het saldo nog niet vast te stellen.

Een en ander neemt naar mijn mening niet weg dat onderdeel A terecht wordt voorgesteld voor zover het de stelling inhoudt dat het hof gehouden was een oordeel te geven omtrent verrekenbaarheid van de afzonderlijke post ad € 200.000,- betreffende onttrekkingen door de man aan de gemeenschappelijke rekeningen. Ik licht dit als volgt toe (waarbij mede wordt verwezen naar het procesverloop als samengevat hiervoor onder 1.2 t/m 1.8) .

In eerste aanleg heeft de vrouw expliciet verzocht om verdeling van het saldo van de gezamenlijke bankrekeningen van partijen, inclusief het door de man (in 200822.) daaraan onttrokken bedrag ad € 200.000. Zij heeft daartoe een verdelingsvoorstel overgelegd, waarbij dit bedrag onder de te verdelen activa is opgenomen.23.De man heeft als verweer o.m. aangevoerd dat het bedrag een pensioenuitkering betrof, zodat het hem persoonlijk toekwam.24.Nu de rechtbank daarop echter bepaalde dat de saldi op de gezamenlijke rekeningen niet voor verdeling in aanmerking komen en derhalve aan de man toekomen, werd het verzoek van de vrouw reeds op die grond afgewezen.

In hoger beroep heeft de vrouw in de toelichting op grief I25.betoogd dat partijen naar Algerijns recht ieder voor de helft gerechtigd zijn in de gezamenlijke bankrekeningen (appelschrift, onder 49). Haar grief II is mede gericht tegen het oordeel dat het verzoek van de vrouw te bepalen dat haar de helft toekomt van het onttrokken bedrag van € 200.000,- wordt afgewezen (appelschrift, p. 14). In de toelichting op deze grief wordt de storting van dit uit het ‘provident fund’ afkomstige bedrag op de gemeenschappelijke rekening (subsidiair) aangemerkt als een voldoening door de man aan een natuurlijke verbintenis jegens de vrouw.

Voorts heeft de vrouw in het petitum in appel verzocht om een bedrag van € 45.603,- ter vergoeding van de overwaarde van de beperkte gemeenschap – waartoe naar het oordeel van zowel de vrouw als het hof ook de saldi van de gemeenschappelijke rekeningen behoorden (rov. 35) – en daartoe verwezen naar haar in eerste aanleg overgelegde voorstel tot verdeling26., waarin onder de te verdelen activa ook de onttrekkingen van de man à € 200.000,- en die van de vrouw à € 92.225,80 worden vermeld.

De man heeft ook in appel als verweer aangevoerd dat het door hem onttrokken bedrag ad € 200.000,- pensioengelden betreft waarop de vrouw om die reden geen recht heeft en heeft zich op het standpunt gesteld dat – mocht het hof van mening zijn dat dit bedrag voor verdeling in aanmerking komt – hij het niet redelijk acht dat het volledige bedrag van € 200.000,- gedeeld wordt27.. Daarop heeft zich tussen partijen een discussie over het karakter – spaarloon of pensioen – van de uitkering uit het provident fund ontwikkeld.28.

Ten slotte is de post ad € 200.000,- tijdens de mondelinge behandeling ter sprake geweest, in welk verband de voorzitter van het hof onder meer heeft opgemerkt dat de essentie van de zaak is of dat bedrag in de interne rechtsverhouding aan partijen in mede-eigendom toebehoort.29.

Uit de stellingen van de vrouw volgt m.i. onmiskenbaar dat zij ook in appel een uitspraak van de rechter verlangt over de status van de afzonderlijke post ad € 200.000,- in geval van verrekening. Uit de stellingen van de man blijkt dat ook hij het verzoek van de vrouw in appel mede op die post heeft betrokken. Een oordeel van het hof op dit punt is temeer gerechtvaardigd nu het hof – op de daartoe strekkende grieven I en II van de vrouw – heeft bepaald ieder van partijen gerechtigd is tot de helft van de saldi van de gemeenschappelijke bankrekeningen (rov. 35 en dictum) en in het verlengde daarvan heeft beslist dat ook de door de vrouw gedane onttrekkingen in beginsel partijen in gelijke mate toekomen (rov. 41). Dat dit laatste is geschied op het daartoe strekkend verzoek van de man in incidenteel appel doet daaraan m.i. niet af.

Indien het hof het verzoek van de vrouw in appel heeft uitgelegd als niet mede betrekking hebbende op de verrekenbaarheid van het onttrokken bedrag ad € 200.000,-, is dit zonder nadere toelichting dan ook niet voldoende begrijpelijk.

