HR, 20-12-2022, nr. 21/03112

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 8 november 2022

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988,

hierna: de verdachte

1. Het gerechtshof Den Haag heeft de verdachte bij arrest van 9 juli 2021 wegens 1. “diefstal, gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren”, 2. “diefstal”, en 3. “wederspannigheid” veroordeeld tot een deels voorwaardelijke taakstraf van 120 uur, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 60 dagen hechtenis, met een proeftijd van twee jaar, en onder aftrek als bedoeld in artikel 27 Sr.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. O.J. Much, advocaat te Rotterdam, heeft een middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel komt op tegen de bewezenverklaring van de onder 3 ten laste gelegde wederspannigheid. Volgens de steller van het middel kan uit de bewijsvoering niet worden afgeleid dat de verdachte door de verbalisanten was aangehouden.

4. Voorafgaand aan de bespreking van het middel, zal ik eerst – voor zover relevant – de bewezenverklaring en de bewijsconstructie weergeven.

5. Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezen verklaard dat:

“hij op 30 september 2019 te Rotterdam zich met geweld heeft verzet tegen ambtenaren, te weten [verbalisant 1] , hoofdagent van de politie Eenheid Rotterdam en [verbalisant 2] , brigadier van politie Eenheid Rotterdam, werkzaam in de rechtmatige uitoefening van hun bediening, te weten ter aanhouding van verdachte, bestond door een of meermalen:- in een andere richting te bewegen dan die [verbalisant 1] en/of [verbalisant 2] hem wilde bewegen en- zich los te rukken uit de greep van die [verbalisant 1] en/of [verbalisant 2] .”

6. De bewezenverklaring steunt op de volgende, in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen bewijsmiddelen:

“1. Een geschrift, zijnde een aangifteformulier winkeldiefstal. Dit geschrift houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

Aangifteformulier winkeldiefstal

Onderneming: Jumbo Rotterdam

Adres: [a-straat 1]

Plaats: Rotterdam

1e ondergetekende [aangever] , doet hierbij aangifte van diefstal.

Op 30 september 2019 getipt door een klant die zag dat een klant goederen in zijn rugzak stopte ben ik, aangever, naar de kassa gelopen en zag ik dat de klant de kassa voorbijliep zonder de goederen af te rekenen. De klant aangesproken en gevraagd mee te werken. Hierna is de man met veel verzet de winkel uitgelopen. Nadat ik de man had aangehouden gooide hij een beker koffie in mijn gezicht en ontstond er een worstelpartij en ik hoorde de man tegen mij zeggen 'I have a knife with me' .

Na een uur is de klant teruggekomen en is vervolgens aangehouden.

Zes blikjes bier miste bij de aanhouding.

1e ondergetekende verklaart door bovengenoemde onderneming gemachtigd te zijn aangifte te doen en verklaart dat aan niemand toestemming is verleend om het goed, respectievelijk de goederen, welke de onderneming in eigendom toebehoort, respectievelijk toebehoren, weg te nemen en zich zonder betaling toe te eigenen.

2. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 1 oktober 2019 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-2019293375-14. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

op 1 oktober 2019 had ik, verbalisant, telefonisch contact met de getuige [betrokkene 1] .

Ik vroeg haar wat zij had gezien van de aanhouding van de verdachte [verdachte] .

Ik hoorde dat [betrokkene 1] aan mij verklaarde:

"ik werkte gisteren achter kassa 4. Ik zag dat mijn collega [aangever] een man aansprak. Ik hoorde dat hij tegen de man zei dat hij in zijn rugzak wilde kijken. Vervolgens zag ik dat die man wegrende richting de uitgang. Ik ben vervolgens achter mijn kassa vandaan gegaan om [aangever] te helpen. Ik zag dat hij door [aangever] werd vastgepakt, ik heb hem toen ook vastgepakt. Ik voelde dat de man steeds probeerde zich los te trekken. Op een gegeven moment hoorde ik de man zeggen dat hij een mes had. Voor onze eigen veiligheid en de klanten in onze winkel heb ik hem toen maar laten gaan."

3. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 1 oktober 2019 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-2019293375-13. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren:

Op 1 oktober 2019 waren wij, verbalisanten, ter plaatse bij de Jumbo Supermarkt, aan de [a-straat ] te Rotterdam voor het uitkijken en veiligstellen van de camerabeelden.

