Rb. Overijssel, 11-01-2021, nr. 8887865 CV EXPL 20-5525

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties,

- de van de zijde van [gedaagde] overgelegde producties,

- de mondelinge behandeling,

- de pleitnota van [eiser] ,

- de pleitnota van [gedaagde] .

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiser] , geboren op [datum] 1962, is sedert 1 september 1980 in dienst bij (de rechtsvoorganger van) [gedaagde] als automonteur/APK-keurmeester. Het laatstgenoten salaris bedroeg € 2.391,90 bruto per maand. Ingaande 17 december 2012 heeft [eiser] zich vanwege acute leukemie ziekgemeld. [eiser] heeft een myeloablatieve allogene stamceltransplantatie ondergaan en heeft te kampen gehad met een afstotingsziekte. [eiser] staat onder controle bij het Leids Universitair Medisch Centrum.

Met ingang van 15 december 2014 heeft het UWV aan [eiser] een IVA-uitkering toegekend omdat benutbare mogelijkheden niet meer aanwezig waren (en zijn) zodat re-integratie niet mogelijk is.

Vanaf december 2015 hebben partijen met elkaar gecorrespondeerd over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst waarbij onder meer de betaling van opgebouwde en niet-genoten vakantiedagen onderwerp van debat is geweest. [eiser] is hierbij vertegenwoordigd door elkaar opvolgende gemachtigden. Ingaande december 2018 heeft [eiser] aan zijn verzoek om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst over te gaan, tevens de betaling van een transitievergoeding verbonden. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Op 28 juli 2020 heeft de huidige gemachtigde van [eiser] zich tot de gemachtigde van [gedaagde] gewend met het verzoek de arbeidsovereenkomst op te zeggen onder toekenning van een transitievergoeding van € 52.204,00 bruto. Ook nu is geen overeenstemming bereikt.

[eiser] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

[gedaagde] veroordeelt om binnen een week na betekening van het te wijzen vonnis, zich tot het UWV te wenden met het verzoek om de arbeidsovereenkomst met [eiser] te mogen opzeggen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, onder toekenning van de transitievergoeding ad € 42.193,09 bruto, althans een bedrag van € 29.527,49 bruto, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, op straffe van verbeurte van een nader omschreven dwangsom;

subsidiair:

[gedaagde] veroordeelt om binnen twee weken na betekening van het te wijzen vonnis een beëindigingsovereenkomst te ondertekenen waardoor de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en [gedaagde] wordt beëindigd onder toekenning van de transitievergoeding ad € 42.193,09 bruto, althans een bedrag van € 29.527,49 bruto, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, op straffe van verbeurte van een nader omschreven dwangsom;

een en ander met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.

[gedaagde] voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Vooropgesteld wordt dat de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening de vorderingen alleen kan toewijzen indien zij het naar voorlopig oordeel aannemelijk acht dat de vorderingen in een bodemprocedure zullen worden toegewezen.

De eerste horde die genomen moet worden, is of [eiser] wel een spoedeisend belang heeft bij zijn vordering. Hoewel de coronapandemie al weer ruim driekwart jaar de wereld in haar greep houdt, is naar het oordeel van de kantonrechter onveranderd sprake van een spoedeisend belang aan de zijde van [eiser] gelet op het gebruik van afweer onderdrukkende medicatie in verband met de afstotingsziekte waardoor een besmetting met het coronavirus voor [eiser] zeer ernstige gevolgen kan hebben. Bovendien is het aantal besmettingen fors toegenomen en is sprake van mutatie van het virus naar een nog besmettelijkere variant. Voorts kan, anders dan [gedaagde] meent, niet ingezien worden dat het feitencomplex te omvangrijk en ingewikkeld is om hierover in kort geding een oordeel te geven. Kortom, [eiser] kan worden ontvangen in zijn vordering.

Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of aan [eiser] in geval van beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst een transitievergoeding moet worden toegekend. In dat verband is van belang dat in dit geval al voor de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid (Wwz) op 1 juli 2015 het dienstverband tussen [eiser] en [gedaagde] ‘slapend’ is geworden in die zin dat [eiser] al langer dan twee jaar arbeidsongeschikt is en op [gedaagde] geen loondoorbetalingsverplichting meer rust. Ook is vanwege de medische situatie van [eiser] re-integratie in arbeid niet mogelijk. De arbeidsovereenkomst is daarmee een zogenoemde ‘lege huls’ geworden.

[eiser] stelt zich op het standpunt dat ook zijn situatie, nu de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd voor 1 juli 2015, een transitievergoeding moet worden toegekend om de gevolgen van baanverlies te compenseren. Hij ziet niet in waarom oude slapers anders behandeld moeten worden dan jonge slapers en meent dat de Xella-beslissing van de Hoge Raad1.en de Wet compensatieregeling transitievergoeding onjuist worden uitgelegd.

[gedaagde] daarentegen, stelt dat hij in de onderhavige situatie waarin het einde van wachttijd voor 1 juli 2015 ligt, geen aanspraak heeft op compensatie van de door hem te betalen transitievergoeding zodat hij niet gehouden is op grond van goed werkgeverschap in te stemmen met een voorstel van [eiser] tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden onder toekenning van de transitievergoeding.

De kantonrechter stelt voorop dat zij de stelling van [eiser] dat [gedaagde] op grond van de zorgplicht gehouden zou zijn om toestemming te vragen aan het UWV om vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid de arbeidsovereenkomst met [eiser] te mogen opzeggen en vervolgens ook tot opzegging over te gaan, niet kan volgen. Een plicht van de werkgever om actief over te gaan tot beëindiging van de slapende arbeidsovereenkomst is niet aangenomen door de Hoge Raad in de Xella-beslissing en vloeit naar het oordeel van de kantonrechter ook niet voort uit artikel 7:611 BW. De primaire vordering zal dan ook worden afgewezen.

In de Xella-beslissing2.heeft de Hoge Raad ten aanzien van de vraag of een werkgever op grond van goed werkgeverschap gehouden is mee te werken aan een voorstel van een werknemer tot beëindiging van een slapend dienstverband onder toekenning van de transitievergoeding, het subsidiair door [eiser] gevorderde, in r.o. 2.7.2. onder meer het volgende overwogen:

“De wetgever beoogt met de Wet compensatieregeling transitievergoeding een einde te maken aan het verschijnsel ‘slapende dienstverbanden’. De compensatieregeling en de voor invoering daarvan in de wetsgeschiedenis gegeven redenen brengen mee dat als norm van goed werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 BW geldt dat een ‘slapend dienstverband’ in beginsel behoort te worden beëindigd als de werknemer dat wenst en de werkgever geen redelijk belang heeft bij voortduring daarvan. (…)”.

Onder r. o. 2.7.3. beantwoordt de Hoge Raad de voorgelegde prejudiciële vraag als volgt:

“Als is voldaan aan de vereisten van artikel 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, geldt als uitgangspunt dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 BW, gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Daarbij geldt dat die vergoeding niet meer behoeft te bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen. (…)”

Uit r.o. 2.7.2. volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat als een werkgever compensatie op grond van de compensatieregeling kan verkrijgen, dat tot gevolg heeft dat de werkgever in beginsel geen reden meer heeft om een slapend dienstverband tegen de wil van de werknemer in stand te houden. Dit betekent ook dat, indien een werkgever geen aanspraak heeft op compensatie, hij ook niet gehouden is mee te werken aan beëindiging van het dienstverband met toekenning van een vergoeding.

[eiser] meent dat [gedaagde] in aanmerking komt voor compensatie op grond van Wet compensatieregeling transitievergoeding. Hij stelt daartoe dat het UWV de wettelijke regeling verkeerd uitlegt c.q. toepast en verwijst naar de memorie van toelichting waarin nergens staat dat de compensatieregeling niet bedoeld is voor dienstverbanden die voor 1 juli 2015 slapend zijn geworden.

In artikel 7:673e lid 2 BW waarin de compensatie van de transitievergoeding is geregeld, is, kort gezegd, bepaald dat de compensatie niet meer bedraagt dan het bedrag dat aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst op de dag na datum einde van de gebruikelijke wachttijd zonder verlenging.

De kantonrechter is van oordeel dat artikel 7:673e BW waarin verwezen wordt naar het einde van de wachttijd voor de WIA in combinatie met r.o. 2.7.3. van de Xella-beslissing aldus moet worden uitgelegd dat compensatie wordt verstrekt indien de transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens langdurige arbeidsongeschiktheid van de werknemer het dienstverband had kunnen eindigen. Het betoog van [eiser] dat bij het berekenen van de hoogte van de transitievergoeding wordt aangehaakt bij het moment einde wachttijd om misbruik te voorkomen en de periode waarover compensatie wordt verstrekt, te beperken en niet, althans niet in de eerste plaats, de beëindiging van in diepe slaap verzonken dienstverbanden uit te sluiten van de compensatieregeling, volgt de kantonrechter niet. Niet alleen wijzen de bewoordingen van artikel 7:673e BW op het tegendeel, ook het UWV als uitvoeringsinstantie van de compensatieregeling, kent geen compensatie toe als het einde van de periode van twee jaar ziekte al voor 1 juli 2015 lag. Van een uitspraak van de bestuursrechter waaruit zou blijken dat het UWV de compensatieregeling onjuist toepast, is niet gebleken.

Bovendien zou, indien het betoog van [eiser] zou worden gevolgd, dit in strijd zijn met de in artikel VI van de wet van 11 juli 2018 uitdrukkelijk vermelde bedoeling waarin is bepaald dat de compensatieregeling terug werkt tot 1 juli 2015. De uitleg van [eiser] zou er immers in resulteren dat ook dienstverbanden die al (heel) lang voor de invoering van de Wwz slapend zijn geworden, alsnog met wederzijds goedvinden beëindigd kunnen en moeten worden als de werknemer dat wenst. De werknemer zou alsdan een vergoeding ontvangen waarop hij geen recht zou hebben gehad indien de werkgever voor 1 juli 2015 toestemming tot opzegging had gevraagd en gekregen. De kantonrechter acht dit, net als het Hof Arnhem-Leeuwarden in zijn beschikking van 26 oktober 20203., uit het oogpunt van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid niet billijk.

Nu vast staat dat de datum van het einde van de wachttijd op 9 december 2014 was gelegen en dat [gedaagde] op dat moment de arbeidsovereenkomst met [eiser] met toestemming van het UWV voor 1 juli 2015 had kunnen beëindigen vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid, komt [gedaagde] niet in aanmerking voor compensatie op grond van artikel 7:673e BW. Omdat [gedaagde] niet in aanmerking komt voor de compensatieregeling, is hij niet gehouden om mee te werken aan beëindiging van het slapende dienstverband onder toekenning van de (transitie)vergoeding. Ook de subsidiaire vordering van [eiser] kan daarom naar het oordeel van de kantonrechter in kort geding, niet worden toegewezen.

[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

De kantonrechter in kort geding:

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [eiser] in de kosten van deze procedure tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 480,00 wegens het salaris van de gemachtigde,

verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.M.S. Kuipers, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2021. (ak)