Indien het hof heeft geoordeeld dat de onttrekking door de man ad € 200.000,- niet voor verrekening in aanmerking komt, is dit oordeel zonder nadere toelichting evenmin begrijpelijk. Immers, als geoordeeld moet worden dat naast de saldi van de rekeningen ook de onttrekkingen door de vrouw in de verrekening moeten worden betrokken, is niet zonder meer duidelijk waarom dit niet eveneens zou gelden voor de onttrekkingen door de man. Indien het hof heeft geoordeeld dat het (pensioen)karakter van het betreffende bedrag aan verrekening in de weg staat, behoeft dit oordeel in het licht van de stellingen van de vrouw nadere motivering.

De slotsom is dat onderdeel A slaagt.

Onderdeel B houdt verband met het oordeel van het hof in rov. 39 – kennelijk naar aanleiding van de principale grieven IV en V - dat de man geen recht heeft op vergoeding door de vrouw van door hem gedane aflossingen op de hypothecaire geldlening omdat deze reeds ten laste van het gemeenschappelijk banksaldo zijn geboekt, welk saldo aan partijen bij helfte toekomt. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel niet in het dictum van het hof tot uitdrukking komt en derhalve een beslissing dienaangaande c.q. een afwijzende beslissing op het verzoek van de man tot vergoeding van de aflossingen ontbreekt, of, indien beslist zou zijn dat het oordeel van de rechtbank in zoverre stand houdt, deze beslissing niet te rijmen is met rov. 39.

Het eerste deel van de klacht is ook al aan de orde gesteld in de hierboven onder 1.10-1.13 vermelde procedure tot verbetering en aanvulling van de in cassatie bestreden beschikking. Nu dit bezwaar door het hof niet voor herstel vatbaar is geoordeeld (beschikking van 26 maart 2014, p. 2 bovenaan en rov. 2) staat art. 426 lid 4 jo 399 Rv niet aan de behandeling in cassatie in de weg.

Het hof heeft in het dictum de bestreden beschikking van de rechtbank gedeeltelijk vernietigd. Mijns inziens kan deze beslissing, uitgelegd – zoals vereist30.– in het licht van rov. 39, niet anders worden begrepen dan dat daarbij het dictum van de beschikking van de rechtbank wordt vernietigd voor zover daarin (onder ‘echtelijke woning’, sub a en sub b) is beslist dat de man (bij de overdracht resp. na de verkoop) zal worden vergoed hetgeen hij uit eigen middelen heeft afgelost op de hypothecaire geldlening. Daarmee komt de afwijzing van het door de man op dit punt zelfstandig verzochte alsnog te vallen onder de afwijzing, door de rechtbank, van het meer of anders ter zake van de vermogensrechtelijke afwikkeling verzochte. De beslissing van het hof is derhalve niet incompleet, noch innerlijk tegenstrijdig.

Onderdeel B kan derhalve niet tot cassatie leiden.

Onderdeel C houdt verband met het oordeel van het hof in rov. 37 dat de door de rechtbank bepaalde taxatie niet meer behoeft plaats te vinden, nu de man in hoger beroep akkoord is met de door de vrouw gestelde waarde van de woning van € 305.000,-. Het onderdeel berust op de lezing dat de beslissingen in eerste aanleg onder het kopje ‘echtelijke woning’ sub a en sub b worden bekrachtigd voor zover daarin wordt aangeknoopt bij c.q. gewag wordt gemaakt van een door een taxateur te verrichten taxatie. Geklaagd wordt dat het hof aldus in het dictum geen gevolg heeft verbonden aan voormeld oordeel in rov. 37. In dat dictum had het hof ingevolge rov. 37 de ingangsdatum voor de tweemaandentermijn moeten bepalen op de datum van zijn beschikking, nu daarbij de waarde is vastgesteld op € 305.000,-, aldus het onderdeel.

Nu in cassatie ook andere klachten aan de orde zijn, stuit dit onderdeel niet af op het bepaalde in art. 426 lid 4 jo 399 Rv. Het middel mist feitelijke grondslag, nu het hof de beslissing voor zover aanknopend bij een te verrichten taxatie kennelijk niet heeft bekrachtigd. Uitleg van het dictum – de beslissing tot gedeeltelijke vernietiging – in het licht van rov. 37 brengt immers mee dat dit niet anders kan worden begrepen dan dat het dictum van de beschikking van de rechtbank wordt vernietigd voor zover daarin (onder ‘echtelijke woning’, sub a en sub b) wordt uitgegaan van een nog te verrichten taxatie. Het onderdeel stelt echter m.i. terecht aan de orde dat het hof, opnieuw rechtdoende, een alternatieve ingangsdatum voor de in rov. 36 bedoelde tweemaandentermijn had moeten vaststellen.

