HR, 03-09-2013, nr. 12/02470 B

1. De Rechtbank te Rotterdam heeft bij beschikking van 3 mei 2012 het beklag ex art. 552a Sv in de zaak met nummer RK 10/214 ongegrond verklaard en het beklag ex art. 552a Sv in de zaak met nummer RK 11/1474 gegrond verklaard.

2. Tegen deze beschikking is namens klager cassatieberoep ingesteld. Het cassatieberoep richt zich tegen de beslissingen in de zaak met nummer RK 10/214.

3. Namens klager hebben mr. G.A. Jansen en mr. Th.O.M. Dieben, beiden advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. Voor een goed begrip van de zaak citeer ik hier eerst een aantal overwegingen uit de bestreden beschikking omtrent de procedure en de door de Rechtbank vastgestelde feiten:

“PROCEDURE

De rechtbank heeft kennis genomen van het op 22 februari 2010 ingediende en onder raadkamernummer 10/214 geregistreerde klaagschrift (hierna ook: het eerste klaagschrift), het op 6 september 2011 ingediende en onder raadkamernummer 11/1474 geregistreerde klaagschrift (hierna ook: het tweede klaagschrift), en van de overige stukken uit de bijbehorende raadkamerdossiers.

(…)

FEITEN

Op 26 mei 2004 is de klager in Amsterdam aangehouden als verdachte van overtreding van artikel 2 jo. artikel 10 van de Opiumwet. Bij de klager is daarbij een geldbedrag van € 402.340,= aangetroffen en in beslag genomen.

Bij vonnis van 25 november 2004 heeft de rechtbank Amsterdam de klager vrijgesproken van het witwassen van het bij hem aangetroffen geldbedrag en is de teruggave van het in beslag genomen geldbedrag gelast. De officier van justitie heeft tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld, doch heeft dat beroep op 2 november 2009 ingetrokken, waarna het gerechtshof te Amsterdam het openbaar ministerie bij arrest van 30 november 2009 niet-ontvankelijk heeft verklaard in het hoger beroep. Op 15 december 2009 is dat arrest onherroepelijk geworden.

Op 29 oktober 20081.is de klager door de rechtbank van de Reggio Calabria tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 jaar veroordeeld wegens deelname aan een criminele organisatie met als oogmerk internationale drugshandel en voor internationale handel in en het bezit van cocaïne. Bij hetzelfde vonnis is de klager vrijgesproken terzake van het witwassen van het in Nederland aangetroffen geldbedrag. Het gerechtshof van de Reggio Calabria heeft het vonnis op 21 juli 2010 bekrachtigd.

Bij beslissing van 13 juli 2009 heeft de rechtbank van de Reggio Calabria een bevel tot (conservatoire) inbeslagname van het zich in Nederland bevindende bedrag gegeven, zulks op de voet van de Italiaanse Wet 575/1965. De substituut-officier van justitie bij die rechtbank heeft de Nederlandse autoriteiten bij rechtshulpverzoek van 16 juli 2009 verzocht de beslissing van 13 juli 2009 ten uitvoer te leggen. Ter uitvoering van dat verzoek heeft de officier van justitie bij het Landelijk Parket op 30 september 2009 - na daartoe verkregen machtiging van de rechter-commissaris - conservatoir beslag gelegd op het geldbedrag. Tegen deze beslaglegging richt zich het eerste klaagschrift.

Bij beslissing van 25 februari 2010 heeft de rechtbank van de Reggio Calabria op de voet van de Wet 575/1965 de confiscatie bevolen van het op 14 juli 20092.in beslag genomen geldbedrag.

Bij beslissing van 19 oktober 2010 heeft het gerechtshof van de Reggio Calabria een bevel tot (conservatoire) inbeslagname van het zich in Nederland bevindende bedrag gegeven, zulks met het oog op een mogelijk uit te spreken verbeurdverklaring op de voet van artikel 12sexies van de Italiaanse Wet 356/1992. De advocaat-generaal bij dat gerechtshof heeft de Nederlandse autoriteiten bij rechtshulpverzoek van 27 oktober 2010 verzocht de beslissing van 19 oktober 2010 ten uitvoer te leggen. Ter uitvoering van dat verzoek heeft de officier van justitie bij het Landelijk Parket op 16 februari 2011 - na daartoe verkregen machtiging van de rechter-commissaris - conservatoir beslag gelegd op het geldbedrag. Tegen deze beslaglegging richt zich het tweede klaagschrift.”

5. De Rechtbank heeft het beklag tegen de inbeslagneming op basis van het tweede rechtshulpverzoek gegrond verklaard, omdat dit rechtshulpverzoek louter was gestoeld op het Europees Rechtshulpverdrag, welk verdrag naar het oordeel van de Rechtbank niet als basis kon dienen voor de verzochte inbeslagneming. Tegen dit oordeel van de Rechtbank richt het cassatieberoep zich niet. In cassatie is slechts het oordeel van de Rechtbank ten aanzien van de inbeslagneming op basis van het eerste rechtshulpverzoek aan de orde (zie hiervoor onder 2).

6. Uit HR 30 oktober 2012, LJN BX4537, NJ 2012/632 kan worden afgeleid dat de grondslag van het rechtshulpverzoek bepaalt welke wetgeving de Nederlandse rechter dient toe te passen. In deze zaak ging het om een verzoek tot erkenning en tenuitvoerlegging van een Duitse beslissing tot confiscatie van wederrechtelijk verkregen voordeel. De Hoge Raad overwoog dat de Rechtbank heeft vastgesteld dat het verzoek door de verzoekende Staat is gebaseerd op art. 13 van het Verdrag inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven (Trb. 1990, 172, hierna: Witwasverdrag) en dat op de behandeling van een op het Witwasverdrag gegrond verzoek de bepalingen van de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen (WOTS) van toepassing zijn.

7. De omstandigheid dat in de onderhavige zaak mogelijk ook de weg van de wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging van strafvorderlijke bevelen (art. 552jj Sv e.v.)3.openstond, doet gelet op het voorgaande aan de toepasselijkheid van de WOTS niet af.4.

Het middel klaagt over het oordeel van de Rechtbank dat het de Italiaanse autoriteiten in casu vrijstond het rechtshulpverzoek5.rechtstreeks aan de Nederlandse autoriteiten toe te zenden.

Bij de behandeling door de Rechtbank is namens de klager – kort gezegd – het verweer gevoerd dat het rechtshulpverzoek in strijd met het Witwasverdrag rechtstreeks naar het Landelijk Parket te Rotterdam is gezonden, hetgeen betekent dat aan de beslagen geen op een verdrag gegrond rechtshulpverzoek ten grondslag ligt zoals bedoeld in art. 13a-c WOTS.

De bestreden beschikking houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Rechtstreekse toezending

De raadsman heeft betoogd dat het eerste rechtshulpverzoek ten onrechte rechtstreeks is verstuurd van de plaatselijke Italiaanse autoriteiten naar het Landelijk Parket. Artikel 23, eerste lid, van het Witwasverdrag schrijft namelijk de tussenkomst van de centrale autoriteiten van beide landen voor, aldus de raadsman.

Dit verweer kan de klager niet baten. Op grond van het tweede lid van evengenoemd artikel kan een rechtshulpverzoek in spoedgevallen rechtstreeks worden toegezonden door de rechterlijke autoriteiten, met inbegrip van het openbaar ministerie, van de verzoekende verdragspartij aan die autoriteiten van de aangezochte partij. De rechtbank is van oordeel dat bij de uitvoering van een verzoek voor het leggen van conservatoir beslag, gelet op de aard van die maatregel, in beginsel spoed zal zijn geboden, zulks teneinde te voorkomen dat de vermogensbestanddelen die het beoogt veilig te stellen, uit zicht raken. Dit laatste risico was in het onderhavige geval niet illusoir nu de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 25 november 2004 de teruggave van het litigieuze geldbedrag aan de klager had gelast en ten tijde van het doen uitgaan van het rechtshulpverzoek ongewis was hoe het gerechtshof te Amsterdam zou oordelen op het tegen dat vonnis ingestelde hoger beroep. Dat, zoals de raadsman heeft benadrukt, de officier van justitie eerst op 30 september 2009 uitvoering heeft gegeven aan het op 16 juli 2009 gedane verzoek, doet daaraan niet af.

Dit alles brengt mee dat het de Italiaanse autoriteiten vrij stond om het verzoek rechtstreeks naar het Landelijk Parket te sturen. Overigens is gesteld noch gebleken dat de klager door de handelwijze van de Italiaanse autoriteiten in enig rechtens te respecteren belang is geschaad.

Gelet hierop is er geen aanleiding de behandeling van de klaagschriften aan te houden teneinde de Italiaanse autoriteiten de gebreken bij het indienen van de rechtshulpverzoeken te laten herstellen, zodat de daartoe strekkende (subsidiaire) vordering van de officier van justitie wordt afgewezen.” 

Art. 23 van het Witwasverdrag luidt:

“Article 23 – Central authority

1 The Parties shall designate a central authority or, if necessary, authorities, which shall be responsible for sending and answering requests made under this chapter, the execution of such requests or the transmission of them to the authorities competent for their execution.

2 Each Party shall, at the time of signature or when depositing its instrument of ratification, acceptance, approval or accession, communicate to the Secretary General of the Council of Europe the names and addresses of the authorities designated in pursuance of paragraph 1 of this article.”

Art. 24, leden 1 en 2 van het Witwasverdrag luiden:

“Article 24 – Direct communication

1 The central authorities shall communicate directly with one another.

2 In the event of urgency, requests or communications under this chapter may be sent directly by the judicial authorities, including public prosecutors, of the requesting Party to such authorities of the requested Party. In such cases a copy shall be sent at the same time to the central authority of the requested Party through the central authority of the requesting Party.”

De door Nederland op grond van art. 23 Witwasverdrag aangewezen centrale autoriteit is:

“Het Ministerie van Justitie,

Afdeling Internationale Rechtshulp,

Postbus 20301,

2500 EH 's-Gravenhage,

Nederland.”6.

De Rechtbank heeft vastgesteld dat het rechtshulpverzoek in plaats van naar deze centrale autoriteit rechtstreeks naar het Landelijk Parket is gestuurd. Deze rechtstreekse toezending was naar het oordeel van de Rechtbank in het onderhavige geval geoorloofd omdat sprake was van een spoedgeval als bedoeld in art. 24 lid 2 Witwasverdrag.7.Het middel bestrijdt dat sprake was van een spoedgeval. Het oordeel van de Rechtbank daaromtrent is onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd, aldus de steller van het middel.