De manager en tevens aangever van de Jumbo, [aangever] , overhandigde ons de camerabeelden opgenomen in de Jumbo vestiging.

Op deze beelden zagen wij het volgende:

Camera D3

Wij zagen dat er op 30-09-2019 om 13:12.48 uur een man door de toegangspoortjes met een leeg winkelmandje van de Jumbo de vestiging binnen komt lopen. Wij herkennen deze man als de verdachte [verdachte] .

Camera D21

Wij zagen dat er een man in donkere kleding bij het bierschap circa 15 blikken bier uit het Jumbo mandje haalde en in zijn rugtas stopte.

Camera Kassa/Uitgang

Wij zagen op 30-09-2019 om 13:20.56 uur de aangever een man bij de kassa aanspreekt. Wij zagen dat dit dezelfde man betrof als beschreven bij camera D3. Wij zagen dat de man een bekertje in zijn rechterhand had en deze arm strekte in de richting van het gelaat van de aangever en vervolgens wegrende terwijl de aangever hem vast probeert te houden.

Wij zagen dat de man zich wist los te trekken maar door een gestrekt been van een klant ten val kwam. Wij zagen dat er nog een medewerker van de Jumbo bij kwam staan. Wij zagen dat beide medewerkers de man vasthielden terwijl deze probeerde zich richting de uitgang te bewegen. Wij zagen dat de medewerkers de man plotseling loslieten waarna deze naar buiten liep. De aangever vertelde ons dat de man op dat moment tegen hen zei in de Engelse taal 'I have got a knife with me'. Hierop besloten zij de man te laten gaan.

Camera D19 Magazijn

Wij zagen dat er op 30-09-2019 om 15:19.18 uur twee politiefunctionarissen met een man het magazijn binnen kwamen lopen. Wij herkenden de man als zijnde verdachte [verdachte] . Wij zagen dat de man zich in een andere richting op wilde bewegen dan dat de politiefunctionarissen van hem leken te verlangen.

4. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 30- september 2019 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-2019293375-2. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren:

Op 30 september 2019 omstreeks 15:13 uur gingen wij, verbalisanten [verbalisant 1] , hoofdagent van politie Eenheid Rotterdam en [verbalisant 2] , brigadier van politie Eenheid Rotterdam, naar de supermarkt Jumbo, gevestigd aan het [a-straat 1] te Rotterdam. Op een bankje voor de deur zou een man zitten die zich daarvoor schuldig had gemaakt aan een winkeldiefstal maar zich had onttrokken aan zijn aanhouding. De man zou een blanke man, 25 a 30 jaar, lichtbruin haar, kort van postuur en een zwarte rugzak betreffen.

Ter plaatse aangekomen zagen wij, verbalisanten, voor de Jumbo op een bankje een man zitten die voldeed aan het opgegeven signalement.

Nadat wij, verbalisanten, de man ter zake dienende hadden ingelicht gaf hij ons op te zijn:

[verdachte]

[geboortedatum] 1988 Rotterdam

Wij, verbalisanten, zijn vervolgens met [verdachte] de bovengenoemde Jumbo ingegaan in verband met de eerder gepleegde winkeldiefstal. Van de eerder gepleegde winkeldiefstal, is een landelijke aangifteformulier winkeldiefstal opgemaakt.

[verdachte] was op 30 september 2019 om 13:42 uur aangehouden voor de gepleegde winkeldiefstal. Toen wij, verbalisanten, met de verdachte naar het kantoor wilden gaan van bovengenoemde supermarkt, wilde de verdachte niet de kant op waar wij, verbalisanten, hem wilden hebben. Toen wij, verbalisanten, de verdachte bij zijn arm pakten om richting het kantoor te lopen wilde hij zich losrukken. Tevens wilde de verdachte de andere kant oplopen alswaar wij, verbalisanten, hem wilden hebben. Daar de verdachte niet de kant op ging daar waar wij, verbalisanten, hem wilden hebben, hebben wij, verbalisanten, de verdachte naar de grond gebracht om hem de transportboeien om te doen.

Op 30 september 2019 om 15:25 uur heb ik, verbalisant, telefonisch contact, opgenomen met de Officier van Justitie R. van Loon. Deze gaf toestemming voor de aanhouding van de verdachte [verdachte] .