Onderdeel C slaagt derhalve.

Met onderdeel D wordt geklaagd dat rov. 38 onbegrijpelijk is voor zover daarin wordt gerefereerd aan een opschortende voorwaarde, nu in de beschikking in eerste aanleg ook expliciet is gerefereerd aan een ontbindende voorwaarde. Voor zover het hof hiermee beslist heeft dat in de beschikking in eerste aanleg niet een ontbindende voorwaarde maar een opschortende voorwaarde was gegeven, ontbreekt redengeving voor en inzicht in die gedachtegang, aldus het onderdeel.

Bij de beoordeling van deze klachten staat voorop dat het door de rechtbank geformuleerde dictum een ongerijmdheid bevat voor zover het luidt dat de toedeling van de woning aan de vrouw afhankelijk is van de ontbindende voorwaarde dat de vrouw binnen twee maanden aantoont dat zij financieel in staat is het aandeel van de man te verwerven. Het is van tweeën één: óf beoogd is een ontbindende voorwaarde dat de vrouw niet binnen twee maanden aantoont in staat te zijn tot verwerving, óf een opschortende voorwaarde dat zij wel aantoont in staat te zijn tot verwerving. Nu de rechtbank, naar aanleiding van het verzoek van de vrouw om toedeling, heeft overwogen dat het niet duidelijk is of de vrouw in staat zal zijn tot financiering en dat haar de gelegenheid zal worden gegeven om aan te tonen dat zij daartoe is staat is (beschikking, p. 6), is het niet onbegrijpelijk – ligt het, integendeel, zelfs voor de hand – dat het hof de door de rechtbank gestelde voorwaarde heeft opgevat als een opschortende voorwaarde.

Onderdeel D faalt.

Onderdeel E bestempelt als onbegrijpelijk de afwijzing (in rov. 38) van het verzoek van de vrouw om de man te bevelen tot medewerking aan de levering van zijn aandeel in de woning, op de grond dat niet is gesteld of gebleken dat aan de opschortende voorwaarde van de rechtbank is voldaan. Daartoe wordt aangevoerd dat (i) de taxatie – waarop de financieringsvoorwaarde gebaseerd was – door het hof is vervangen door een vaststaande waarde ad € 305.000, (ii) het hof, anders dan de rechtbank, beslist heeft dat de vrouw niet een bedrag van ten minste € 52.146,72 ter zake van hypothecaire aflossingen hoeft te vergoeden, (iii) de man niet om het vaststellen van de financieringsvoorwaarde heeft gevraagd, terwijl de vrouw haar grief V tegen die voorwaarde had gericht, en (iv) het verdelingsvoorstel van de vrouw (waarin de toedeling van de woning tegen een waarde van € 305.000 is begrepen) per saldo uitmondt in een vordering van de vrouw jegens de man. Op die gronden heeft de voorwaarde haar betekenis verloren en is de financiering van de toedeling gegeven, aldus het onderdeel.

Dit onderdeel kan reeds niet slagen omdat tegen het stellen van de financieringsvoorwaarde geen grief was gericht. De door de vrouw in haar verzoekschrift tot cassatie genoemde grief V richt zich slechts tegen de rechtsoverweging van de rechtbank die ziet op de toedeling van de woning in die zin dat de grief de gehele overweging citeert en daar vervolgens aan toevoegt dat zij “herhaalt wat zij hiervoor heeft aangevoerd”.31.Deze verwijzing zal betrekking hebben op het met grief III en/of grief IV aangevoerde. Met grief III werd opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de taxatie(waarde) en aangevoerd dat de rechtbank de door de vrouw overlegde taxatie op een waarde van € 305.000,- als onvoldoende weersproken had moeten overnemen, in plaats van partijen op te zadelen met weer nieuwe taxaties.32.Met grief IV werd opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de man bij toedeling aan de vrouw of verkoop aan een derde recht heeft op vergoeding van door hem op de hypothecaire lening gedane aflossingen.33.De vrouw heeft in hoger beroep derhalve niet verzocht om vernietiging op het punt van de financieringsvoorwaarde. Het hof heeft dan ook – in cassatie terecht niet bestreden – overwogen dat niet betwist is dat de woning aan de vrouw zal worden toegedeeld onder de (ontbindende) voorwaarde dat zij aantoont tot verwerving in staat te zijn (rov. 36). Voorts heeft de vrouw in hoger beroep niet aangevoerd dat het verzoek om toedeling aan haar – zonder voorwaarde – had moeten worden toegewezen omdat de waarde van de woning en de mogelijkheid tot financiering reeds vaststonden. Daarover kan dan ook in cassatie niet worden geklaagd.