Voorafgaand aan de vraag of de overwegingen van de Rechtbank begrijpelijk zijn, ga ik hier eerst in op de vraag of de klager zich wel op art. 23 jo. art. 24 van het Witwasverdrag kan beroepen. Ik begin met een weergave van het hier toepasselijke toetsingskader, zoals door de Hoge Raad uiteengezet in HR 24 november 2009, LJN BI2281, NJ 2009/606:

“2.4. Gelet op het bepaalde in art. 13a WOTS dient de rechter, indien op de voet van het in art. 13d, tweede lid, WOTS van overeenkomstige toepassing verklaarde art. 552a Sv beklag is gedaan tegen (het voortduren van) de inbeslagneming, te toetsen of is voldaan aan de voorwaarden die in art. 13a WOTS aan inbeslagneming zijn gesteld.

De wettelijke regeling komt er op neer dat de rechter moet beoordelen

a) of een verdrag in de inbeslagneming voorziet, en voorts

b) of de inbeslaggenomen voorwerpen kunnen dienen om wederrechtelijk verkregen voordeel aan te tonen, dan wel naar het recht van de verzoekende Staat kunnen worden verbeurd verklaard of kunnen dienen tot verhaal van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, en verder

c) of er gegronde redenen bestaan voor de verwachting dat ten aanzien van de inbeslaggenomen voorwerpen vanwege de verzoekende Staat ook een verzoek tot tenuitvoerlegging zal worden gedaan van ofwel een verbeurdverklaring, ofwel een tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel strekkende sanctie, en tevens

d) of blijkens de door de verzoekende Staat bij zijn verzoek verstrekte inlichtingen, door de bevoegde autoriteiten van die Staat een bevel tot inbeslagneming is gegeven of zou zijn gegeven indien de desbetreffende voorwerpen zich binnen zijn grondgebied zouden bevinden, en ten slotte

e) of inbeslagneming naar Nederlands recht is toegestaan. Daarbij moet inbeslagneming naar Nederlands recht geacht worden te zijn toegestaan, indien zulks ook mogelijk zou zijn geweest wanneer het feit naar aanleiding waarvan de inbeslagneming door de verzoekende Staat wordt verzocht, in Nederland zou zijn begaan. Opmerking verdient daarbij dat wanneer het verzoek bijvoorbeeld strekt tot inbeslagneming van voorwerpen tot bewaring van het recht tot verhaal voor een nog op te leggen ontnemingssanctie, het dient te gaan om een verdenking wegens feiten die naar Nederlands recht een misdrijf zouden opleveren ter zake waarvan een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd.

Ten aanzien van rechten van belanghebbenden is de rechter gebonden aan hetgeen de buitenlandse rechter daaromtrent heeft vastgesteld, tenzij zich een der uitzonderingen voorzien in art. 13e, eerste lid, WOTS voordoet (vgl. Kamerstukken II 1990-1991, 22 083, nr. 3, p. 23).”

De door de Hoge Raad geformuleerde toetsingscriteria lijken geen ruimte te bieden voor een klacht over de rechtstreekse toezending van het rechtshulpverzoek. Wellicht gaat het hier echter om de prealabele vraag of het verzoek op een verdrag is gebaseerd. Die eis zou dan zo ruim moeten worden uitgelegd dat het verzoek aan alle verdragseisen dient te voldoen.

Steun voor dit standpunt kan wellicht worden ontleend aan het hiervoor onder 6 genoemde HR 30 oktober 2012, LJN BX4537, NJ 2012/632. In deze zaak werd geklaagd dat de Rechtbank haar oordeel dat voor een nieuwe inhoudelijke beoordeling van de feiten geen plaats is, ten onrechte had gegrond op Kaderbesluit 2006/783/JBZ (hierna: het Kaderbesluit).8.De Hoge Raad oordeelde dat de klacht terecht was voorgesteld en verwees daarbij naar de gronden vermeld onder 14 tot en met 19 in de conclusie van mijn ambtgenoot Vegter, welke overwegingen (met weglating van de voetnoten) als volgt luiden:

“14. Voor een eventuele toepassing van het Kaderbesluit is van belang dat het op 25 november 2006 in werking is getreden.(4) Aan de onderhavige zaak ligt evenwel geen verzoek ten grondslag dat is gebaseerd op het Kaderbesluit maar een verzoek dat is gebaseerd op de artikelen 13 e.v. Verdrag inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven, dat op 8 november 1990 te Straatsburg is gesloten (hierna: Witwasverdrag 1990).(5)

15. De reden dat de Duitse autoriteiten het verzoek niet op het Kaderbesluit hebben gebaseerd, zal gelegen zijn in het feit dat de Duitse implementatiewet op 22 oktober 2009 in werking is getreden, enkele weken nadat het onderhavige verzoek werd gedaan.(6) De Nederlandse implementatiewet is op 1 juni 2009 in werking getreden.(7)

16. Aan een Kaderbesluit komt geen rechtstreekse werking toe.(8) In zoverre lijkt de Rechtbank daarom ten onrechte de artikelen 4, 5, 6 en 7 uit het Kaderbesluit aan in de toegepaste artikelen.

17. Voorts ziet de Rechtbank eraan voorbij dat dit Kaderbesluit in Nederland is geïmplementeerd in de huidige Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging strafrechtelijke sancties 2008 (hierna: WETSS).(9) De Wet voorziet - kort gezegd - in de tenuitvoerlegging van door de justitiële autoriteit van de uitvaardigende lidstaat door de justitiële autoriteit in de uitvoerende lidstaat (de Officier van Justitie bij het arrondissementsparket te Leeuwarden: artikel 4 WETSS 2008). De WOTS is met andere woorden op de wederzijdse erkenning niet van toepassing.

18. Wat de Rechtbank in feite doet, is een kaderbesluitconforme uitleg van de WOTS. Hiertegen verzet zich niet het feit dat de Nederlandse wetgeving in een afzonderlijke procedure voorziet die is toegesneden op de implementatie van het Kaderbesluit. In Pupino overwoog het HvJ EG immers dat de nationale rechter 'alle bepalingen van nationaal recht in aanmerking [moet] nemen en deze zo veel mogelijk [moet] uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van het kaderbesluit.'(10)

19. Het probleem is echter dat het Kaderbesluit niet van toepassing is op het onderhavige verzoek tot ontneming. Het Kaderbesluit en de daarin opgenomen erkenning van de confiscatiebeslissing heeft alleen betrekking op een confiscatiebeslissing die overeenkomstig artikel 4 lid 1 Kaderbesluit is 'toegezonden aan de bevoegde autoriteit van een lidstaat waar, volgens redelijke vermoedens van de bevoegde autoriteit van de beslissingsstaat, de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de beslissing tot confiscatie is opgelegd, eigendom of inkomen heeft.' Het onderhavige verzoek is niet toegezonden aan de Officier van Justitie bij het arrondissementsparket te Leeuwarden. Reeds om deze reden kan het Kaderbesluit niet worden toegepast en kan van een kaderbesluitconforme uitleg van de WOTS geen sprake zijn.”

In overweging 19 stelt mijn ambtgenoot Vegter dat het Kaderbesluit niet kan worden toegepast reeds omdat het verzoek niet op de in het Kaderbesluit omschreven wijze was toegezonden, te weten niet aan de bevoegde autoriteit. Daarin kan gelezen worden dat mijn ambtgenoot de wijze van toezending een intrinsiek onderdeel acht van de vraag of sprake is van een verzoek waarop het Kaderbesluit van toepassing is. Indien deze redenering moet worden doorgetrokken naar andere instrumenten van internationale samenwerking, lijkt in de onderhavige zaak te gelden dat het Witwasverdrag niet kan worden toegepast op een verzoek dat niet op de in dat verdrag omschreven wijze is toegezonden aan de aangezochte staat.

Of hetgeen mijn ambtgenoot stelde overeenkomt met hetgeen hij tot uitdrukking wilde brengen, is niet helemaal duidelijk. Wellicht bedoelde hij enkel dat de wijze van toezending een feitelijk gegeven was dat bevestigde dat het desbetreffende verzoek niet op het Kaderbesluit was gebaseerd, zodat de Nederlandse implementatie daarvan in de Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging strafrechtelijke sancties 2008 (hierna: WETTS 2008) niet van toepassing was. Door deze onduidelijkheid is evenmin duidelijk of de Hoge Raad met zijn verwijzing naar de conclusie beoogde te onderschrijven dat de toepasselijkheid van het Kaderbesluit afhangt van de correcte toezending van het verzoek. Daarnaast staat de vraag of de Hoge Raad (ook) ten aanzien van het Witwasverdrag van oordeel is dat de toepasselijkheid ervan afhangt van een correcte toezending.

Ik zou, hoe de verwijzing naar de conclusie van mijn ambtgenoot ook moet worden begrepen, niet voor juist willen houden dat een onjuiste toezending maakt dat het desbetreffende verzoek een deugdelijke basis mist. Dat geldt zowel met betrekking tot het Kaderbesluit als met betrekking tot het Witwasverdrag. Ik merk daarbij op dat de door mij voor juist gehouden opvatting strookt met hetgeen regel is als het om de internationale samenwerking in strafzaken gaat (uit- en overlevering, wederzijdse rechtshulp, overdracht en overname van strafvervolging). De manieren waarop de samenwerking moet worden verzocht variëren. Hoofdregel kan zijn dat alles via het Ministerie van Justitie of een aangewezen centrale/bevoegde autoriteit dient te lopen. Soms zijn daarbij uitzonderingsgevallen gecreëerd waarin rechtstreeks contact mogelijk is. In andere gevallen dient de samenwerking juist weer rechtstreeks tussen de nationaal bevoegde autoriteiten te verlopen. Bij op een verdrag gebaseerde verzoeken wordt de wijze waarop de samenwerking verloopt door dat verdrag bepaald.9.Indien een verzoek niet aan de juiste instantie wordt toegezonden dan dient het verzoek te worden doorgestuurd.10.Grond voor afwijzing van het verzoek lijkt een onjuiste toezending in ieder geval niet op te leveren.11.Als door de onjuiste wijze van toezending twijfel ontstaat of het verzoek van een bevoegde autoriteit afkomstig is dan ligt het inwinnen van nadere inlichtingen voor de hand.12.

