ABRvS, 28-02-2024, nr. 202106907/1/R2

202106907/1/R2.

Datum uitspraak: 28 februari 2024

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1.       het college van gedeputeerde staten van Utrecht,

2.       [appellante sub 2], gevestigd te IJsselstein, gemeente IJsselstein,

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Midden­-Nederland van 22 september 2021 in zaak nr. 20/3596 in het geding tussen:

Coöperatie Mobilisation for the Environment U.A. (hierna: MOB), gevestigd te Nijmegen,

en

het college.

Procesverloop

Bij besluit van 6 april 2020 heeft het college het verzoek van MOB om handhavend op te treden tegen [appellante sub 2], gevestigd aan de [locatie] in IJsselstein, afgewezen.

Bij besluit van 8 september 2020 heeft het college het door MOB daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard voor zover dat zag op de nog niet verstuurde waarschuwingsbrief op grond van de landelijke handhavingsstrategie. Voor het overige is het bezwaar ongegrond verklaard en is afgezien van handhaving.

Bij uitspraak van 22 september 2021 heeft de rechtbank het door MOB daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en het college opgedragen om een nieuw besluit te nemen met inachtneming van de uitspraak.

Tegen deze uitspraak hebben het college en [appellante sub 2] hoger beroep ingesteld.

MOB heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Bij besluit van 22 februari 2022 heeft het college het besluit op bezwaar van 8 september 2020 bekrachtigd naar aanleiding van de opdracht van de rechtbank.

[appellante sub 2], het college en MOB hebben nadere stukken ingediend.

Tegen het besluit van 22 februari 2022 heeft MOB beroep ingesteld.

De Afdeling heeft de zaak, samen met de zaken met zaaknummers 202201726/1/R2 en 202203831/1/R2, op de zitting behandeld op 13 november 2023, waar het college, vertegenwoordigd door A.E.M. Jansen, A.J. Obermeijer en mr. U.A.E. Amhold, bijgestaan door mr. F. Onrust en mr. D. Mohammadi, advocaten te Amsterdam, [appellante sub 2], vertegenwoordigd door [gemachtigden], bijgestaan door mr. F.H. Damen, advocaat te Waalwijk, en MOB, vertegenwoordigd door mr. D. Delibes, advocaat te Den Haag en mr. N. Witte, zijn verschenen.

Overwegingen

Samenvatting

1.       De Afdeling doet vandaag uitspraak in drie zaken die gaan over verzoeken om handhavend optreden tegen zogenoemde PAS-melders. Dit zijn bedrijven die een melding hebben gedaan op grond van het Programma Aanpak Stikstof voor de wijziging, uitbreiding of oprichting van stikstofveroorzakende activiteiten. Deze activiteiten waren uitgezonderd van de vergunningplicht in artikel 2.7, tweede lid, van de Wet natuurbescherming (hierna: Wnb) op grond van het PAS en verwante wet- en regelgeving, omdat de stikstofdepositie ten gevolge van de activiteiten onder de grens- of drempelwaarde bleef van 1 mol/ha/jaar.

1.1.    Op 29 mei 2019 heeft de Afdeling in de PAS-uitspraak (ECLI:NL:RVS:2019:1603) geoordeeld dat het PAS in strijd is met de Habitatrichtlijn en heeft bepaalde wet- en regelgeving daardoor onverbindend geacht. In overweging 33.2 van bovenstaande uitspraak is uiteengezet wat dit betekent voor de PAS-melders. Kort gezegd zijn de activiteiten die met toepassing van de uitzondering op de vergunningplicht zijn gerealiseerd, alsnog vergunningplichtig. Hierbij is van belang dat een meldingsbevestiging niet op een rechtsgevolg is gericht en daardoor geen besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

1.2.    MOB heeft verzocht om handhavend optreden tegen de activiteiten van PAS-melders, omdat deze significante effecten kunnen veroorzaken op omliggende Natura 2000-gebieden, terwijl daarvoor geen natuurvergunning is verleend. Gedeputeerde staten van Utrecht en Overijssel hebben geweigerd om handhavend op te treden omdat volgens hen sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afzien van handhavend optreden.

1.3.    Gelijktijdig aan de juridische procedures bij de rechtbank en nu bij de Afdeling, is de overheid bezig om te voorzien in een oplossing voor de PAS-melders. Daarbij is het voornemen altijd geweest om de betrokken activiteiten van de PAS-melders alsnog te legaliseren. Dit voornemen heeft vorm gekregen in artikel 1.13a van de Wnb dat op 1 juli 2021 in werking is getreden. Op grond van artikel 1.13a, tweede lid, van de Wnb stelt de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit zo snel mogelijk een programma vast met maatregelen om de gevolgen van de stikstofdepositie van de PAS-melders te mitigeren of compenseren. De maatregelen in het programma worden binnen drie jaar uitgevoerd na vaststelling van dat programma.

Op 28 februari 2022 is het legalisatieprogramma vastgesteld. Het legalisatieprogramma gaat uit van legalisatie van de activiteiten van PAS-melders door het nemen van bronmaatregelen waarvan de "opbrengsten" kunnen worden ingezet voor de vergunningverlening. Het legalisatieprogramma bestaat uit zes stappen die uiteindelijk moeten leiden tot een natuurvergunning. In het legalisatieprogramma is weergegeven dat de opbrengsten van de verschillende bronmaatregelen vanaf 2022 tot 2025 beschikbaar komen om ingezet te worden voor de vergunningverlening. De laatste PAS-melders zullen volgens het legalisatieprogramma naar verwachting uiterlijk medio 2025 geïnformeerd worden over het aanvragen van de natuurvergunning.

De PAS-melders in alle drie de zaken hebben inmiddels de eerste stappen binnen het legalisatieprogramma doorlopen. Dit betekent dat zij gegevens hebben aangeleverd en die gegevens zijn geverifieerd door de bevoegde bestuursorganen.

Naast het landelijke traject trachten ook gedeputeerde staten van de betrokken provincies te voorzien in een oplossing.

1.4.    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien.

1.5.    Het in werking treden van artikel 1.13a van de Wnb, de vaststelling van het legalisatieprogramma, de aanmelding voor deelname aan het programma, de verificatie van de gegevens door en de brief van het bevoegd gezag dat de aanmelder kan deelnemen aan het programma, zijn voor de Afdeling onvoldoende voor het aannemen van een concreet zicht op legalisatie. De bovenstaande omstandigheden voorzien in de mogelijkheid tot legalisatie, maar gelet op de nog te ondernemen verdere stappen binnen het legalisatieprogramma is nog onvoldoende aannemelijk dat de activiteiten van PAS-melders op korte termijn zullen worden gelegaliseerd.

1.6.    De Afdeling ziet echter in (1) de individuele belangen van de PAS-melders, (2) de rechtszekerheid die PAS-melders aan het PAS-regime mochten ontlenen, (3) de verschillende uitlatingen van de overheid na de PAS-uitspraak dat PAS-melders zullen worden gelegaliseerd, (4) het legalisatieprogramma dat ervan uitgaat dat medio 2025 alle PAS-melders een natuurvergunning kunnen aanvragen, en (5) het feit dat het legalisatieprogramma in uitvoering is en de bedrijven daarin de mogelijke stappen hebben ondernomen, bijzondere omstandigheden die voor het college aanleiding kunnen zijn om handhavend optreden onevenredig te achten in verhouding tot het natuurbelang en tot medio 2025 af te zien van handhavend optreden. Of daadwerkelijk kan worden afgezien van handhavend optreden, kan het college echter pas beoordelen nadat het de vraag heeft beantwoord of er een redelijk evenwicht is tussen de belangen van de PAS-melders en de belangen die worden gediend met handhavend optreden (het natuurbelang). Hiervoor is nodig dat de gevolgen van het niet handhavend optreden voor de natuur in beeld zijn en zijn afgewogen voor tenminste dezelfde periode, dus tot uiterlijk medio 2025. Aan het natuurbelang kan in die afweging tegemoet worden gekomen door het treffen van maatregelen. Als daarvoor wordt gekozen dan moeten die maatregelen ten minste gelden tot medio 2025. Wanneer die maatregelen inhouden dat bepaalde activiteiten die stikstofdepositie veroorzaken stoppen, moet vaststaan dat in die periode de activiteiten die zijn betrokken in de maatregelen, niet kunnen worden hervat.

1.7.    Hetgeen hierboven uiteen is gezet, leidt in deze drie zaken tot een bevestiging van de aangevallen uitspraken. Ook komt de Afdeling in alle drie de zaken tot de conclusie dat de nadere besluiten niet overeind kunnen blijven. Tot deze conclusies komt de Afdeling, omdat individuele feiten en omstandigheden in elke zaak maken, dat het afzien van handhavend optreden onvoldoende is gemotiveerd.

De Afdeling heeft in de drie uitspraken uiteengezet dat er ruimte kan bestaan om tijdelijk af te zien van handhavend optreden tegen de PAS-melders, mits het college kan motiveren dat er een redelijk evenwicht is tussen de belangen van de PAS-melders en het natuurbelang. Het is nu aan gedeputeerde staten van Utrecht en Overijssel om, met inachtneming van de uitspraken, nieuwe besluiten op bezwaar te nemen.

Overgangsrecht

2.       Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Aanvullingswet natuur Omgevingswet in werking getreden. Voor de beoordeling van de beroepen tegen de in het procesverloop genoemde besluiten en het hoger beroep is het recht zoals dat gold ten tijde van het nemen van die besluiten bepalend.

Inleiding

3.       [appellante sub 2] exploiteert een vleesverwerkingsbedrijf en slachterij aan de [locatie] in IJsselstein. Op 30 juli 2015 heeft [appellante sub 2] een melding gedaan op grond van het Programma Aanpak Stikstof (hierna: PAS-melding) voor de uitbreiding van het vleesverwerkingsbedrijf, een slachterij, wachtstal en vrieshuis. Op 3 september 2015 heeft [appellante sub 2] nogmaals een PAS-melding gedaan voor de NOx-bronnen afkomstig van de wachtstal. Naast deze activiteiten, verricht [appellante sub 2] sinds 2018 ook twee activiteiten die onder de drempelwaarde van 0,05 mol/ha/jaar bleven en daarom niet meldingsplichtig waren op grond van het PAS.

3.1.    MOB heeft het college verzocht om handhavend optreden tegen het bedrijf, omdat [appellante sub 2] activiteiten verricht waarvan niet is uitgesloten dat zij significante effecten kunnen hebben op omliggende Natura 2000-gebieden zonder een vergunning op grond van artikel 2.7 en 2.8 van de Wet natuurbescherming (hierna: natuurvergunning). Sinds de uitspraken van de Afdeling van 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1603 en ECLI:NL:RVS:2019:1604 (hierna: de PAS-uitspraken) is duidelijk dat een PAS-melding niet voldoende is. In die uitspraken is geoordeeld dat het PAS in strijd is met de Habitatrichtlijn en is bepaalde wet- en regelgeving daardoor onverbindend geacht.

3.2.    Het college concludeert in het besluit van 6 april 2020 dat sprake is van een overtreding, maar heeft het verzoek om handhaving afgewezen, omdat conform de landelijke handhavingsstrategie het college eerst een waarschuwing dient te sturen. Als reactie op het verzoek heeft het college aangekondigd een waarschuwing te sturen. Daarnaast is nog niet bekend in hoeverre er een concreet zicht op legalisatie bestaat. Daarvoor zijn aanvullende gegevens van [appellante sub 2] nodig en moet er een nieuw toetsingskader worden opgesteld in de gebiedsaanpakken. Het college verwijst naar kamerbrieven van 13 november 2019 waarin het legaliseren van de activiteiten van PAS-meldingen is besproken.

Het college heeft het bezwaar van MOB tegen dat besluit op 8 september 2020 gegrond verklaard voor zover MOB heeft betoogd dat nog geen waarschuwingsbrief was verstuurd. Het college heeft het besluit van 6 april 2020 niet herroepen, omdat er nog geen landelijk toetsingskader is.

Uitspraak van de rechtbank

4.       De rechtbank heeft vastgesteld dat sprake is van een overtreding. Hierbij heeft de rechtbank overwogen dat uit de PAS-uitspraak (29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1603) volgt dat activiteiten die met toepassing van een PAS-melding zijn gerealiseerd, door de onverbindendverklaring van het PAS, alsnog vergunningplichtig zijn. In dit geval staat vast dat de op basis van de PAS-meldingen gerealiseerde activiteiten een stikstofdepositie veroorzaken die significante effecten kan hebben op de betreffende Natura 2000-gebieden zonder dat [appellante sub 2] daarvoor een natuurvergunning heeft. Dit is een overtreding van artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb.

Nu sprake is van een overtreding, dient het college in beginsel over te gaan tot handhaving, tenzij er bijzondere omstandigheden zijn die nopen tot afzien van handhavend optreden. Dit doet zich voor als er een concreet zicht op legalisering bestaat of het handhavend optreden zo onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat hiervan behoort te worden afgezien in het concrete geval.

4.1.    De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van een concreet zicht op legalisatie. Ten tijde van het nemen van het besluit was er nog geen duidelijk landelijk toetsingskader en de mededelingen van de minister over het vinden van een oplossing voor de PAS-melders levert op zichzelf geen concreet zicht op legalisatie op. Daarbij heeft [appellante sub 2] geen aanvraag voor een natuurvergunning ingediend, terwijl uit vaste rechtspraak volgt dat voor het aannemen van een concreet zicht op legalisatie een ontvankelijke vergunningaanvraag nodig is. De schriftelijke mededelingen van [appellante sub 2] aan het college dat zij de PAS-melding wil laten legaliseren en het verstrekken van bepaalde gegevens aan het college kan niet als een ontvankelijke aanvraag worden gezien. Bij het ontbreken van een (landelijk) toetsingskader is immers onduidelijk welke gegevens nodig zijn voor een ontvankelijke aanvraag.

4.2.    De rechtbank acht het afzien van handhavend optreden op grond van evenredigheid onvoldoende gemotiveerd en overweegt daartoe het volgende. Volgens het college heeft het zich geconformeerd aan de landelijke handhavingsstrategie door een waarschuwing te sturen met daarin een termijn om een aanvraag voor een natuurvergunning in te dienen dan wel aan te tonen dat [appellante sub 2] niet onder de vergunningplicht valt. Na het verstrijken van die termijn heeft het college geen stappen ondernomen. Dit geeft er geen blijk van dat het college zich daadwerkelijk heeft geconformeerd. Naar eigen zeggen wilde het enkel tijd rekken. Om deze reden vindt de rechtbank de landelijke handhavingsstrategie geen bijzondere omstandigheid. De rechtbank overweegt ook dat bij de beoordeling van de vraag of handhavend optreden onevenredig is, aan de ene kant de belangen van [appellante sub 2] spelen en aan de andere kant de natuurbelangen. Bij de natuurbelangen gaat het om het behalen van de instandhoudingsdoelen en het beschermen van de natuurwaarden waarvoor het Natura 2000-gebied is aangewezen. Bij [appellante sub 2] spelen bedrijfsbelangen en het belang van rechtszekerheid. Het college heeft de belangenafweging in het voordeel van [appellante sub 2] laten uitvallen, omdat de ontstane situatie niet aan haar te wijten is en er in een landelijke oplossing wordt voorzien. In het bestreden besluit is echter geen kenbare afweging gemaakt tussen de verschillende belangen. Het college had, naast de belangen van [appellante sub 2], ook de natuurbelangen in ogenschouw moeten nemen. Het college heeft ten onrechte niet inzichtelijk gemaakt wat de (beperkte) uitstoot van het bedrijf betekent voor de betreffende Natura 2000-gebieden. Daarbij speelt mee dat de Natura 2000-gebieden al overbelast zijn.

4.3.    Vanaf overweging 29 tot en met 34 geeft de rechtbank enkele overwegingen mee aan partijen om hen verder te helpen. De rechtbank benadrukt in overweging 29 dat dit geen rechtsoordelen zijn. De overwegingen zien op het toepassen van de criteria uit de uitspraak van de Afdeling van 20 januari 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:171, Logtsebaan) op de situatie van de PAS-melders. Dit betekent concreet dat wordt bezien of in het betreffende Natura 2000-gebied een significante verstoring van de natuurwaarden dreigt en of de activiteiten waarvoor een PAS-melding is gedaan, effecten hebben op die natuurwaarden. Indien daarvan sprake is, moet beoordeeld worden of het beëindigen van deze activiteiten door middel van handhavend optreden kan worden aangemerkt als passende maatregel of dat andere passende maatregelen getroffen kunnen en zullen worden.

Hoger beroep

Nadere stukken

5.       Op 24 oktober 2023 heeft [appellante sub 2] nadere stukken ingediend. Dit betreffen de volgende stukken:

- begeleidende brief

- productie 10: verificatie PAS-melding

- productie 11: PAS-melding van 30 juli 2025

- productie 12: PAS-melding van 3 september 2015

- productie 13: (on)beschikbaar saldo provincie Utrecht

- productie 14: geen bruikbare saldogevers in provincie Utrecht

- productie 15: rapport van Tauw over emissiemetingen bij [appellante sub 2]

- productie 16: notitie van Opifex over nieuwe Aerius-berekeningen en emissiebeperkende maatregelen

- productie 17: Aerius-berekening van 2 juni 2022

- productie 18: correspondentie over mogelijke stikstofruimte

- productie 19: Aerius-berekening 24 oktober 2023 o.b.v. emissiemetingen

- productie 20: Aerius-berekening van 24 oktober 2023 o.b.v. emissiemetingen en eventueel wijzigen van de warmtekrachtkoppeling

- productie 21: rapport van accountant van [appellante sub 2]

Op 27 oktober 2023 heeft het college de volgende nadere stukken ingediend:

- nadere memorie

- bijlage 1: "Voortoets stikstof Uitbreiding [appellante sub 2] te IJsselstein" van RUD Utrecht van oktober 2023. De voortoets is inclusief vier bijlagen (overzicht kritische depositiewaarden habitattypen, Aerius-berekeningen, Habitat- en Vogelrichtlijnsoorten, voor het project relevante stikstofgevoelige habitat hexagonen AERIUS 2023).

Op 1 november 2023 heeft [appellante sub 2] nogmaals nadere stukken ingediend.

- begeleidende brief

- advies van TNO van 26 april 2022: "Afbakening in de modellering van depositiebijdragen van individuele projectbijdragen (Fase 2) Versie 3"

- expertoordeel prof. dr. A. Petersen van 22 juli 2023.

Op 2 november 2023 heeft MOB een aanvullende reactie ingediend met als bijlage het persbericht van de WUR "Natuur stikstofgevoeliger dan gedacht: kritische depositiewaarden omlaag".

5.1.    Zoals volgt uit vaste jurisprudentie van de Afdeling, kunnen ook na afloop van de beroepstermijn nadere argumenten worden aangevoerd en stukken worden ingediend ter motivering van een eerdere beroepsgrond, tenzij dat in strijd is met een goede procesorde.

Bij het indienen van nadere stukken is de termijn van artikel 8:58 van de Awb van tien dagen voor de zitting van belang, maar deze termijn is niet bepalend voor de vraag of het overleggen van nadere stukken in strijd is met de goede procesorde. Voor het antwoord op die vraag is namelijk doorslaggevend of een zinvolle bespreking van de stukken op de zitting kan plaatsvinden.

Strijd met de goede procesorde doet zich voor als nadere argumenten, nadere gegevens of nadere stukken zo laat worden ingediend en/of zodanig complex of omvangrijk zijn, dat de andere partijen worden belemmerd om daarop adequaat te reageren, de Afdeling wordt belemmerd in haar voorbereiding van de zitting of de goede voortgang van de procedure daardoor op een andere wijze wordt belemmerd.

5.2.    Daarnaast kunnen ook na afloop van de beroepstermijn, en, als die termijn is gegeven, na de termijn als bedoeld in artikel 6:6 van de Awb, nieuwe gronden worden ingediend. Deze mogelijkheid wordt begrensd door de goede procesorde. De goede procesorde laat het indienen van een nieuwe beroepsgrond niet toe als andere partijen onvoldoende op die beroepsgrond kunnen reageren of de goede voortgang van de procedure daardoor op andere wijze wordt belemmerd.

5.3.    De onderstaande stukken worden buiten beschouwing gelaten, behalve voor zover zij nadere argumenten of gegevens bevatten voor eerder gegeven standpunten zoals besproken op de zitting:

- De producties 15 tot en met 21 en de begeleidende brief van 24 oktober 2023 van [appellante sub 2], voor zover daarin wordt ingegaan op die producties;

- De nadere stukken van 1 november 2023 van [appellante sub 2];

- Het nadere stuk van het college van 27 oktober 2023 en de bijgevoegde voortoets met bijlagen.

- De bijlage bij het nadere stuk van MOB van 2 november 2023.

5.4.    Alhoewel alle bovenstaande stukken zijn ingediend buiten de wettelijke termijn van tien dagen, zijn de nadere stukken zodanig omvangrijk en complex dat de andere partijen daar niet adequaat op kunnen reageren voorafgaand aan de zitting of tijdens de zitting. Daarnaast bevatten de nadere stukken nieuwe gegevens, inzichten en standpunten die op zo een korte termijn niet kunnen worden voorzien van een reactie van partijen. Hierdoor is een zinvolle bespreking van de stukken niet mogelijk.

Het toelaten van bovenstaande nadere stukken in de procedure belemmert de voortgang van die procedure, omdat -gelet op de omvang en complexiteit van de stukken- de zitting had moeten worden uitgesteld om de mogelijkheid aan partijen te bieden om te reageren op de stukken.

Daarnaast wordt ook de Afdeling belemmerd in de zorgvuldige voorbereiding van een zaak wanneer partijen relatief kort voor de zitting nadere stukken indienen met omvangrijke en/of complexe nieuwe onderzoeken of nieuwe argumenten.

Hoger beroepsgronden college en [appellante sub 2]

Overtreding

6.       Volgens [appellante sub 2] is er geen sprake van een overtreding, omdat artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb ziet op het realiseren van een project. Het woord "realiseren" moet letterlijk worden gelezen en betekent volgens [appellante sub 2] "oprichten". [appellante sub 2] heeft het project al gerealiseerd op basis van de PAS-meldingen toen daarvoor nog geen natuurvergunning nodig was. Een andere uitleg van het begrip realiseren zou in dit geval in strijd zijn met het legaliteitsbeginsel.

6.1.    Artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb luidt: "Het is verboden zonder vergunning van gedeputeerde staten een project te realiseren dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een Natura 2000-gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied."

6.2.    Zoals uiteengezet in overwegingen 4 tot en met 4.4 van de uitspraak van de Afdeling van 29 mei 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:1604) is het projectbegrip ruimer dan alleen fysieke ingrepen in het natuurlijk milieu. Voor de uitleg van het projectbegrip is relevant of de activiteit significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied. Hieruit volgt dat, anders dan [appellante sub 2] meent, niet alleen het aanvangen van de activiteiten valt onder de vergunningplicht in artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb, maar ook het voortgaan met die activiteiten (het gebruik).

Daarnaast is in overweging 33.2 van de uitspraak van de Afdeling van 29 mei 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:1603) overwogen dat de activiteiten die zonder natuurvergunning zijn gerealiseerd met toepassing van de uitzondering op de vergunningplicht in het PAS, alsnog vergunningplichtig zijn. Dat geldt ook voor activiteiten waarvoor een meldingsplicht gold, want bij een melding is geen sprake van een besluit dat in rechte onaantastbaar kan zijn geworden.

6.3.    Vast staat dat [appellante sub 2] activiteiten verricht die significante effecten kunnen hebben op omliggende Natura 2000-gebieden. Ook staat vast dat [appellante sub 2] geen natuurvergunning heeft voor die activiteiten, zodat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat sprake is van een voortdurende overtreding van artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb. Gelet hierop en het feit dat artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb al van kracht was voorafgaand aan een eventueel op te leggen herstelsanctie, betekent dit dat geen sprake is van strijd met het legaliteitsbeginsel.

7.       Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien. Hieronder zal de Afdeling ingaan op de bijzondere omstandigheden.

Concreet zicht op legalisatie

8.       Volgens het college en [appellante sub 2] heeft de rechtbank miskend dat bij PAS-melders een concreet zicht op legalisatie niet pas ontstaat op het moment dat een ontvankelijke aanvraag voor een natuurvergunning is ingediend. Door dit te miskennen heeft de rechtbank onvoldoende begrip voor het legalisatieproces dat al is begonnen in 2019 met uitlatingen van de minister in kamerbrieven (Kamerbrieven van 16 december 2019 en 24 april 2020 (Kamerstukken II 2019/20, 35334, nr.25 en nr. 82)) en de context zoals geschetst onder 1.3. Ook kan in het voorgestelde legalisatietraject pas een natuurvergunning worden aangevraagd wanneer er voldoende stikstofruimte beschikbaar is.

8.1.    MOB zet uiteen dat bij de beoordeling of sprake is van een concreet zicht op legalisatie geen ruimte is voor een belangenafweging of een redelijkheidstoets, zoals het college lijkt te menen. MOB stelt ook dat met deze werkwijze - wachten op een legalisatieprogramma terwijl al depositie plaatsvindt - eenzelfde situatie ontstaat als met het PAS. Er wordt volgens MOB weer vooruitgelopen op mitigerende maatregelen waarvan de effecten nog niet vaststaan. Terwijl er alternatieven zijn, zoals het reduceren van de depositie, het doen van een aanvraag voor een natuurvergunning en met een passende beoordeling uitzoeken of significante effecten optreden of in het ergste geval de bedrijfsvoering staken. Al deze opties kunnen niet bij voorbaat worden uitgesloten.

8.2.    De Afdeling stelt voorop dat het standpunt van het college in het besluit van 6 april 2020 en het bestreden besluit niet is dat geen sprake is van een concreet zicht op legalisatie vanwege het ontbreken van een vergunningaanvraag, maar dat nog niet duidelijk is wat het toetsingskader zal worden en daardoor ook niet duidelijk is of sprake is van een concreet zicht op legalisatie. Voor zover in het bestreden besluit is verwezen naar de uitlatingen van de toenmalige minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat deze uitlatingen onvoldoende zijn om aannemelijk te maken dat de activiteiten van [appellante sub 2] binnen afzienbare termijn zullen worden gelegaliseerd. Evenmin maakt de melding bij de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland in het kader van de eerste inventarisatie in het legalisatietraject voor PAS-melders voldoende aannemelijk dat de activiteiten binnen afzienbare tijd zullen worden gelegaliseerd.

Het betoog slaagt niet.

Andere bijzondere omstandigheden

9.       Het college en [appellante sub 2] betogen dat er naast het concrete zicht op legalisatie nog andere bijzondere omstandigheden zijn en dat de rechtbank die onvoldoende heeft onderkend. De eerste bijzondere omstandigheid is dat [appellante sub 2] (en andere PAS-melders) te goeder trouw hebben gehandeld en uit mochten gaan van de toen geldende wet- en regelgeving. Daarnaast was het tijdens het PAS niet mogelijk voor [appellante sub 2] om een natuurvergunning aan te vragen als werd voldaan aan de meldingsvoorwaarden. Ook is er voor [appellante sub 2] geen andere mogelijkheid om te legaliseren dan via het legalisatieprogramma. [appellante sub 2] kan niet intern salderen, omdat het bedrijf is opgericht na de relevante referentiedatum. Extern salderen is ook niet mogelijk op basis van provinciale beleidsregels en daarbij is er ook geen extern saldo beschikbaar. Ook zijn volgens het college en [appellante sub 2] de bedrijfsbelangen, bestaande uit de toeleveranciers, werknemers en de financiële belangen, onvoldoende meegewogen door de rechtbank.

Wat betreft de natuurbelangen betogen het college en [appellante sub 2] dat de gevolgen voor Natura 2000-gebieden die optreden ten gevolge van de door [appellante sub 2] gemelde activiteiten beperkt zijn. [appellante sub 2] geeft daarbij aan dat de gemelde activiteiten gezamenlijk een depositie van 0,19 mol/ha/jaar veroorzaken op het Natura 2000-gebied "Uiterwaarden Lek" en 0,12 mol/ha/jaar op het Natura 2000-gebied "Zouweboezem" en dat dit een zeer beperkt gedeelte is van de achtergronddepositie voor beide Natura 2000-gebieden. Voor Uiterwaarden Lek is [appellante sub 2] verantwoordelijk voor slechts 0,013% van de achtergronddepositie en voor Zouweboezem is [appellante sub 2] maar verantwoordelijk voor 0,0085% van de achtergronddepositie. Ook betrekt het college bij de afweging dat er al diverse maatregelen in provinciale beheerplannen zijn opgenomen om stikstofdepositie te reduceren en dat de gevolgen van de stikstofdepositie van de activiteiten van [appellante sub 2] tijdelijk zijn, gelet op de legalisering van de activiteiten binnen afzienbare termijn.

9.1.    Volgens MOB is geen sprake van andere bijzondere omstandigheden die nopen tot het afzien van handhavend optreden. MOB zet uiteen dat de financiële belangen van [appellante sub 2] niet meegenomen kunnen worden bij de belangenafweging in het kader van de evenredigheid. Hierbij verwijst MOB onder andere naar de uitspraak van de Afdeling van 21 augustus 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:819). Daarnaast is het feit dat de activiteiten een beperkte bijdrage leveren aan de achtergronddepositie onvoldoende in het kader van de evenredigheid volgens MOB. Het probleem is dat de stikstofschade juist wordt veroorzaakt door veel kleine individuele bijdragen, daarom wordt gesproken over een stikstofdeken. Daarbij wordt het merendeel van de totale deposities veroorzaakt door bronnen met een depositie van minder dan 1 mol/ha/jaar. Het is dus niet duidelijk of deze bijdrage een "geringe" bijdrage is en om die reden afgezien kan worden van handhaving.

MOB voert ook aan dat op ongeveer 5 km het meest overbelaste natuurtype "Glanshaver- en vossenstraathooilanden H6510A" voorkomt in het gebied Uiterwaarden Lek. De kritische depositiewaarde is 1429 mol, terwijl de feitelijke depositie 1980 mol per jaar is. Voor dit natuurtype is een "sense of urgency" vastgesteld door het ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, wat betekent dat er binnen 10 jaar na toekenning in 2005 een onherstelbare situatie kan ontstaan. Een van de grootse knelpunten voor dit natuurtype is stikstofdepositie, zo blijkt uit de gebiedsanalyse. Deze informatie is helemaal niet betrokken in de afweging.

9.2.    In het kader van de afweging om wegens bijzondere omstandigheden af te zien van handhavend optreden moet worden gekeken naar zowel de belangen van [appellante sub 2] - zoals hierboven uiteengezet- als de belangen die zijn gediend met handhavend optreden (het natuurbelang). Zoals overwogen door de rechtbank, is in het besluit op bezwaar geen overweging gewijd aan de gevolgen van het afzien van handhavend optreden voor de betreffende Natura 2000-gebieden. Weliswaar wordt door het college gesteld dat sprake is van een tijdelijke en beperkte depositie op de betreffende Natura 2000-gebieden en dat er provinciale beheermaatregelen worden genomen, maar deze stellingen zijn niet nader onderbouwd. Hierdoor heeft de rechtbank terecht overwogen dat het college de natuurbelangen niet dan wel onvoldoende in de besluitvorming heeft betrokken.

Het betoog slaagt niet.

Overwegingen 29 tot en met 34 van de aangevallen uitspraak

10.     Het college, [appellante sub 2] en MOB verzetten zich tegen de overwegingen 29 tot en met 34 van de uitspraak van de rechtbank. Volgens hen is het daarin geboden kader niet passend voor de PAS-melders.

10.1.  Zoals de rechtbank zelf aangeeft in overweging 29, zijn de overwegingen 29 tot en met 34, die gaan over het toepassen van de Logtsebaan-criteria op de PAS-melders, geen rechtsoordelen. Deze overwegingen zijn niet ten grondslag gelegd aan het dictum, maar zijn ten overvloede. Gelet hierop kunnen overwegingen 29 tot en met 34 niet in rechte worden bestreden. Hetgeen het college, [appellante sub 2] en MOB tegen deze overwegingen hebben aangevoerd, behoeft geen bespreking.

Conclusie hoger beroepen

11.     Gelet op wat hiervoor is overwogen, zijn de hoger beroepen van het college en [appellante sub 2] ongegrond. Gelet op het bovenstaande, heeft de rechtbank terecht het bestreden besluit vernietigd. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

12.     Gelet op artikel 8:109, tweede lid, van de Awb wordt van het college griffierecht geheven.

Nader besluit

13.     Naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank van 22 september 2021 heeft het college een nieuw besluit op bezwaar genomen op 22 februari 2022. In dat besluit staat dat het college het besluit op bezwaar van 8 september 2020 bekrachtigt. Het college verwijst naar het hoger beroepschrift in de voorliggende zaak ter motivering.

Voor de inhoud van het besluit van 8 september 2020 verwijst de Afdeling naar de uiteenzetting onder 3.2.

Op de zitting heeft het college bevestigd dat in het nadere besluit geen nadere afweging is gemaakt, maar alleen het besluit op bezwaar van 8 september 2020 is bekrachtigd. Het college verwijst in het kader van deze procedure wel naar artikel 1.13a van de Wnb en het kort na het nadere besluit vastgestelde legalisatieprogramma als omstandigheden die maken dat sprake is van een concreet zicht op legalisatie dan wel dat kon worden afgezien van handhavend optreden wegens andere bijzondere omstandigheden.

13.1.  Dit besluit wordt, gelet op artikel 6:19, eerste lid, van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 6:24 van die wet, van rechtswege geacht onderwerp te zijn van dit geding.

Beroep van MOB

14.     Volgens MOB is voor de vraag of er concreet zicht op legalisatie bestaat bepalend of met de inwerkingtreding van artikel 1.13a van de Wnb de overtreding wordt opgeheven. Hiervoor verwijst MOB naar de uitspraak van de Afdeling van 1 augustus 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2577). Met de komst van de nieuwe wetgeving wordt de overtreding niet opgeheven, het is enkel een eerste stap in een traject om een categorie aan activiteiten te legaliseren en geeft niet de juridische zekerheid waarmee een concreet zicht op legalisatie wordt gewaarborgd.

Wat betreft het legalisatieprogramma stelt MOB dat hiermee onvoldoende waarschijnlijk is dat de bedrijfsactiviteiten daadwerkelijk zullen worden gelegaliseerd. Daarbij is het legalisatieprogramma afhankelijk van het beschikbaar komen van depositieruimte en dan ook nog locatie-specifieke depositieruimte. Hierdoor is legalisering van de activiteiten van [appellante sub 2], ook op basis van het legalisatieprogramma, onzeker.

Wat betreft de andere bijzondere omstandigheden, betoogt MOB dat nog voor het nadere besluit er al uitspraken waren van meerdere rechtbanken waarin staat dat de argumenten van het college over het legalisatieprogramma en het handelen te goeder trouw, onvoldoende zijn om af te kunnen zien van handhaving. Ook houdt het college nog steeds onvoldoende rekening met de ecologische belangen.

Voor zover de door het college gegeven motivering overeenkomt met het besluit van 8 september 2020, verwijst MOB naar haar schriftelijke uiteenzetting zoals weergegeven onder 8.1 en 9.1.

14.1.  Artikel 1.13a van de Wnb luidt:

"1. Onze Minister draagt in het belang van de rechtszekerheid tezamen met gedeputeerde staten van de provincies zorg voor het legaliseren van de projecten met een geringe stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden die voldeden aan de voorwaarden van artikel 2.12 van het Besluit natuurbescherming, zoals dat luidde op 28 mei 2019.

2. Onze Minister stelt zo spoedig mogelijk een programma vast met maatregelen om de gevolgen van de stikstofdepositie van de in het eerste lid bedoelde projecten te mitigeren of te compenseren, gericht op de verlening voor de projecten van:

a. een vergunning als bedoeld in artikel 2.7, tweede lid;

b. een voor de vergunning, bedoeld in onderdeel a, in de plaats komende omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onderdeel i, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht; of

c. een vrijstelling als bedoeld in artikel 2.9, tweede lid.

3. In het programma worden alleen maatregelen opgenomen die niet zijn opgenomen in het programma stikstofreductie en natuurverbetering, bedoeld in artikel 1.12b.

4. De in het programma opgenomen maatregelen worden uitgevoerd binnen drie jaar na de vaststelling van het programma.

5. In het programma opgenomen compenserende maatregelen als bedoeld in artikel 6, vierde lid, van de Habitatrichtlijn waarborgen dat de algehele samenhang van het Natura 2000-netwerk bewaard blijft."

14.2.  Voor zover het college zich op het standpunt stelt dat sprake is van een concreet zicht op legalisatie omdat op 1 juli 2021 artikel 1.13a van de Wnb in werking is getreden, volgt de Afdeling dit standpunt niet. Weliswaar staat in het eerste lid dat de minister met de provincies zorgdraagt voor de legalisering, maar uit het tweede lid volgt dat daarvoor eerst nog een programma moet worden vastgesteld. Ook volgt uit het tweede lid, onder a tot en met c, dat ten tijde van het in werking treden van de bepaling en ook nog ten tijde van het nadere besluit niet duidelijk was op welke wijze zou worden voorzien in legalisering. Gelet op deze onzekerheden heeft het college onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een concreet zicht op legalisatie door het in werking treden van artikel 1.13a van de Wnb.

14.3.  Voor zover het college verwijst naar het op 28 februari 2022 vastgestelde legalisatieprogramma, overweegt de Afdeling dat dit een omstandigheid is van na het nadere besluit die daarom alleen aanleiding zou kunnen zijn voor het in stand laten van de rechtsgevolgen van dat besluit.

Het legalisatieprogramma bestaat uit zes stappen, waarbij het doel is om -met behulp van extern saldo afkomstig van generieke maatregelen- een natuurvergunning te verlenen aan de PAS-melders. De eerste twee stappen zien op het aanleveren en verifiëren van gegevens. Daarna moeten er bronmaatregelen worden genomen om voldoende saldo beschikbaar te maken. De vierde stap is het aanvragen van een natuurvergunning wanneer er voldoende saldo beschikbaar is. Stap vijf en zes zien op het verlenen van die natuurvergunning. In het legalisatieprogramma staat dat de maatregelen in februari 2025 vast moeten staan waardoor de verwachting is dat de laatste PAS-melders uiterlijk medio 2025 geïnformeerd worden over het aanvragen van een natuurvergunning.

Alhoewel het legalisatieprogramma een volgende stap kan zijn in de richting van legalisatie, is het enkele vaststellen van het legalisatieprogramma en het doorlopen van de eerste twee stappen door [appellante sub 2] onvoldoende om aannemelijk te maken dat sprake is van een concreet zicht op legalisatie. Nog afgezien van het feit dat de Afdeling voor een concreet zicht op legalisatie in de regel vergt dat daartoe een ontvankelijke vergunningaanvraag is ingediend, dient ook aannemelijk te zijn dat de activiteiten kunnen worden gelegaliseerd. De maatregelen in het legalisatieprogramma moeten binnen drie jaar na vaststelling van dat programma worden uitgevoerd (stap 3) en zodra er stikstofruimte beschikbaar is, wordt een bedrijf uitgenodigd om een aanvraag in te dienen. Daarbij hebben PAS-melders waarbij om handhaving is gevraagd, voorrang. Ondanks het bovenstaande is het echter, ook na vaststelling van het legalisatieprogramma, nog onvoldoende zeker binnen welke termijn de activiteiten van [appellante sub 2] kunnen worden gelegaliseerd. Dit is immers afhankelijk van de bronmaatregelen en wanneer de opbrengsten daarvan beschikbaar worden gemaakt.

14.4.  Zoals onder 7 uiteengezet, zal -gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving- bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien.

14.5.  De Afdeling ziet in (1) de individuele belangen van de PAS-melders, (2) de rechtszekerheid die PAS-melders aan het PAS-regime mochten ontlenen, (3) de verschillende uitlatingen van de overheid na de PAS-uitspraak dat PAS-melders zullen worden gelegaliseerd, (4) het legalisatieprogramma dat ervan uitgaat dat medio 2025 alle PAS-melders een natuurvergunning kunnen aanvragen, en (5) het feit dat het legalisatieprogramma in uitvoering is en de bedrijven daarin de mogelijke stappen hebben ondernomen, bijzondere omstandigheden die voor het college aanleiding kunnen zijn om handhavend optreden onevenredig te achten in verhouding tot het natuurbelang en tot medio 2025 af te zien van handhavend optreden. Of daadwerkelijk kan worden afgezien van handhavend optreden, kan het college echter pas beoordelen nadat het de vraag heeft beantwoord of er een redelijk evenwicht is tussen de belangen van de PAS-melders en de belangen die worden gediend met handhavend optreden (het natuurbelang). Hiervoor is nodig dat de gevolgen van het niet handhavend optreden voor de natuur in beeld zijn en zijn afgewogen voor tenminste dezelfde periode, dus tot uiterlijk medio 2025. Aan het natuurbelang kan in die afweging tegemoet worden gekomen door het treffen van maatregelen. Als daarvoor wordt gekozen dan moeten die maatregelen ten minste gelden tot medio 2025. Wanneer die maatregelen inhouden dat bepaalde activiteiten die stikstofdepositie veroorzaken stoppen, moet vaststaan dat in die periode de activiteiten die zijn betrokken in de maatregelen, niet kunnen worden hervat.

14.6.  In dit geval betekent het bovenstaande het volgende. Het college zou aanleiding kunnen zien om wegens bijzondere omstandigheden af te zien van handhavend optreden tot uiterlijk medio 2025 vanwege de individuele belangen van [appellante sub 2], de rechtszekerheid en het legalisatietraject zoals geschetst onder 1.3. De belangen van [appellante sub 2] bestaan uit het feit dat hij in goed vertrouwen heeft gehandeld en geen verwijt kan worden gemaakt dat hij zonder natuurvergunning zijn bedrijfsactiviteiten heeft uitgebreid. De rechtszekerheid betekent dat [appellante sub 2] ervan mocht uitgaan dat hij door de PAS-melding rechtmatig de uitbreiding van zijn bedrijf mocht exploiteren en mocht uitgaan van de berichtgeving dat de betrokken activiteiten van PAS-melders zouden worden gelegaliseerd. Voor het legalisatietraject is van belang dat het legalisatieprogramma, dat ervan uitgaat dat medio 2025 alle PAS-melders een natuurvergunning kunnen aanvragen, in uitvoering is en [appellante sub 2] daarin de aan de orde zijnde stappen heeft ondernomen. [appellante sub 2] heeft de terzake benodigde gegevens overgelegd en deze zijn geverifieerd door het bevoegde gezag. Of handhavend optreden daadwerkelijk onevenredig is in verhouding tot het natuurbelang, kan het college echter pas concluderen nadat het - met het oog op een evenwichtige besluitvorming- de gevolgen voor de natuur heeft afgewogen voor tenminste dezelfde periode, dus tot uiterlijk medio 2025. Het college heeft echter onvoldoende gemotiveerd dat er een redelijk evenwicht is tussen de belangen van de PAS-melders en de belangen die worden gediend met handhavend optreden (het natuurbelang).Het natuurbelang is onvoldoende betrokken in de besluitvorming. Hierdoor is onvoldoende gemotiveerd dat handhavend optreden in dit geval onevenredig is ten opzichte van de te dienen doelen.

Het betoog slaagt.

Conclusie beroep van MOB

15.     Het beroep van MOB tegen het besluit van 22 februari 2022 is gegrond, zodat dat besluit moet worden vernietigd.

16.     De Afdeling ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb het college op te dragen om, met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit op bezwaar te nemen en zal daartoe een termijn stellen.

17.     Het college moet de proceskosten vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        bevestigt de aangevallen uitspraak;

II.       verklaart het beroep van Coöperatie Mobilisation for the Environment U.A  tegen het besluit van het college van gedeputeerde staten van Utrecht van 22 februari 2022 gegrond;

III.      vernietigt het besluit van het college van gedeputeerde staten van Utrecht van 22 februari 2022;

IV.      draagt het college van gedeputeerde staten van Utrecht op binnen 16 weken na verzending van deze uitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen een nieuw besluit te nemen en dit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken;

V.       veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Utrecht tot vergoeding van bij Coöperatie Mobilisation for the Environment U.A  in verband met de behandeling van het hoger beroep en beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1750,00,- geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VI.      bepaalt dat van het college van gedeputeerde staten van Utrecht een griffierecht van € 548,00 wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. A. ten Veen, voorzitter, mr. J. Hoekstra en mr. G.T.J.M Jurgens, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.J. Pistoor, griffier.

w.g. Ten Veen

voorzitter

w.g. Pistoor

griffier

Uitgesproken in het openbaar op 28 februari 2024

932