Bovendien zie ik niet in dat, indien de verplichting tot vergoeding van aflossingen en de verplichting tot (nadere) taxatie komen te vervallen, het verzoek van de vrouw daarmee voor (directe) toewijzing in aanmerking had moeten komen, ook niet als de verdeling van de beperkte gemeenschap per saldo tot een aanspraak op vergoeding van de vrouw zou leiden. Daarmee is namelijk nog niet voldaan aan de verplichting van de vrouw om binnen twee maanden aan te tonen dat zij in staat is de volledige eigendom te verkrijgen van de echtelijke woning en de man uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid te doen ontslaan. Niet valt immers in te zien dat deze feiten automatisch tot gevolg hebben dat de vrouw de benodigde financiering alleen zal kunnen verkrijgen.

Onderdeel E kan derhalve niet tot cassatie leiden.

Met zijn incidentele middel klaagt de man erover dat het hof aan de veroordeling van de vrouw tot betaling van een bedrag van € 42.985,99 niet tevens een veroordeling tot vergoeding van wettelijke rente heeft verbonden. Aangevoerd wordt dat de man, zoals het hof in rov. 3 heeft vastgesteld, in incidenteel appel heeft verzocht om vergoeding van het door de vrouw onttrokken bedrag ad € 92.225,80, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van overboeking tot aan de dag der algehele voldoening.

Volgens onderdeel I.1 heeft het hof, door niet op het verzoek tot vergoeding van wettelijke rente te beslissen, art. 23 Rv geschonden. Onderdeel I.2 klaagt dat, indien het hof dit deel van het verzoek heeft afgewezen, zijn oordeel in het geheel niet met redenen omkleed is, zodat het niet alleen onbegrijpelijk is maar ook niet voldoet aan de minimale motiveringseis van art. 30 Rv.

Onderdeel I.1 kan in behandeling worden genomen, nu het hof op het verzoek van de man tot aanvulling op dit punt afwijzend heeft beslist (zie hiervoor onder 1.11-1.13).

Wettelijke rente is op grond van art. 6:119 lid 1 BW slechts verschuldigd over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening van een geldsom in verzuim is geweest. Een vordering gebaseerd op de verdeling van een tot de gemeenschap behorende bate kan echter naar vaste rechtspraak niet worden beschouwd als een vordering tot betaling van een geldsom ter zake waarvan de debiteur in verzuim is zolang de verdeling van die bate nog niet is vastgesteld.34.In het onderhavige geval kan de vordering van de man tot betaling van € 42.985,99 worden gekwalificeerd als een vordering gebaseerd op de verdeling van een tot de gemeenschap behorende bate. Het hof heeft immers geoordeeld dat, evenals de saldi, ook het door de vrouw aan de gemeenschappelijke rekeningen onttrokken bedrag partijen in gelijke mate toekomt (rov. 42). In feite wordt het door de vrouw onttrokken bedrag toegedeeld aan de vrouw, maar dient zij hiervoor – zoals door het hof bepaald – een vergoeding voor de helft van dat bedrag te betalen. Nu in dit geval de verdeling eerst bij beschikking in hoger beroep is vastgesteld, kan van verzuim derhalve geen sprake zijn ten aanzien van de vóór deze beschikking liggende periode. Derhalve kon het verzoek van de man tot vergoeding van wettelijke rente niet worden toegewezen vanaf de data van overboeking (volgens de man gelegen in 201035.), maar wel vanaf een redelijke termijn na betekening van de beschikking van 2 oktober 2013 in hoger beroep, bij het verstrijken van welke termijn de vrouw in verzuim zou komen.

Indien het hof het verzoek tot vergoeding van wettelijke rente heeft afgewezen is dit oordeel, in het licht van het bovenstaande, mede gelet op het feit dat tegen het verzoek tot vergoeding van rente door de vrouw in feitelijke instanties geen verweer is gevoerd, zonder nadere toelichting niet begrijpelijk. Indien het hof geen beslissing heeft gegeven, is dit in strijd met art. 23 Rv.

Het middel slaagt derhalve.

De conclusie strekt zowel in principaal als in incidenteel beroep tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G