Ik begin met het Kaderbesluit 2006/783/JBZ. Art. 4 van dit Besluit, waarop mijn ambtgenoot Vegter zich beriep, luidt:

“Artikel 4

Toezending van de beslissing tot confiscatie

1. Een beslissing tot confiscatie, vergezeld van het in lid 2 bedoelde certificaat, waarvan het modelformulier in de bijlage staat, kan in geval van een beslissing tot confiscatie die betrekking heeft op een geldsom, worden toegezonden aan de bevoegde autoriteit van een lidstaat waar, volgens redelijke vermoedens van de bevoegde autoriteit van de beslissingsstaat, de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de beslissing tot confiscatie is opgelegd, eigendom of inkomen heeft.

In geval van een beslissing tot confiscatie die betrekking heeft op specifieke voorwerpen, kunnen de beslissing tot confiscatie en het certificaat worden toegezonden aan de bevoegde autoriteit van een lidstaat waar, volgens redelijke vermoedens van de bevoegde autoriteit van de beslissingsstaat, zich de voorwerpen bevinden waarop de beslissing tot confiscatie betrekking heeft.

Indien er geen redelijke vermoedens zijn op grond waarvan de beslissingsstaat zou kunnen bepalen aan welke lidstaat de beslissing tot confiscatie kan worden toegezonden, mag de beslissing tot confiscatie worden toegezonden aan de bevoegde autoriteit van de lidstaat waar de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de beslissing tot confiscatie is opgelegd, zijn gewone verblijfplaats heeft of onderscheidenlijk zijn statutaire zetel heeft.

2. De beslissing tot confiscatie of een voor eensluidend gewaarmerkt afschrift daarvan wordt, vergezeld van het certificaat, door de bevoegde autoriteit van de beslissingsstaat rechtstreeks toegezonden aan de autoriteit van de tenuitvoerleggingsstaat die bevoegd is de beslissing ten uitvoer te leggen op een wijze die de mogelijkheid biedt een schriftelijk document voort te brengen op grond waarvan de tenuitvoerleggingsstaat de echtheid kan vaststellen. Het originele exemplaar van de beslissing tot confiscatie, of een voor eensluidend gewaarmerkt afschrift daarvan, en het originele exemplaar van het certificaat worden aan de tenuitvoerleggingsstaat toegezonden, indien deze daarom verzoekt. Alle formele communicatie vindt rechtstreeks tussen de bevoegde autoriteiten plaats.

3. Het certificaat wordt ondertekend door de bevoegde autoriteit van de beslissingsstaat, die verklaart dat de inhoud ervan juist is.

4. Indien de bevoegde autoriteit van de beslissingsstaat niet weet welke autoriteit bevoegd is om de beslissing tot confiscatie ten uitvoer te leggen, doet die autoriteit, onder meer via de contactpunten van het Europees justitieel netwerk, het nodige om die informatie van de tenuitvoerleggingsstaat te verkrijgen.

5. Wanneer de autoriteit van de tenuitvoerleggingsstaat die een beslissing tot confiscatie ontvangt, niet bevoegd is om deze beslissing te erkennen en de nodige maatregelen te nemen om haar ten uitvoer te leggen, zendt zij de beslissing ambtshalve toe aan de voor tenuitvoerlegging bevoegde autoriteit en stelt zij de bevoegde autoriteit van de beslissingsstaat hiervan in kennis.”

De tekst van dit artikel biedt geen enkele steun aan de stelling dat het Kaderbesluit alleen van toepassing is als het desbetreffende verzoek overeenkomstig dit artikel is gedaan. Het is veeleer andersom: art. 4 Kaderbesluit komt pas in beeld als vaststaat dat het gedane verzoek op het Kaderbesluit is gebaseerd. Het verzoek kan daarbij alleen op het Kaderbesluit worden gebaseerd als het gaat om het in art. 1 lid 1 omschreven doel van het Kaderbesluit: de erkenning en tenuitvoerlegging van een beslissing tot confiscatie door een andere lidstaat. Pas als de beslissingsstaat het verzoek op het Kaderbesluit heeft gebaseerd en dat verzoek inderdaad betrekking heeft op de erkenning en tenuitvoerlegging van een beslissing tot confiscatie, kan art. 4 Kaderbesluit (dat in het eerste lid vooronderstelt dat sprake is van een “beslissing tot confiscatie” in de zin van art. 2 sub c Kaderbesluit) toepassing vinden.

De tekst van art. 4 Kaderbesluit biedt voorts geen steun voor de stelling dat aan een op dat Kaderbesluit gebaseerd verzoek geen gevolg dient te worden gegeven als dat verzoek niet aan de bevoegde autoriteit is toegezonden. Het tegendeel is waar. Het vijfde lid bepaalt immers dat het verzoek in dat geval moet worden doorgezonden aan de wél bevoegde autoriteit. Daarmee stemt overeen dat een onjuiste toezending van het verzoek, anders dan het ontbreken van het eveneens in art. 4 genoemde certificaat, in art. 8 Kaderbesluit niet wordt genoemd als een grond waarop de erkenning en tenuitvoerlegging van de confiscatiebeslissing kan worden geweigerd.

Ik wijs er daarbij nog op dat de implementatiewetgeving met het voorgaande in overeenstemming is. Art. 7 van de WETSS 2008 luidt:

“1. De beslissingen, bedoeld in artikel 6, eerste lid, en het ingevulde certificaat, dat is opgesteld overeenkomstig het bij algemene maatregel van bestuur vastgestelde model, worden door de officier van justitie in behandeling genomen. Wanneer deze documenten niet aan hem zijn gezonden, worden ze door de geadresseerde onverwijld aan hem doorgezonden. De geadresseerde stelt de bevoegde autoriteit van de uitvaardigende lidstaat hiervan onverwijld schriftelijk in kennis. De officier van justitie bevestigt de ontvangst van een aan hem doorgezonden verzoek aan de bevoegde autoriteit van de uitvaardigende lidstaat.

2. Indien het certificaat ontbreekt, onvolledig is of kennelijk niet in overeenstemming is met de beslissing, bedoeld in artikel 6, eerste lid, verzoekt de officier van justitie de bevoegde autoriteit in de uitvaardigende lidstaat het certificaat alsnog over te leggen, aan te vullen of te verbeteren.

3. De officier van justitie kan de bevoegde autoriteit in de uitvaardigende lidstaat verzoeken een gewaarmerkt afschrift van de beslissing of het origineel van het certificaat over te leggen.”

De memorie van toelichting houdt ten aanzien van dit artikel het volgende in:13.

“Artikel 7

De beslissing, houdende een geldelijke sanctie of de beslissing tot confiscatie, en het ingevulde certificaat moeten worden gezonden aan de officier van justitie bij het arrondissementsparket te Leeuwarden. Zoals in het voorgaande reeds uiteen is gezet, is hierbij voor het CJIB een administratieve taak weggelegd. Mochten de documenten worden ontvangen door een andere instantie (in de wet aangeduid met «geadresseerde»), dan is die instantie gehouden op grond van artikel 7 de documenten door te sturen aan de officier van justitie (vgl. artikel 552i Sv) te Leeuwarden en de uitvaardigende autoriteit hiervan in kennis te stellen.

Op grond van het tweede lid wordt de uitvaardigende lidstaat zo nodig in de gelegenheid gesteld het certificaat alsnog toe te zenden, aan te vullen of te verbeteren, indien dit ontbreekt of zich daarin onvolledigheden of onjuistheden voordoen.

Het derde lid van dit artikel geeft uitvoering aan artikel 4, tweede lid, tweede volzin, van het kaderbesluit, op grond waarvan een origineel of gewaarmerkt afschrift van de oorspronkelijke beslissing tot confiscatie kan worden opgevraagd bij de uitvaardigende lidstaat. In dit voorgestelde derde lid wordt alleen de mogelijkheid van het opvragen van een gewaarmerkt afschrift van de beslissing opgenomen. Aangezien Nederland als uitvaardigende lidstaat alleen een gewaarmerkt afschrift van de beslissing zal kunnen zenden – het origineel van een vonnis blijft immers altijd in het bezit van de rechtbank – is ervoor gekozen om in dit wetsvoorstel ook als uitvoerende staat alleen de mogelijkheid te creëren een verzoek te doen om een gewaarmerkt afschrift, en niet om het origineel.”

De doorzendplicht is neergelegd in het eerste lid van art. 7 WETSS. De onjuiste toezending wordt dan ook niet genoemd bij de verplichte en facultatieve weigeringsgronden opgesomd in de artt. 24 en 25 WETSS. Het is anders als het certificaat ontbreekt of onvolledig is. Dat is blijkens art. 24 lid 1 onder g WETSS 2008 een van de verplichte weigeringsgronden, maar dan moet de uitvaardigende lidstaat wel eerst de gelegenheid zijn geboden tot herstel (art. 7 lid 2 WETSS 2008) of tot het verschaffen van inlichtingen hieromtrent (art. 24 lid 3 WETSS 2008).

De conclusie moet zijn dat noch op het Kaderbesluit, noch op de WETSS een op analoge toepassing gebaseerd beroep kan worden gedaan om de stelling ingang te doen vinden dat een gebrek in de toezending van een op het Witwasverdrag gebaseerd rechtshulpverzoek dient te leiden tot het oordeel dat het verzoek niet op het Witwasverdrag is gebaseerd. De vraag die rest, is of dat verdrag zelf steun biedt aan deze stelling.

De relevante bepalingen van het Witwasverdrag luiden:

“Chapter III – International co-operation

Section 1 – Principles of international co-operation

Article 7 – General principles and measures for international co-operation

1 The Parties shall co-operate with each other to the widest extent possible for the purposes of investigations and proceedings aiming at the confiscation of instrumentalities and proceeds.

2 Each Party shall adopt such legislative or other measures as may be necessary to enable it to comply, under the conditions provided for in this chapter, with requests:

a for confiscation of specific items of property representing proceeds or instrumentalities, as well as for confiscation of proceeds consisting in a requirement to pay a sum of money corresponding to the value of proceeds;

(…)

Section 7 – Procedural and other general rules

Article 23 – Central authority

1 The Parties shall designate a central authority or, if necessary, authorities, which shall be responsible for sending and answering requests made under this chapter, the execution of such requests or the transmission of them to the authorities competent for their execution.