5. Een proces-verbaal d.d. 2 oktober 2019 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-2019295058 Z. Dit procesverbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven-:

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

Na een uur zag de manager van de Jumbo verdachte [verdachte] buiten de Jumbo zitten en heeft de politie gebeld. Door de collega's is de verdachte [verdachte] vervolgens aangehouden en meegenomen naar het kantoor van de Jumbo.

(…)

9. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 30 september 2019 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700- 2019293375-8. Dit proces-verbaal houdt onder meer in — zakelijk weergegeven -:

als de op 30 september 2019 afgelegde verklaring van de verdachte:

Ik was vandaag meegegaan met mijn buurvrouw om boodschappen te doen. Opeens kwam er een beveiliger de Jumbo uit en die pakte mij vast. Daarna kwam de politie. Toen werd ik aangehouden door de politie.

10. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 1 oktober 2019 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700- 2019293375-12. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

als de op 1 oktober 2019 afgelegde verklaring van de verdachte:

V: ik zie op de beelden dat de manager van de Jumbo jou in de winkel aanspreekt waarna jij koffie in zijn gezicht gooit Wat is je reactie hierop?

A: Ik heb maar één iemand koffie in zijn gezicht gegooid, dat was de man die mij aanspraak en over de grond sleurde.

V: Op een geven moment zien wij op de camerabeelden dat de politiecollega's met jou door de Jumbo lopen. Dit gaat gepaard met duw en trekwerk.

A: Ik werd boos.

V: Waar komt die koffie vandaan dan?

A: Die heb ik gepakt in de Jumbo.

(…).”1.

7. Het hof heeft ten aanzien van de bewijsvoering voor zover relevant het volgende overwogen:

“Anders dan de raadsman heeft gesteld is naar het oordeel van het hof de verdachte door verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1] aangehouden nadat een eerdere poging hem aan te houden door een burger, te weten aangever [aangever] , niet is doorgezet vanwege het feit dat de verdachte hem een beker koffie in zijn gezicht had gegooid en in de daaropvolgende worsteling had geroepen dat hij een mes bij zich had.

Uit het dossier is gebleken dat verbalisanten enige tijd later de verdachte hebben aangetroffen op een bankje voor de winkel en hem alsnog hebben aangehouden. Dat de verbalisanten de aanhouding niet afzonderlijk in een proces-verbaal van aanhouding hebben verbaliseerd, doet hieraan niet af. Het aanhouden van een verdachte en hem overbrengen naar het politiebureau betreft immers een feitelijke handeling die onmiskenbaar heeft plaatsgevonden.”

8. Volgens de toelichting erop strekt het middel ten betoge dat niet blijkt dat de verdachte door de verbalisanten was aangehouden op het moment dat hij zich tegen hen verzette.

9. Het middel valt uiteen in twee deelklachten. De eerste deelklacht stelt de begrijpelijkheid aan de orde van het oordeel dat het burgerarrest dat aan de betwiste aanhouding voorafging, “niet is doorgezet”. De tweede deelklacht komt op tegen het oordeel dat het ontbreken van een proces-verbaal van aanhouding niet in de weg staat aan de bewezenverklaring van feit 3.

10. Omtrent de reikwijdte van de klachten in cassatie nog het volgende. Het hof heeft onder 3 bewezen geacht – kort gezegd – dat de verdachte zich met geweld heeft verzet tegen twee opsporingsambtenaren die werkzaam waren in de rechtmatige uitoefening van hun bediening, te weten ter aanhouding van de verdachte. Het middel stelt echter niet de rechtmatigheid van die uitoefening van de bediening aan de orde, en dus ook niet de rechtmatigheid van de aanhouding. Het gaat in cassatie uitsluitend om een daaraan voorafgaande kwestie, namelijk of de verbalisanten de verdachte überhaupt wel hadden aangehouden op het moment dat hij zich tegen hen verzette.

11. ‘ ‘Aanhouden’, bedoeld in de artikelen 53 en 54 Sv, is het “zo nodig door vastpakken en vasthouden de verdachte van zijn vrijheid beroven om hem naar een plaats van verhoor te leiden of te doen leiden.”2.Aanhouden behelst dus een feitelijke handeling, met dien verstande dat die wordt verricht met een bepaalde intentie, namelijk met het oog op de waarheidsvinding.

12. Het aanvangsmoment van de aanhouding bestaat doorgaans uit de mededeling van een opsporingsambtenaar aan de verdachte dat hij is aangehouden. Dat is echter niet strikt noodzakelijk; ook de uitoefening van (fysieke) dwang ten opzichte van de verdachte kan bepalend zijn voor de vraag op welk moment de verdachte is aangehouden.3.Ter beantwoording van de vraag of en, zo ja, op welk moment de verdachte is aangehouden, kan de rechter bovendien acht slaan op de intentie van de opsporingsambtenaar en op de beleving van de verdachte.4.Uiteindelijk zijn de feiten en omstandigheden van het geval doorslaggevend.5.

13. Het oordeel van de rechter over de vraag of de verdachte is aangehouden en over het (eventuele) aanvangsmoment van de aanhouding, is zodoende sterk verweven met waarderingen van feitelijke aard. Die onttrekken zich grotendeels aan een beoordeling door de cassatierechter.

14. Het hof heeft over de aanhouding overwogen (ik herhaal) “dat verbalisanten enige tijd later de verdachte hebben aangetroffen op een bankje voor de winkel en hem alsnog hebben aangehouden. (…). Het aanhouden van een verdachte en hem overbrengen naar het politiebureau betreft immers een feitelijke handeling die onmiskenbaar heeft plaatsgevonden.” De vraag is of dit oordeel in cassatie standhoudt.

15. Uit de door het hof gebruikte bewijsmiddelen kan worden opgemaakt dat de twee verbalisanten de verdachte, die voldeed aan het opgegeven signalement, aanspraken op het moment dat hij (naar ik begrijp: geheel vrijwillig) op een bankje zat in de directe omgeving van de Jumbo-supermarkt waarin zich een geweldsincident had voorgedaan waarbij een man met het signalement van de verdachte betrokken zou zijn geweest. Nadat de verdachte desgevraagd zijn naam had opgegeven, hebben de verbalisanten hem willen meenemen naar het kantoor van de supermarkt. Toen de verdachte niet de kant op ging waarheen de verbalisanten hem wilden geleiden, hebben zij hem beetgepakt. Toen de verdachte zich wilde losrukken en een andere kant op wilde lopen, hebben de verbalisanten de verdachte naar de grond gebracht om hem de transportboeien om te doen.

16. Ik acht het niet onbegrijpelijk dat het hof uit dit substraat van omstandigheden heeft afgeleid dat aan de verdachte, onmiddellijk nadat hij zijn naam had opgegeven, zijn vrijheid werd ontnomen teneinde hem naar het kantoor van de supermarkt te geleiden (naar ik begrijp: met het oog op een eerste verhoor). ’s Hofs oordeel dat de verdachte op dat moment door de verbalisanten werd aangehouden, acht ik dus evenmin onbegrijpelijk.

17. Aan dit oordeel doet de eerste deelklacht niet af. Dat de verdachte voorafgaand aan de door de verbalisanten verrichte aanhouding reeds was aangehouden door een burger (een medewerker van de Jumbo), hoefde de verbalisanten immers niet te weerhouden de verdachte alsnog ook zelf aan te houden. Bovendien is het oordeel dat die (burger)aanhouding “niet is doorgezet”, verre van onbegrijpelijk. De verdachte bevond zich immers – blijkens de vaststellingen van het hof – in vrijheid en buiten aanwezigheid van die burger toen hij zittend op een bankje door de verbalisanten werd aangesproken. De verdachte is door die burger dan ook niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 53 lid 3 Sv overgeleverd aan de politie.

18. De tweede deelklacht, die de vinger legt op het ontbreken van een proces-verbaal van aanhouding, faalt omdat er geen rechtsregel is die meebrengt dat een separaat proces-verbaal van aanhouding onmisbaar is voor een beoordeling van de toepassing van dit dwangmiddel en van de rechtmatigheid ervan. Uit de bestreden overwegingen valt op te maken dat het hof zich voldoende in staat heeft geacht zich hieromtrent een oordeel te vormen. Ook dat is niet onbegrijpelijk.

19. Potentieel verwarrend acht ik in dit verband nog wel de in bewijsmiddel 4, een proces-verbaal van bevindingen, opgenomen mededeling dat een van de verbalisanten ná de aanhouding contact heeft opgenomen met de officier van justitie. Deze gaf volgens dat proces-verbaal toestemming voor de aanhouding (die dus al had plaatsgevonden). Nog daargelaten dat de steller van het middel hiervan geen punt maakt, is deze gang van zaken niet onverenigbaar met het oordeel dat de verdachte op dat moment reeds was aangehouden.

20. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO te ontlenen overweging.

21. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

22. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG