HR, 21-04-2015, nr. 14/00342

Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat de verdachte zonder vergunning "als effectenbemiddelaar (...) diensten heeft aangeboden en/of verricht" in de zin van art. 7, eerste lid, Wet toezicht effectenverkeer (hierna: Wte 1995).

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van september 2003 tot en met augustus 2004 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, meermalen, (telkens) opzettelijk zonder vergunning als effectenbemiddelaar in Nederland diensten heeft aangeboden en/of verricht, door het (telkens) aanbieden en/of verkopen van share(s) in het "[C]" ([A]) aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en [betrokkene 5] en [betrokkene 6] en [betrokkene 7] en [betrokkene 8] en [betrokkene 9] en [betrokkene 10] en [betrokkene 11]."

Deze bewezenverklaring steunt op onder meer de volgende bewijsmiddelen:

"1. Een ambtsedig proces-verbaal van Belastingdienst/FIOD-ECD, dossiernummer 34981, gekenmerkt V1-3-2, Codenummer V02-01, opgemaakt en op 29 maart 2006 ondertekend door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], voor zover inhoudende als de op die datum tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van de verdachte:

[B] zou gelden aantrekken van particulieren welke deze zou gaan beleggen in onroerend goed in Letland. [betrokkene 12] was de baas van [B]. [betrokkene 13] was meer de regelneef van [B]. [betrokkene 13] heeft dat ook zo gezegd. Hij regelde eigenlijk alles tussen de directie en mij. Ik hoefde alleen naar de mensen toe die te kennen gegeven hadden dat zij interesse hadden in het product van [B]. Het product van [B] waren shares waardoor potentiële investeerders deel zouden gaan nemen in de belegging in het onroerend goed in Letland. [betrokkene 13] regelde al het papierwerk en de visitekaartjes enzovoort. [betrokkene 13] was de tussenpersoon tussen mij als verkoper en de directie. [betrokkene 13] is met [betrokkene 12] samen gaan werken. [betrokkene 13] had contacten met [betrokkene 14] en deze heeft later de functie van [betrokkene 12] overgenomen. [betrokkene 13] heeft mij benaderd. Ik heb potentiële investeerders dan wel beleggers, zogenaamde participanten, bezocht nadat ik de adressen van [betrokkene 13] namens [B]. had ontvangen. Ik heb met diverse potentiële participanten contact gelegd en er werd door [betrokkene 13] eventueel een brochure toegestuurd als zij deze nog niet hadden. Ik bezocht de participanten, legde het product uit zoals mij ook was uitgelegd. De internetsites van [A] en van [B] werden bekeken en vervolgens werd er al dan niet een inschrijfformulier ingevuld indien de mensen enthousiast waren waarna de participanten zelf gelden over moesten maken naar de rekening van [B].

2. De verklaring van de verdachte ter terechtzitting

in hoger beroep van 4 december 2013 - zakelijk

weergegeven -:

Ik wist dat [B] niet beschikte over een vergunning van de Autoriteit Financiële Markten om als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden en te verrichten. Ik wist dat [B] een beginnende onderneming was. Ik persoonlijk beschikte over een registratie als dienstenremissier waar een aantal rechtspersonen op vermeld stonden. [B] stond niet bijgeschreven op deze dienstenremissier.

3. Een ambtsedig proces-verbaal van Belastingdienst/FIOD-ECD, dossiernummer 34981, Codenummer V01-01, gekenmerkt V2-1-1, opgemaakt en op 28 maart 2006 ondertekend door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], voor zover inhoudende als de op die datum tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 12]:

Ik heb [B]. opgericht eind 2003. Ik ben directeur eigenaar geweest zoals staat vermeld in de Kamer van Koophandel. Dus als dat van 1 september 2003 tot en met 5 april 2004 is geweest dan moet dat wel. Hierna is [betrokkene 14] directeur eigenaar geworden. [B] hield zich bezig met het verkopen van shares aan particulieren of bedrijven. Ik heb destijds nooit nagedacht over de bescheiden die ik moest hebben voor het aanbieden van effecten of het beheren van vermogen. Ik heb nooit nagedacht dat er een vergunning nodig was.

4. Een geschrift, te weten een brochure met het opschrift "[B] ([B]) voor maximaal rendement en minimaal risico", voor zover inhoudende:

[A] ([A]) is een onafhankelijke investeringsmaatschappij met als doel unieke investeringsprojecten te ontwikkelen, die zowel de investeerder als de eigen organisatie hoge rendementen opleveren met zoveel mogelijk zekerheden. Wij zijn gespecialiseerd in onroerend goed en private equity. [A] koopt objecten tegen een zeer gunstige prijs op en verkoopt deze vervolgens weer tegen een aanzienlijk hogere prijs. Het positieve verschil dat hierdoor ontstaat, zorgt voor een meer dan gemiddeld rendement. Het Europees hoofdkantoor van de [A] is gevestigd te [plaats], Letland. Middels het verkregen alleenrecht voor de Benelux, houdt [B] zich alleen bezig met het genereren van vermogen van particulieren.

[B]

[a-straat]

[plaats]

Postbank: [001]

KvK: [002 1]

De aankoop van participaties in het [C] leidt niet tot verdere verplichtingen. Wel vermelden wij hier dat u alleen uit het fonds kan treden nadat de looptijd van de share is afgelopen (na 3 jaar).

Financiële risico's

Eventuele financiële risico's hebben geen invloed op het rendement van de investeerder. Op de einddatum is de totale inleg gegarandeerd. Die inleg wordt bovendien verhoogd met 6% per deelnamejaar op basis van samengesteld interest, zodat u nooit verlies zult lijden. Dit bedrag is door de Parex Bank (A-klasse) gegarandeerd.

5. Een geschrift, te weten een schriftelijke aangifte namens de Autoriteit Financiële Markten (als bijlage D-001 gevoegd bij het proces-verbaal van Belastingdienst/FIOD-ECD, dossiernummer 34981), opgemaakt en op 27 mei 2005 ondertekend door mr. drs. P.A.W. Mulder, hoofd juridische zaken en drs. H.W.O.L.M. Korte, directeur, voor zover inhoudende:

[B]. (hierna: [B]) heeft gelden van particulieren aangetrokken voor een product genaamd '[C]'. De inleg van de deelnemers zou door [B] worden doorgeboekt naar [A] (hierna: [A]) en de deelnemers zouden een door [A] uitgegeven 'share' ter grootte van hun investering toegezonden krijgen. Over hun investering zouden de deelnemers een gegarandeerd rendement op basis van samengestelde interest ontvangen. De looptijd van het product was drie jaar. [B] heeft door het verzenden van mailings cliënten geworven voor het '[C]' en tot een bedrag van in totaal € 99.500 voor dit fonds gelden van cliënten aangetrokken. [B] heeft de cliënten toegezegd de ingelegde gelden te zullen doorboeken naar [A] en de cliënten ontvingen shares van [A] ter grootte van hun investering. [B] beschikte niet over een ingevolge artikel 7, eerste lid, Wet toezicht effectenverkeer (Wte) 1995 voor het verrichten van effectendiensten benodigde vergunning, terwijl een uitzondering ex artikel 7, tweede lid, Wte 1995 zich niet voordeed en een vrijstelling ex artikel 10 Wte 1995 niet van toepassing was.

6. Een ambtsedig proces-verbaal van de politie Zeeland, nummer PL1950/04-213816, opgemaakt en op 8 oktober 2004 ondertekend door de opsporingsambtenaar [verbalisant 3], voor zover inhoudende als de op die datum tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 4]:

Woonplaats: [plaats]

Op 20 februari 2004 ben ik voor het eerst in contact gekomen met [B] uit [plaats]. Uit de brochure die ik ontving bleek dat [B] gevestigd was aan het [a-straat] te [plaats]. Ik ben door [verdachte], zijnde financieel adviseur, gebeld. Hij is vervolgens bij ons in huis geweest. Hij heeft ons een hele uitleg en toelichting gegeven op het financiële product. Het kwam er op neer dat ik geld zou investeren in onroerend goed in Oost Europa. Ik heb 25.000 euro op rekening [002 2]

t.n.v. [B] te [plaats] over laten boeken. Op 23 april 2004 kreeg ik aangetekend 2 certificaten thuis, share D van 10.000 euro en share E van 15.000 euro. Vervolgens heb ik op 7 juni 2004 25.000 euro overgemaakt op voornoemd Postbanknummer. Op 23 juni 2004 kreeg ik wederom aangetekend twee Shares type D ter waarde van 10.000 euro en type E ter waarde van 15.000 euro.

(...)"

Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts het volgende overwogen:

"De rechtbank heeft de verdachte vrijgesproken en daartoe overwogen dat uit de bewijsmiddelen onvoldoende blijkt dat het [C] danwel de onderneming [A] ([A]) daadwerkelijk heeft bestaan en dat de aan de beleggers aangeboden 'shares' daadwerkelijk waardepapieren betroffen, zodat de aan de beleggers verstrekte 'shares' niet als effecten in de zin van de Wte 1995 kwalificeren en niet gezegd kan worden dat verdachte en/of (een van) zijn medeverdachte(n) door te handelen als in de dagvaarding omschreven als effectenbemiddelaar in de zin van artikel 7 Wte 1995 werkzaam is/zijn geweest. Het openbaar ministerie is tegen deze vrijspraak in hoger beroep gekomen.

Dienaangaande overweegt het hof het volgende.

In de tijdens de tenlastegelegde periode geldende Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte) werd onder effecten verstaan: aandelenbewijzen, schuldbrieven, winst- en oprichtersbewijzen, optiebewijzen, warrants en soortgelijke waardepapieren (artikel 1 onder a Wte). Ingevolge artikel 7, eerste lid, Wte 1995 was het ten tijde van de tenlastegelegde periode verboden om "zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten". Met dit toezicht op het effectenverkeer beoogde de wetgever (onder meer) beleggers en spaarders te beschermen tegen malafide aanbiedingen, onvoldoende informatie en ondeskundig optreden.

[B] bood haar cliënten termijncontracten - "shares" genoemd - aan die (op termijn) recht gaven op een deel van het rendement dat werd behaald op door de investeringsmaatschappij [A] aangekochte objecten. [B] ontving vermogen (de inleg) van de cliënten ten behoeve van de investeringen door [A]. De cliënten ontvingen een 'share' dat door [A] uitgegeven zou zijn, ter grootte van de inleg. De inleg zou na de looptijd van drie jaar gegarandeerd zijn. Het uitsluitend, of nagenoeg uitsluitend, oogmerk van de cliënten betrof het door de belegging realiseren van een positief financieel rendement naast de gegarandeerde inleg. Gelet hierop en gezien de doelstelling van artikel 7 voornoemd moet geoordeeld worden dat [B] als effectenbemiddelaar diensten aanbood of verrichtte. Daaraan doet niet af dat het [C] of [A] niet daadwerkelijk hebben bestaan, de 'shares' niet daadwerkelijk waardepapieren betroffen of de ontvangen gelden niet (alle) daadwerkelijk door [A] zijn geïnvesteerd, nu [B] wel aan haar cliënten heeft gecommuniceerd dat de betaalde inleggelden zouden worden geïnvesteerd."

De Wte 1995 luidde ten tijde van het tenlastegelegde:

- art. 1:

"In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt

- voor zover niet anders is bepaald - verstaan onder:

a. effecten:

1°. aandeelbewijzen, schuldbrieven, winst- en oprichtersbewijzen, optiebewijzen, warrants, en soortgelijke waardepapieren;

2°. rechten van deelgenootschap, opties, rechten op overdracht op termijn van goederen, inschrijvingen in aandelen- en schuldregisters, en soortgelijke, al dan niet voorwaardelijke, rechten;

3°. certificaten van waarden als hiervoor bedoeld;

4°. recepissen van waarden als hiervoor bedoeld;

b. effectenbemiddelaar:

1°. degene die als tussenpersoon, anders dan op grond van een overeenkomst als bedoeld onder c, beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam is bij de totstandkoming van transacties in effecten;

2°. degene die beroeps- of bedrijfsmatig de mogelijkheid aanbiedt, door het openen van een rekening, vorderingen te verkrijgen luidende in effecten, waarbij door middel van deze rekening transacties in effecten kunnen worden bewerkstelligd;

3°. degene die beroeps- of bedrijfsmatig, anders dan bij uitgifte van effecten, voor eigen rekening effectentransacties verricht teneinde een markt in effecten te onderhouden of een voordeel te behalen uit een verschil tussen vraag- en aanbodprijzen van effecten;

4°. degene die beroeps- of bedrijfsmatig effecten, bij uitgifte ervan, overneemt of plaatst;

5°. degene die, al dan niet als tussenpersoon en anders dan op grond van een overeenkomst als bedoeld onder c, beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam is bij de totstandkoming van rente-, valuta- of aandelenswaps of soortgelijke overeenkomsten;

(...)"

- art. 7, eerste lid:

"Het is verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten."

Blijkens zijn hierboven onder 2.2.3 weergegeven overwegingen heeft het Hof vastgesteld dat [B] "haar cliënten termijncontracten - 'shares' genoemd - aan[bood] die (op termijn) recht gaven op een deel van het rendement dat werd behaald op door de investeringsmaatschappij [A] aangekochte objecten" en dat [B] "vermogen (de inleg) van de cliënten [ontving] ten behoeve van de investeringen door [A]", alsmede dat "cliënten (...) een 'share' [ontvingen] dat door [A] uitgegeven zou zijn, ter grootte van de inleg" en dat "de inleg (...) na de looptijd van drie jaar gegarandeerd [zou] zijn". Gelet hierop geeft het oordeel van het Hof dat de gedragingen van de bij die activiteiten van [B] betrokken verdachte kunnen worden aangemerkt als het als effectenbemiddelaar aanbieden of verrichten van diensten in de zin van art. 7, eerste lid, Wte 1995, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk. De omstandigheid dat deze 'shares' betrekking hadden op een investeringsfonds '[C]' en een investeringsmaatschappij '[A]' waarvan niet gebleken is dat zij daadwerkelijk hebben bestaan, leidt niet tot een ander oordeel.

Het middel faalt.