2 Each Party shall, at the time of signature or when depositing its instrument of ratification, acceptance, approval or accession, communicate to the Secretary General of the Council of Europe the names and addresses of the authorities designated in pursuance of paragraph 1 of this article.

Article 24 – Direct communication

3 The central authorities shall communicate directly with one another.

4 In the event of urgency, requests or communications under this chapter may be sent directly by the judicial authorities, including public prosecutors, of the requesting Party to such authorities of the requested Party. In such cases a copy shall be sent at the same time to the central authority of the requested Party through the central authority of the requesting Party.

5 Any request or communication under paragraphs 1 and 2 of this article may be made through the International Criminal Police Organisation (Interpol).

6 Where a request is made pursuant to paragraph 2 of this article and the authority is not competent to deal with the request, it shall refer the request to the competent national authority and inform directly the requesting Party that it has done so.

7 Requests or communications under Section 2 of this chapter, which do not involve coercive action, may be directly transmitted by the competent authorities of the requesting Party to the competent authorities of the requested Party.

(…)

Article 28 – Defective requests

1 If a request does not comply with the provisions of this chapter or the information supplied is not sufficient to enable the requested Party to deal with the request, that Party may ask the requesting Party to amend the request or to complete it with additional information.

2 The requested Party may set a time limit for the receipt of such amendments or information.

3 Pending receipt of the requested amendments or information in relation to a request under Section 4 of this chapter, the requested Party may take any of the measures referred to in Sections 2 or 3 of this chapter.”

In art. 18 van het Witwasverdrag worden de weigeringsgronden opgesomd. Een onjuiste toezending van het verzoek hoort daar niet bij.

Het “Explanatory Report” bij het Witwasverdrag houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Article 18 – Grounds for refusal

58. In order to set up an efficient but at the same time flexible system, the committee chose not to elaborate a system of conditions coupled with mandatory grounds for refusal. It considered instead that the Convention should provide for a system which would, to the fullest extent possible, place States wishing to co-operate in a position to do so. No grounds for refusal are therefore mandatory in the relationship between States. However, this does not exclude States from providing that some of the grounds for refusal will be mandatory at the domestic level. This is especially true for the two first grounds listed in paragraph 1, subparagraphs a and b.

There are two sides to Article 18. On the one hand, the requested State may always claim that a ground for refusal exists and the requesting State will usually not be in a position to contest that assessment. On the other hand, the requested State may not claim any other grounds for refusal than those enumerated in the article. If no grounds for refusal exist or if it is not possible to postpone action in accordance with Article 19, the requested State is bound to comply with the request for cooperation. Moreover, the requested Party is obliged to consider, before refusing co-operation, whether the request may be granted partially or subject to conditions.

It goes without saying that the requested State is not obliged to invoke a ground for refusal even if it has the power to do so. On the contrary, several of the grounds for refusal are drafted in such a way that it will be a matter of discretion for the competent authorities of the requested State to decide whether to refuse co-operation.

(…)

Section 7 – Procedural and other general rules

Most provisions of this section are evident and need no further comments. The following should however be explained.

82. Article 23 gives the Parties a right to designate several central authorities where necessary. This possibility should be used restrictively so as not to create unnecessary confusion and to promote close cooperation between States. Even if not expressly stated in the Convention, the Parties should, depending on internal organisational matters, have the right to change central authorities when appropriate. The powers of the central authorities are determined by national law.

83. Article 24 describes the communication channels. Normally, the central authority should be used. The application of paragraph 2 is optional. However, the judicial authority is obliged to send a copy of the request to its own central authority which must forward it to the central authority of the requested Party. For the purposes of this Convention, the term "judicial authority" also includes public prosecutors. Requests or communications referred to in paragraph 5 of the article are mostly intended for simple requests for information, for instance information from a land register.

(…)

86. Article 28 makes it possible for a Party to ask for additional information. It may do so but, at the same time, it may take necessary provisional measures if the request for co-operation would cease to have any purpose if the provisional measures were not taken.”

De bepalingen van het Witwasverdrag en de toelichting daarop in het “Explanatory Report” bieden weinig steun voor de stelling dat een verzoek pas kan gelden als een op dat verdrag gebaseerd verzoek als het in overeenstemming met art. 23 jo. art. 24 Witwasverdrag is toegezonden. Het eerste lid van art. 23 veronderstelt dat sprake is van een “request made under this chapter”, dat wil zeggen een verzoek als bedoeld in art. 7 lid 2 Witwasverdrag waaraan ingevolge art. 7 lid 1 Witwasverdrag zoveel mogelijk gevolg moet worden gegeven. Met andere woorden: pas als sprake is van een op het Witwasverdrag gebaseerd verzoek, is er reden om het verzoek aan art. 23 jo. art. 24 van dat verdrag te toetsen.

De bepalingen van het Witwasverdrag en de daarop gegeven toelichting bieden evenmin steun voor de stelling dat aan een onjuist toegezonden verzoek geen gevolg dient te worden gegeven. Die stelling staat haaks op het in art. 7 lid 1 Witwasverdrag vooropgestelde uitgangspunt dat aan verzoeken om rechtshulp zoveel mogelijk gevolg moet worden gegeven. Het niet voldoen aan “de eis” van toezending aan de centrale autoriteit is voorts niet een van de gronden voor weigering als opgesomd in art. 18 Witwasverdrag. Uit de toelichting op dit artikel blijkt dat het gaat om een limitatieve opsomming. Indien zich geen van de in art. 18 Witwasverdrag genoemde weigeringsgronden voordoet, is een bij dit verdrag aangesloten staat gehouden aan het verzoek gehoor te geven. Zelfs als zich wel een weigeringsgrond voordoet dan staat het de aangezochte staat vrij toch aan het verzoek gehoor te geven, zo volgt uit het “Explanatory Report”.

Opmerking verdient dat een verzoek dat aan de verkeerde autoriteit is toegezonden, niet aangemerkt lijkt te kunnen worden als een “defective request” in de zin van art. 28 Witwasverdrag. Het gaat immers niet om een gebrek dat door het verstrekken van informatie kan worden verholpen. Art. 24 lid 4 Witwasverdrag geeft voorts alleen een regeling voor het geval een rechtstreekse toezending “pursuant to paragraph 2” geschiedt aan een autoriteit die onbevoegd is om het verzoek te behandelen. Om het geval waarin de rechtstreekse toezending niet overeenstemt met art. 24 lid 2 Witwasverdrag (omdat geen sprake is van een spoedgeval) gaat het hier dus niet. Dat in het Witwasverdrag aan het geval waarin het verzoek ten onrechte niet naar de centrale autoriteit is gestuurd, geen aandacht is besteed, lijkt mij tekenend voor het belang dat aan de regeling van toezending moet worden gehecht. Dat belang is gelegen in de effectieve afhandeling van het verzoek. De aanwijzing van een centrale autoriteit is nodig om duidelijk te maken welke instantie “responsible” is voor de afhandeling van het verzoek, zodat die daarop door de verzoekende staat kan worden aangesproken. Dat het verzoek aan die centrale autoriteit moet worden toegezonden, volgt daarbij niet uit art. 23 zelf, maar uit art. 24 lid 1, dat rechtstreekse communicatie voorschrijft. Uit de redenen die in het “Explanatory Report” worden genoemd om een terughoudend gebruik te maken van de mogelijkheid meer dan één centrale autoriteit aan te wijzen, kan worden afgeleid wat de ratio van deze regeling is: het voorkomen van “unnecessary confusion” en het bevorderen van “close cooperation between States”. Het gaat kortom om een regeling die moet bevorderen dat aan gedane verzoeken zoveel mogelijk het verlangde gevolg wordt gegeven. Een reden om aan het verzoek geen gevolg te geven, kan in die regeling dus bezwaarlijk gevonden worden.

Uit het voorgaande volgt dat art. 23 jo. art. 24 lid 1 Witwasverdrag – anders dan bijvoorbeeld verdragsbepalingen met betrekking tot de toezending van gerechtelijke stukken aan zich in het buitenland bevindende verdachten – uitsluitend ziet op de verhouding tussen de verdragsluitende staten. De klager kan zich daarop dus niet beroepen. De Rechtbank heeft “overigens” overwogen dat is gesteld noch gebleken dat klager door de handelwijze van de Italiaanse autoriteiten in enig rechtens te respecteren belang is geschaad.14.Deze overweging, waarover in cassatie niet wordt geklaagd, draagt de verwerping van het namens klager gevoerde verweer zelfstandig. Deze overweging is overigens, in aanmerking genomen hetgeen hierboven is uiteengezet, niet onbegrijpelijk.

Gelet op het voorgaande kom ik niet toe aan een oordeel over de begrijpelijkheid van de overwegingen van de Rechtbank dat sprake was van een spoedgeval.

Het middel faalt.

Het middel klaagt dat het oordeel van de Rechtbank dat er in het onderhavige geval gegronde redenen bestaan voor de verwachting dat ten aanzien van het litigieuze geldbedrag door de Italiaanse autoriteiten een verzoek tot tenuitvoerlegging van een verbeurdverklaring of van een tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel strekkende sanctie zal worden gedaan, onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd is.

De bestreden beschikking houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Gegronde reden voor verzoek tot tenuitvoerlegging confiscatiebevel in Nederland

De raadsman heeft betwist dat er gegronde redenen bestaan voor de verwachting dat ten aanzien van de inbeslaggenomen geldsom vanwege Italië een verzoek tot tenuitvoerlegging zal worden gedaan van ofwel een verbeurdverklaring, ofwel een tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel strekkende sanctie, mede omdat er in Italië jegens de klager nog geen beslissing tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is gegeven.

Zoals al is overwogen, heeft de rechtbank van de Reggio Calabria, afdeling preventieve maatregelen, op 25 februari 2010 op grond van de Wet 1965/575 de confiscatie van het in Nederland bij de klager aangetroffen geldbedrag bevolen. Bij schriftelijk rechtshulpverzoek van 5 juli 2010 heeft ditzelfde college de 'bevoegde Nederlandse rechtelijke autoriteiten' gevraagd om uitvoering aan deze maatregel te geven, waardoor de stelling van de raadsman reeds wordt gelogenstraft. Om dezelfde reden gaat de door de raadsman getrokken vergelijking met de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 14 december 2004 (LJN: AR4057) mank; in die zaak was een dergelijk verzoek niet gedaan.

De inhoud van het door de raadsman aangehaalde schrijven van de officier van justitie mr. I.C.M.E. Meissen d.d. 28 januari 2011, waarin zij te kennen heeft gegeven van oordeel te zijn dat de artikelen 552x, 552y en 552gg Sv haar weliswaar de mogelijkheid bieden de confiscatieprocedure van de Italiaanse  autoriteiten over te nemen, maar dat zij een daartoe strekkend verzoek niet heeft ontvangen en dat haar is meegedeeld dat zij dat verzoek ook niet zal ontvangen, leidt niet tot een andere conclusie. Het gaat in dit schrijven immers niet om een verzoek tot tenuitvoerlegging van een Italiaanse confiscatiebeslissing.

Verder is door de raadsman belicht dat de Italiaanse autoriteiten hebben verzocht de geldsom beschikbaar te stellen aan de Italiaanse Staat, teneinde deze som te laten vloeien in het Italiaanse Fonds voor Justitie, dit terwijl als hoofdregel geldt dat de voorwerpen die door de confiscatiemaatregel worden getroffen, in de aangezochte Staat moeten blijven.

Met de raadsman is de rechtbank van oordeel dat de in artikel 13a e.v. van de WOTS opgenomen regeling erop neerkomt dat het op verzoek van een andere Staat gelegde beslag moet leiden tot de tenuitvoerlegging van een verbeurdverklaring of ontnemingmaatregel, welke tenuitvoerlegging in Nederland dient te geschieden. In het onderhavige geval zal de executie van de Italiaanse confiscatiemaatregel betekenen dat de inbeslaggenomen geldsom aan de Nederlandse Staat ter beschikking komt. Waartoe de Nederlandse Staat het haar toegevallen bedrag uiteindelijk aanwendt, valt buiten het bereik van de beklagrechter. Uit het gedane verzoek om het bedrag beschikbaar te stellen aan de Italiaanse Staat, kan worden opgemaakt waar de Italiaanse voorkeur op dit punt ligt. Overigens wordt nog opgemerkt dat voor vormen van asset sharing is voorzien in bilaterale en multilaterale verdragen (vgl. artikel 16 van het Kaderbesluit 2006/783/JBZ van 6 oktober 2006).

Het verweer faalt.”

Het middel keert zich tegen de uitleg die de Rechtbank aan het rechtshulpverzoek van 5 juli 2010 heeft gegeven, in het bijzonder dat het daarin gedane verzoek om het geld aan Italië over te dragen slechts het uitspreken van een voorkeur betreft met betrekking tot de mogelijk te maken afspraken over “asset sharing”.

De uitleg van het verzoek betreft een feitelijke kwestie. Aangezien de door de Rechtbank gegeven uitleg mij, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk voorkomt, meen ik dat het middel faalt.

Het middel klaagt over de verwerping van het verweer dat de motiveringen van de rechtshulpverzoeken en de daaraan ten grondslag liggende rechterlijke uitspraken een flagrante schending opleveren van de in art. 6 EVRM neergelegde onschuldpresumptie.

In de bestreden beschikking heeft de Rechtbank het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat:

“De raadsman heeft betoogd dat het ten uitvoer leggen van de Italiaanse rechtshulpverzoeken een flagrante schending oplevert van de onschuldpresumptie, neergelegd in artikel 6 van het Europees voor de Rechten van de Mens (EVRM) en de artikelen 47 en 48 van het EU-Handvest van de grondrechten. De beslagen zien immers op dezelfde feiten als die waarvoor de klager zowel in Nederland als in Italië onherroepelijk is vrijgesproken, namelijk het witwassen van het onder hem in beslag genomen geldbedrag. De door de rechtbank en het gerechtshof van Reggio Calabria in Italië genomen beslissingen komen de facto neer op het alsnog vaststellen van de schuld van de klager aan het misdrijf witwassen. De motivering van die beslissingen is volgens de raadsman weliswaar verschillend, maar houdt in de kern in dat de klager in Nederland een groot geldbedrag bij zich had dat niet door zijn legale inkomsten kan worden verklaard en dus wel van misdrijf afkomstig moet zijn. Daarbij lijkt echter te worden vergeten dat de klager juist met betrekking tot die beschuldiging is vrijgesproken. Nu er in Italië een uitspraak is gedaan die een flagrante schending oplevert van artikel 6 van het EVRM, heeft Nederland een zelfstandige verplichting af te zien van het verlenen van rechtshulp, aldus de raadsman."

Voor een beter begrip van de zaak poog ik hier eerst aan de hand van de bestreden beschikking en de overige gedingstukken te schetsen wat de procedurele gang van zaken is geweest met betrekking tot zowel de Nederlandse en Italiaanse vrijspraken van het witwassen van het inbeslaggenomen geldbedrag van € 402.340,- als de verschillende confiscatiebeslissingen en rechtshulpverzoeken.

De Rechtbank heeft vastgesteld dat de Rechtbank Amsterdam de klager bij vonnis van 25 november 2004 heeft vrijgesproken van het witwassen van het bij hem aangetroffen geldbedrag en de teruggave van het inbeslaggenomen geldbedrag heeft gelast. Een kopie van dit vonnis is als bijlage bij het klaagschrift gevoegd en bevindt zich bij de stukken van het geding. De Rechtbank Amsterdam heeft de klager, ondanks allerlei verdachte omstandigheden15., vrijgesproken van het hem tenlastegelegde witwassen, omdat voor de Rechtbank onduidelijk bleef “op welke wijze een – noodzakelijke – verbinding kan worden gelegd tussen het bij verdachte aangetroffen geldbedrag en enig misdrijf waaruit dat geldbedrag – onmiddellijk of middellijk – afkomstig zou moeten zijn”.

Voorts heeft de Rechtbank in haar beschikking vastgesteld dat de officier van justitie tegen het vonnis van de Rechtbank Amsterdam hoger beroep heeft ingesteld. Hangende dit hoger beroep is de klager, naar de Rechtbank verder heeft vastgesteld, op 27 oktober 2008 door de rechtbank van de Reggio Calabria tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 jaar veroordeeld wegens deelname aan een criminele organisatie met als oogmerk internationale drugshandel en voor internationale handel in en het bezit van cocaïne en is de klager bij hetzelfde vonnis vrijgesproken ter zake van het witwassen van het in Nederland aangetroffen geldbedrag. De relevante onderdelen van dit vonnis (het volledige vonnis bestaat uit 1462 pagina’s) en de Nederlandse vertaling daarvan zijn als bijlage 3 gevoegd bij het proces-verbaal “aanvraag machtiging tot handhaven van beslag als conservatoir beslag”, dat zich bij de stukken van het geding bevindt.16.De Rechtbank zal haar vaststelling dat de klager in Italië is vrijgesproken van het witwassen van het in het Nederland aangetroffen geldbedrag hebben gebaseerd op de onderdelen van het vonnis van de rechtbank van de Reggio Calabria die zich bij de stukken van het geding bevinden en op de mededelingen van de raadsman van de klager en de officier van justitie daaromtrent.17.Uit dit vonnis van de rechtbank van de Reggio Calabria kan worden afgeleid dat de klager is veroordeeld voor de feiten onder A, C, G en O, en is vrijgesproken van de feiten onder P, R en S. Feit S heeft betrekking op het inbeslaggenomen geldbedrag. De rechtbank van de Reggio Calabria geeft de volgende motivering voor de vrijspraak:18.

“TEN LASTE GELEGD FEIT S

[betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4], [klager] en [betrokkene 5] (met medeplichtigheid van [betrokkene 6], [betrokkene 7] die afzonderlijk worden vervolgd):

S) van het delict zoals voorzien in en strafbaar gesteld bij de artt. 81cpv, 110 en 648 bis c.p. vanwege het feit dat zij, met meerdere uitvoeringshandelingen van hetzelfde misdadige plan, gezamenlijk en met [betrokkene 8] (overleden), de opbrengst (€ 1.000.000 en € 402.000) afkomstig uit de internationale handel in verdovende middelen, onderwerp van het onderzoek, hebben overgedragen en vervolgens hebben geherinvesteerd op niet nader aangegeven wijze, zoals onder andere naar voren is gekomen uit de telefoontaps die zijn vervat in de episode die is gerubriceerd met het nummer 3 en 12;

Feiten die hebben plaatsgevonden in Calabrië, Latium, Piëmont, Lombardije, Frankrijk en Nederland in de periode 9 september 2003 – 25 september 2003 en vastgesteld op buitenlands grondgebied op 10 september 2003 en 26 mei 2004.

Met betrekking tot dit specifieke ten laste gelegde feit, wordt hetgeen door de g.i.p. [rechter-commissaris] is opgemerkt in blz. 642-645 van het o.c.c. [bevel tot inbewaringstelling] opnieuw overgeschreven, waarbij de overwegingen van de dwangmiddelen die op dit punt door de rechter uiteen zijn gezet als volledig te onderschrijven worden geacht:

<< Tot slot dient de aanklacht in beschouwing te worden genomen met betrekking tot het TEN LASTE GELEGDE FEIT S van de rubriek, met betrekking tot een vermoeden van witwassen van geld dat wordt beschouwd als opbrengst van handel in verdovende middelen.

Met betrekking daartoe dient te worden gesteld dat de aanklacht slecht is geformuleerd, aangezien daarin wordt gesproken van “overdracht” van geld dat afkomstig is van handel in verdovende middelen en van “herinvestering” daarvan “op niet nader aangegeven wijze”, zonder enige verwijzing naar specifieke omstandigheden waardoor men kan begrijpen waar de herinvestering van het geld in zou hebben bestaan.

Daarbij helpt ook niet de aanduiding van de plaatsen waar en van de tijdstippen waarop het strafbare feit zou zijn gepleegd dat onderwerp is van de aanklacht.

In elk geval blijkt de aanklacht in kwestie ongegrond en in ieder geval niet ondersteund door enige specifieke bevestiging die uit de verrichte onderzoekshandelingen afgeleid kan worden, laat staan uit de telefoontaps.

Op een wijze die totaal niet ter zake doet wordt in de aanklacht verwezen naar de telefoontaps die zijn vervat in de hoofdstukken 3 en 12 van de verslaglegging, aangezien er in hoofdstuk 3 geen telefoontaps zijn die verwijzen naar overdrachten of herinvesteringen van geld dat afkomstig is van handel in verdovende middelen (de daarin vervatte telefoontaps hebben namelijk betrekking op de verhuizing naar Nederland van de toenmalige voortvluchtige [betrokkene 6]), terwijl de taps die zijn vervat in hoofdstuk 12 naar de episode verwijzen met betrekking tot de aanhouding van [betrokkene 1] en [betrokkene 9] door de Franse Douanepolitie in september 2003, daar zij zijn aangetroffen in bezit van enorme niet aangegeven geldbedragen, welke episode echter op geen enkele wijze in verband kan worden gebracht met de aanklacht van het vermoeden van het delict van witwassen.

Met betrekking hiertoe is reeds gesteld dat [betrokkene 1] en [betrokkene 9] die geldbedragen naar het buitenland aan het vervoeren waren, en met name naar Spanje, daar deze nodig waren voor de aankoop van een in Italië in te voeren partij verdovende middelen.

Het vervoer van die geldbedragen was dus de laatste van een reeks handelingen die op ondubbelzinnige wijze geschikt waren voor en gericht op het bewerkstellingen van de genoemde invoer van verdovende middelen, oftewel een handeling die teruggevoerd kan worden tot een poging tot invoer van verdovende middelen uit Spanje waartegen, zoals men de mogelijkheid heeft gehad te stellen, geen aanklacht is ingesteld door het O. M., en niet een zelfstandige gedraging van overdracht van geld, bestemd voor het hergebruik in andere activiteiten dan handel in verdovende middelen.

Als we dus terugkeren tot de formulering van de aanklacht ,genoemd in het TEN LASTE GELEGDE FEIT S van de rubriek, dient te worden gesteld dat, in werkelijkheid, het feit dat is aangegeven in de aanklacht met betrekking tot het bedrag van Euro 402.000,00 overeenkomst vindt in de verslaglegging, aangezien dit overeenkomt met het geldbedrag dat op 26-05-2004 is aangetroffen in bezit van [klager] in de stad Amsterdam, natuurlijk door de plaatselijke Politiemachten, door hem vervoerd in een grote tas, zoals af te leiden valt bij het doorbladeren van de bladzijden 355 en 356 van de verslaglegging.

Een ander gegeven, vermeld in de aanklacht, dat overeenkomst vindt in de verslaglegging is het gegeven met betrekking tot het bedrag ad Euro 1.000.000,00: van dat bedrag, overeenstemmend met een geldbedrag dat in beslag genomen zou zijn ten laste van [klager] en van twee Colombiaanse burgers, ene [betrokkene 10] en [betrokkene 11] te Amsterdam op 26-05-2004, staat er uitsluitend een verwijzing in de aanhef van het 12de hoofdstuk van de verslaglegging.

Echter, de stukken ontbreken waaruit een nauwkeurige bevestiging kan worden afgeleid met betrekking tot de voornoemde omstandigheden, waarover in ieder geval geen grond voor twijfel inzake de waarheidsgetrouwheid ervan bestaat (geen enkele akte van de Nederlandse Politie is bij de belangrijkste verslaglegging gevoegd, noch bij de aanvullende verslaglegging, gedeponeerd op 27-02-2007, hoewel in deze laatste de akten van aanhouding in Nederland zijn vermeld met verwijzing naar [klager]).

In elk geval dient, ook bij gebrek aan akten, rekening houdend met hetgeen is verklaard door de P.G. [Justitiële Politie] op blz. 355 en 356 van de verslaglegging, men van oordeel te zijn dat het bedrag ad € 402.000,00 dat in bezit van [klager] is aangetrokken, deel uitmaakt van het totale bedrag ad € 1.000.000,00 dat op 26-05-2004 in Amsterdam in beslag is genomen, en het niet een extra bedrag is ten opzichte van het bedrag ad € 1.000.000,00, zoals echter is aangegeven in het TEN LASTE GELEGDE FEIT S van de rubriek.

Ook met verwijzing naar dat geldbedrag dat is aangetroffen in bezit van [klager], dient te worden geacht dat dit bedrag diende om verdovende middelen in Nederland te kopen, waardoor het gedrag van [klager] van vervoer naar het buitenland van het geld in kwestie dient te worden teruggevoerd tot de handel in verdovende middelen en niet tot een hergebruik in andere activiteiten van de opbrengsten van diezelfde handel.

Tot slot kan men dus niet stellen dat het vermoeden van strafbaar feit aanwezig is waarvan sprake is bij het TEN LASTE GELEGDE FEIT S van de rubriek, waardoor men in verband hiermee het verzoek van het O.M. om toepassing van de dwangmiddelen dient af te wijzen >>.

Op grond van identieke overwegingen dienen alle verdachten te worden vrijgesproken tegen wie de aanklacht is gericht, vanwege het niet-bestaan van het feit.”

De Rechtbank heeft in de bestreden beschikking vastgesteld dat de officier van justitie op 2 november 2009 het hoger beroep heeft ingetrokken dat hij had ingesteld tegen het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 25 november 2004. Bij de behandeling van het klaagschrift heeft de raadsman van klager aangevoerd dat de advocaat-generaal de intrekking van het hoger beroep op de zitting van het Hof Amsterdam van 30 november 2009 blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal als volgt heeft toegelicht:19.

“[I]nmiddels is gebleken dat de verdachte terzake van dezelfde feiten als waarvoor hij in eerste aanleg is vrijgesproken in Italië strafrechtelijk is vervolgd en dat hij door de Italiaanse rechter daarvan is vrijgesproken. De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat de verdachte op grond van het bepaalde in art. 68, lid 2, van het Wetboek van Strafrecht, niet andermaal kan worden vervolgd wegens feiten waarvoor hij door een rechter in Italië is vrijgesproken en dat bij deze stand van zaken het openbaar ministerie geen belang meer heeft bij voortzetting van de behandeling van het hoger beroep. De advocaat-generaal wenst dan ook te berusten in het vonnis waarvan beroep. De advocaat-generaal heeft gerequireerd dat het openbaar ministerie bij gebrek aan enig belang alsnog in diens beroep niet-ontvankelijk zal worden verklaard.”

Het Hof te Amsterdam heeft vervolgens het openbaar ministerie bij arrest van 30 november 2009 niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep, welk arrest op 15 december 2009 onherroepelijk is geworden.

De Rechtbank heeft in de bestreden beschikking voorts vastgesteld dat de rechtbank van de Reggio Calabria op 24 februari 2010 aan de Nederlandse autoriteiten heeft verzocht om het bevel tot inbeslagneming van 13 juli 2009 ten uitvoer te leggen. Voorts heeft de Rechtbank vastgesteld dat diezelfde rechtbank op 25 februari 2010 de confiscatie van het in Nederland in beslag genomen geldbedrag heeft bevolen en dat die rechtbank op 5 juli 2010 de Nederlandse autoriteiten heeft verzocht om uitvoering aan dit bevel te geven.

Door de raadsman is bij de behandeling in raadkamer uitvoerig geciteerd uit de beslissingen/rechtshulpverzoeken van de rechtbank van de Reggio Calabria van 13 juli 2009, 24 februari 2010 en 25 februari 2010.20.In de beslissing van 13 juli 2009 wordt geconcludeerd dat de in Amsterdam inbeslaggenomen gelden “de zuivere vrucht blijken te zijn van onwettige activiteiten”. In de confiscatiebeslissing van 25 februari 2010 wordt geoordeeld dat de “resultaten van de Italiaanse en Nederlandse onderzoeken en uitkomsten overtuigend [hebben] bewezen” dat het door de Nederlandse politie inbeslaggenomen geld “het resultaat is van misdrijven die door [klager] zelf werden gepleegd”.

De Rechtbank heeft voorts vastgesteld dat het gerechtshof van de Reggio Calabria het op 27 oktober 2008 gewezen vonnis van de rechtbank van de Reggio Calabria op 21 juli 2010 heeft bekrachtigd. De Rechtbank heeft ten slotte vastgesteld dat hetzelfde gerechtshof op 19 oktober 2010 een bevel tot conservatoire inbeslagneming heeft gegeven met betrekking tot het in Nederland inbeslaggenomen geldbedrag (zulks met het oog op een eventuele verbeurdverklaring) en dat de advocaat-generaal bij dit gerechtshof op 27 oktober 2010 de Nederlandse autoriteiten heeft verzocht dit bevel ten uitvoer te leggen.

De Rechtbank heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt verworpen:

“Zoals eerder al is overwogen, is de klager bij vonnis van 27 oktober 2008 van de rechtbank van Reggio Calabria veroordeeld voor de deelname aan een criminele organisatie met als doel drugshandel. Ook is hij veroordeeld voor de internationale handel in en het bezit van cocaïne.

In het bevel tot inbeslagname van de rechtbank van de Reggio Calabria d.d. 15 juli 200921., het aan de Nederlandse autoriteiten gerichte verzoek van diezelfde rechtbank d.d. 24 februari 2010 om dat bevel ten uitvoer te leggen en de confiscatiebeslissing van die rechtbank d.d. 25 februari 2010 is met een verwijzing naar het vonnis van 27 oktober 2008 en de feiten waarvoor hij bij dat vonnis is veroordeeld, - zakelijk weergegeven - geconcludeerd dat het in Nederland aangetroffen bedrag in beslag moet worden genomen als resultaat van de illegale activiteiten van de klager, daar er geen evenredige verhouding is met zijn legale inkomen en/of vermogen. In zoverre kan niet worden gesteld dat de Italiaanse rechter een directe relatie heeft aangenomen tussen het bij de ontneming in aanmerking genomen vermogen en het concrete strafbare feit waarvan de klager is vrijgesproken, te weten het witwassen van het bij hem aangetroffen geldbedrag in de periode 25 mei 2004 tot en met 26 mei 2004. Deze overwegingen van de Italiaanse rechter leveren dan ook geen schending van de in artikel 6 van het EVRM besloten liggende onschuldpresumptie op.

Wel is de rechtbank met de raadsman van oordeel dat daar waar in de diverse Italiaanse beslissingen en rechtshulpverzoeken betekenis is toegekend aan de - in de optiek van de Italiaanse autoriteiten nog altijd verdachte - omstandigheden waaronder de in beslag genomen geldsom in Nederland is aangetroffen, die overwegingen aanschuren tegen de grenzen van artikel 6 van het EVRM. Nu voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een schending in de zin van dit artikel de procedure evenwel in haar geheel moet worden bezien, kan hieraan, gelet op het overwogene in de vorige alinea, worden voorbij gegaan.”

Ik stel voorop dat ik niet pretendeer van de in Italië gevoerde procedures alles te begrijpen. Zo begrijp ik niet ten volle de – in cassatie niet bestreden22.– vaststelling van de Rechtbank dat het schriftelijk rechtshulpverzoek van 5 juli 2010 de definitieve bewilliging in de tenuitvoerlegging van de opgelegde sanctie in Nederland vormt als bedoeld in art. 17 WOTS, zodat op basis daarvan de exequaturprocedure kan worden gestart. Dit omdat het vonnis dat aan de basis ligt van de confiscatiebeslissing van 25 februari 2010 pas na 5 juli 2010 door het gerechtshof van de Reggio Calabria is bekrachtigd en dat nadien door dat gerechtshof opnieuw om conservatoire inbeslagneming is verzocht. Daar komt dan nog bij dat de confiscatiebeslissing van 25 februari 2010 wordt aangeduid als een “misure di prevenzione”. Voor de beoordeling van het middel maakt dit intussen niet uit. In cassatie moet hoe dan ook als vaststaand worden aangenomen dat de exequaturprocedure ten tijde van de bestreden beschikking nog geen aanvang had genomen. Zelfs als dit anders zou zijn geldt dat de onderhavige op art. 552a Sv gebaseerde procedure naar haar aard een voorlopig karakter draagt en los staat van de exequaturprocedure.

Dat roept de vraag op of en zo ja in hoeverre in de beklagprocedure kan worden vooruitgelopen op de beslissing van de exequaturrechter. Even aangenomen dat een flagrante schending van de onschuldpresumptie een grond oplevert om verlof tot tenuitvoerlegging te weigeren – daarover aanstonds – , is de vraag of in de beklagprocedure op die weigeringsgrond een beroep kan worden gedaan. Onder 8.7 is reeds het door de Hoge Raad geformuleerde beslissingskader weergegeven dat de beklagrechter heeft te hanteren. Dat beslissingskader lijkt geen ruimte te bieden voor een toetsing aan de weigeringsgronden die in de exequaturprocedure gelden. Om de vraag of de inbeslagneming naar Nederlands recht is toegestaan gaat het hier niet (de vraag is of het - al dan niet rechtmatig - inbeslaggenomen geld kan worden geconfisqueerd). Om de vraag of er gegronde redenen bestaan voor de verwachting dat door de verzoekende staat een verzoek tot tenuitvoerlegging zal worden gedaan, gaat het evenmin. Over het vervolg – de vraag of een gedaan verzoek zal worden gehonoreerd – wordt door de Hoge Raad niet gesproken.

Toch zou ik menen dat het onbevredigend is als niet met succes ex art. 552a Sv over het voorduren van de inbeslagneming zou kunnen worden geklaagd in gevallen waarin op voorhand vaststaat dat een (mogelijk nog in een ver verschiet liggend) verzoek tot tenuitvoerlegging niet kan worden gehonoreerd. Ik zou daarbij menen dat de verhouding van de beklagrechter tot de exequaturrechter op dezelfde leest moet worden geschoeid als de verhouding van de beklagrechter tot de zittingsrechter. Dat wil zeggen dat de te hanteren maatstaf moet zijn of het hoogst onwaarschijnlijk is dat de later oordelende exequaturrechter verlof tot tenuitvoerlegging zal bevelen. In het navolgende neem ik dat tot uitgangspunt.

Dan nu de vraag of een flagrante schending van de onschuldpresumptie door de verzoekende staat een grond kan opleveren om het verlof tot tenuitvoerlegging niet te verlenen. Jurisprudentie van het EHRM die op die vraag direct betrekking heeft, is mij niet bekend. In EHRM 26 juni 1992, appl.no. 12747/87, NJ 1995/258 m.nt. Kn (Drozd en Janousek tegen Frankrijk en Spanje) ging het om de tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf, die in Andorra was opgelegd, maar in Frankrijk werd tenuitvoergelegd. De vraag was of Frankrijk met die tenuitvoerlegging het EVRM schond als de veroordeelde in Andorra (dat zelf geen partij was bij het EVRM) geen eerlijk proces had gekregen. Die vraag werd in de sleutel van art. 5 lid 1 sub a EVRM gezet: was de detentie wel “lawful”? Het EHRM oordeelde dat Frankrijk “was not obliged to verify whether the proceedings which resulted in the conviction were compatible with all the requirements of Article 6 of the Convention”. Alleen als blijkt dat “the conviction is the result of a flagrant denial of justice” geldt dat aan de tenuitvoerlegging van die straf geen medewerking mag worden verleend.

In de onderhavige zaak gaat het niet om de tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf, zodat op art. 5 EVRM geen beroep kan worden gedaan. Wel kan de confiscatie strijd opleveren met art. 1 lid 2 van het Eerste Protocol. De vraag is of de op art. 5 EVRM gebaseerde redenering die in de zaak Drozd en Janousek werd gevolgd, kan worden overgeplant naar het Eerste Protocol. Vermelding in dit verband verdient de zaak Saccoccia tegen Oostenrijk (EHRM 18 december 2008, appl.no. 69917/01, NJ 2010/79 m.nt. Borgers), die betrekking had op een Amerikaans verzoek tot tenuitvoerlegging van een confiscatiemaatregel waarover de Oostenrijkse exequaturrechter moest oordelen. Het EHRM oordeelde dat in de exequaturprocedure sprake is van een determination of civil rights zodat art. 6 lid 1 EVRM op die procedure van toepassing is. Bij de vraag of de procedure aan de eisen van art. 6 lid 1 EVRM voldeed, betrok het EHRM dat de Oostenrijkse exequaturrechter moest beoordelen “whether the proceedings before the Rhode Island District Court, which had issued the confiscation order, had been in conformity with the standards of Article 6 of the Convention” (§ 77). Dat echter was niet meer dan een feitelijke constatering. De taak van de exequaturrechter om het proces in de Verenigde Staten aan art. 6 EVRM te toetsen, berustte op het Oostenrijkse nationale recht (zie onder Relevant Domestic Law, § 52). Conclusies met betrekking tot de eisen die uit het EVRM voortvloeien, kunnen hieruit dan ook niet getrokken worden. Opmerkelijk is dat het EHRM bij de vraag of de tenuitvoerlegging van de confiscatiemaatregel art. 1 lid 2 van het Eerste Protocol schond, niet terugkwam op de vraag of Saccoccia in de Verenigde Staten een eerlijk proces had gekregen. Dit ondanks het feit dat Saccoccia had gesteld dat dit niet het geval was.

Toch is aannemelijk dat in het kader van het Eerste Protocol niet anders zal worden geoordeeld dan het geval is in het kader van art. 5 EVRM. Van bijzonder belang is hier EHRM 14 maart 2013, appl.no. 16133/08 (Insanov tegen Azerbeidzjan). Deze zaak had weliswaar geen betrekking op internationale samenwerking (de confiscatie van Insanovs bezittingen was een in Azerbeidzjan zelf opgelegde straf), maar wel op de verhouding tussen art. 6 EVRM en art. 1 Eerste Protocol. Insanov klaagde over schending van beide artikelen. Het EHRM achtte de klacht met betrekking tot art. 6 EVRM gegrond. De klacht dat “dus” ook art. 1 lid 2 Eerste Protocol was geschonden (omdat de confiscatie het resultaat was van een oneerlijk proces) werd daarentegen als “manifestly ill-founded” verworpen. Ik geef de relevante overwegingen uit het arrest integraal weer.

“ 184. While it is true that, as has been found above, the criminal proceedings against the applicant did not comply with certain guarantees of Article 6, the Court nevertheless cannot accept the applicant’s argument. The Court considers that the applicant’s assertion could be true if the criminal proceedings against him amounted to a flagrant denial of justice, that is, were manifestly contrary to the provisions of Article 6 or the principles embodied therein (see, mutatis mutandis, Stoichkov v. Bulgaria, no. 9808/02 (http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/Pages/search.aspx), § 51, 24 March 2005, and Tsonyo Tsonev v. Bulgaria (no. 3), no. 21124/04 (http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/Pages/search.aspx), § 59, 16 October 2012, both cases assessing the compatibility with Article 5 § 1 (a) of the prison sentence imposed at the outcome of the proceedings conducted in breach of Article 6). This is a stringent test: a flagrant denial of justice goes beyond mere irregularities or lack of safeguards in trial procedures that result in a breach of Article 6 of the Convention. What is required is a breach of the principles of fair trial that is so fundamental as to amount to a nullification, or destruction of the very essence, of the right guaranteed by that Article (see Othman (Abu Qatada) v. the United Kingdom, no. 8139/09 (http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/Pages/search.aspx), § 260, 17 January 2012). Until now, the Court has found that a flagrant denial of justice has occurred or would occur only in certain very exceptional circumstances (see Othman (Abu Qatada), cited above, § 259, and Tsonyo Tsonev (no. 3), cited above, § 59, for references to specific cases, with relevant summaries, where the Court found such exceptional circumstances). This is not the case here. Although the proceedings against the applicant were not in conformity with the requirements of Article 6 of the Convention, the flaws that the Court found in them are not of such a nature as to render the entire trial so fundamentally unfair as to amount to a flagrant denial of justice. In these circumstances, the Court considers that it would be speculative to assume that, had the criminal proceedings complied with the relevant fair trial requirements, the applicant would not have been convicted of the criminal offences with which he had been charged.

185. Specifically as regards the sentencing part of the domestic decision, the Court notes that the applicant had an opportunity, of which he appears to have made use, to advance his arguments against the confiscation in the domestic proceedings (compare, mutatis mutandis, Saccoccia v. Austria, no. 69917/01 (http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/Pages/search.aspx), § 90, 18 December 2008). Bearing in mind the above, and having regard to the wide margin of appreciation enjoyed by States in pursuit of a policy on crime designed to combat the most serious crimes, the Court considers that the imposition of a confiscation order in the present case, in itself, was not disproportionate to the legitimate aim pursued.

186. Furthermore, in so far as the applicant could be understood as complaining that the breach of guarantees of Article 6 of the Convention during the criminal trial resulted in an incorrect calculation by the domestic court of the amount of damage inflicted, or in an incorrect assessment of the value of property to be confiscated, the Court notes that, following the finding of a violation of Article 6 above, the respondent State is required to review the case (see paragraph 195 below) wherein the domestic courts will be called upon to re-examine all the matters relating to the applicant’s conviction and sentencing, including various assessments relating to pecuniary matters, in compliance with the requirements of Article 6 of the Convention.”

Het EHRM overweegt dat de stellingen van Insanov “could be true” als sprake zou zijn geweest van a flagrant denial of justice. Met dat “could be” lijkt een slag om de arm te worden gehouden.23.Maar in elk geval geldt dat er serieus rekening mee moet worden gehouden dat de in het kader van art. 5 EVRM ontwikkelde flagrant denial of justice-test ook van toepassing is bij een beroep op art. 1 lid 2 Eerste Protocol. Dat op dit punt onderscheid zou moeten worden gemaakt tussen een door de nationale rechter en een door een buitenlandse rechter opgelegde sanctie is daarbij weinig aannemelijk. Steun daarvoor kan gevonden worden in § 185, waarin een vergelijking wordt gemaakt met de zaak Soccoccia tegen Oostenrijk. Dat het daarin ging om een door een buitenlandse rechter bevolen confiscatie, maakt kennelijk geen verschil.

Het arrest is ook van belang omdat nog eens wordt onderstreept dat niet snel sprake is van a flagrant denial of justice. Het EHRM spreekt van een “stringent test”, waarbij het aankomt op de vraag of sprake is van “a nullification, or destruction of the very essence” van een eerlijk proces. Voor een samenvatting van de schaarse gevallen waarin het EHRM oordeelde dat daarvan sprake was, verwijst het Hof naar onder meer de zaak Tsonyo Tsonev tegen Bulgarije (EHRM 16 oktober 2012, appl.no. 21124/04). De desbetreffende paragraaf (§ 59) luidt als volgt:

“ 59. The Court finds that the applicant’s assertion would be true only if the criminal proceedings against him amounted to a flagrant denial of justice, that is, were manifestly contrary to the provisions of Article 6 or the principles embodied therein (see Stoichkov v. Bulgaria, no. 9808/02 (http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/Pages/search.aspx), § 51, 24 March 2005). This is a stringent test: a flagrant denial of justice goes beyond mere irregularities or lack of safeguards in the trial procedures that result in a breach of Article 6 of the Convention. What is required is a breach of the principles of fair trial that is so fundamental as to amount to a nullification, or destruction of the very essence, of the right guaranteed by that Article (see Othman (Abu Qatada) v. the United Kingdom, no. 8139/09 (http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/Pages/search.aspx), § 260, 17 January 2012). Until now, the Court has found that a flagrant denial of justice has occurred or would occur only in certain very exceptional circumstances: conviction in absentia coupled with an impossibility to obtain from a court which has heard the accused a fresh determination of the merits of the charge (see Enhorn v. Sweden (dec.), no. 56529/00 (http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/Pages/search.aspx), § 33, ECHR 2005‑I; Stoichkov, cited above, §§ 55‑56; and Sejdovic v. Italy [GC], no. 56581/00 (http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/Pages/search.aspx), § 84, ECHR 2006‑II); proceedings amounting to a mockery of basic fair trial principles (see Ilaşcu and Others v. Moldova and Russia [GC], no. 48787/99 (http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/Pages/search.aspx), §§ 212‑16, 286, 436 and 461‑63, ECHR 2004‑VII); a trial that is summary in nature and conducted with total disregard for the rights of the defence (see Bader and Kanbor v. Sweden, no. 13284/04 (http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/Pages/search.aspx), § 47, ECHR 2005‑XI); detention without access to an independent and impartial tribunal able to review its lawfulness (see Al‑Moayad v. Germany (dec.), no. 35865/03 (http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/Pages/search.aspx), § 101, 20 February 2007); deliberate and systematic refusal of access to a lawyer, especially for an individual detained in a foreign country (ibid.); or a trial in which evidence obtained under torture is used to secure a conviction (see Othman (Abu Qatada), cited above, §§ 263‑67). This is not the case here. Although the proceedings against the applicant were not fully in line with the requirements of Article 6 of the Convention, the flaws in them did not render them so fundamentally unfair as to amount to a flagrant denial of justice.”

Dan nu de vraag of in de onderhavige zaak geoordeeld zou kunnen worden dat in de Italiaanse procedure die leidde tot de onderhavige confiscatie sprake is geweest van a flagrant denial of justice. Er zijn goede redenen waarom daaraan getwijfeld kan worden. De eerste en misschien wel belangrijkste reden is dat niet is aangevoerd dat Polito niet de gelegenheid heeft gehad om in de Italiaanse procedure aan te voeren dat de gegeven vrijspraken aan de confiscatie van het geldbedrag in de weg staan en dat hem geen rechtsmiddelen ten dienste stonden om tegen de zijns inziens op onjuiste gronden bevolen confiscatie op te komen. Als klager in de Italiaanse procedure alle gelegenheid heeft gehad om zich op de beweerdelijke schending van de onschuldpresumptie te beroepen, kan moeilijk worden gezegd dat het recht op een eerlijk proces in de kern is aangetast.

Ik merk daarbij op dat bij de op dit punt aan te leggen stringente toets van belang lijkt te zijn of waarschijnlijk is dat de uitkomst van de procedure een andere zou zijn geweest als de procedure geen gebreken had vertoond. Daarover wenst het EHRM niet te speculeren (vgl. Insanov tegen Azerbeidzjan, slot § 184 in verbinding met § 186). Als de schending van de onschuldpresumptie enkel zou hebben bestaan uit een ongelukkige woordkeus bij de motivering van de maatregel, is van een fout die doorwerkt in de beslissing geen sprake. Pas als de gegeven vrijspraken naar Italiaans recht een absoluut – niet door een zorgvuldige woordkeus te omzeilen – beletsel zouden hebben gevormd om de confiscatie te bevelen en Polito de mogelijkheid is onthouden op dat beletsel een beroep te doen, begint a flagrant denial of justice zich mogelijk af te tekenen.

Een andere reden waarom betwijfeld kan worden of van a flagrant denial of justice kan worden gesproken, is dat het nog maar de vraag is of sprake is van een ernstige schending van de onschuldpresumptie. Dat de in Italië gegeven vrijspraak wegens witwassen niet zou zijn gerespecteerd, lijkt op het eerste gezicht goede grond te missen. In de motivering van de gegeven vrijspraak wordt uitdrukkelijk vastgesteld dat het inbeslaggenomen geld diende voor de aankoop van verdovende middelen en op de handel in die middelen betrekking had. De motivering van de confiscatiemaatregel in de beslissing van 25 februari 2010 sluit daar naadloos op aan. De reden voor de gegeven vrijspraak zou geweest kunnen zijn – ik druk mij voorzichtig uit omdat in cassatie noch voor de uitleg van een buitenlands vonnis, noch voor de uitleg van buitenlands recht plaats is – dat niet bewezen is dat, zoals was tenlastegelegd, sprake was van een hergebruik van misdaadgeld voor andere activiteiten. Het kan daarbij zijn dat de specifieke vorm van witwassen zoals die was tenlastegelegd niet bewezen kon worden. Het kan ook zijn dat volgens Italiaans recht het enkele voorhanden hebben van door eigen misdrijf verkregen geld geen witwassen van dat geld oplevert. In de beslissing van 25 februari 2010 wordt zoals wij zagen met zoveel woorden vastgesteld dat het inbeslaggenomen geld afkomstig was van misdrijven die door Polito zelf werden gepleegd. Misschien is het wel zo dat met die vaststelling nog eens werd onderstreept dat van witwassen geen sprake was.

Iets lastiger is de vraag of gezegd kan worden dat de in Nederland gegeven vrijspraak niet door de Italiaanse rechter is gerespecteerd. Met de motivering van die vrijspraak stroken de motiveringen van de in Italië genomen beslissingen niet. Maar de vraag is of niet voldoende is dat het dictum wordt gerespecteerd. Sinds HR 26 oktober 2010, LJN BM4440, NJ 2010/655 m.nt. Keijzer weten we dat het enkele voorhanden hebben van door eigen misdrijf verkregen geld niet gekwalificeerd kan worden als witwassen. Zo gezien levert de vaststelling in de beslissing van 25 februari 2010 dat het geld dat Polito voorhanden had afkomstig was van door hem zelf gepleegde misdrijven, juist niet een verkapte schuldigverklaring aan witwassen op.

Daar komt dan nog bij dat het feit dat de vrijspraak onherroepelijk is geworden, het gevolg is geweest van een curieus procesverloop. De reden voor intrekking van het hoger beroep was zoals wij zagen dat art. 68 lid 2 Sr aan voortzetting van de vervolging in de weg zou staan. Als dat juist was (het vonnis van 27 oktober 2008 – dat eerst op 21 juli 2010 door het gerechtshof van de Reggio Calabria werd bekrachtigd – was op dat moment mogelijk niet onherroepelijk), had het misschien meer voor de hand gelegen om aan te sturen op een niet-ontvankelijkverklaring in de vervolging. De vrijspraak was dan van tafel geweest. Maar wat daarvan ook zij, de strekking van de intrekking van het hoger beroep was in elk geval om dubbele vervolging te vermijden en om zich te conformeren aan het vonnis van de rechtbank van de Reggio Calabria van 27 oktober 2008. Het zou onbevredigend zijn als de Italiaanse rechter zich als gevolg daarvan niet langer zou mogen baseren op de vaststelling van de feiten in dat vonnis en in plaats daarvan gebonden zou zijn aan de motivering van de in Nederland gegeven vrijspraak. Het is met andere woorden nog maar de vraag of het negeren van die motivering onder deze omstandigheden een – wat de schriftuur noemt – flagrante schending van de onschuldpresumptie oplevert. Voor a flagrant denial of justice lijkt in elk geval meer nodig te zijn.

Mijn conclusie is dat er goede redenen zijn om te betwijfelen dat in de onderhavige zaak sprake is geweest van a flagrant denial of justice en dat daarom geenszins vaststaat dat de tenuitvoerlegging van de confiscatiebeslissing in strijd komt met art. 1 lid 2 Eerste Protocol. Die conclusie brengt mijns inziens mee dat het ervoor gehouden kan worden dat in de overwegingen van de Rechtbank als haar niet onbegrijpelijke oordeel besloten ligt dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de later oordelende exequaturrechter het gevoerde verweer zal verwerpen en daarin dus geen reden zal vinden om het verlof tot tenuitvoerlegging te weigeren.

Het middel faalt.

11. De middelen falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

12. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

13. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG