Hof Den Haag, 12-05-2020, nr. 200.157.012/01, nr. 200.157.127/01

2. PETERSON PROJECTS B.V., voorheen PETERSON ROTTERDAM (BULKEXPEDITIE) B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

appellanten in het principaal appel,

geïntimeerden in het incidenteel appel,

hierna respectievelijk te noemen: Peterson ABL, Peterson RB en gezamenlijk: Peterson c.s.,

advocaat: mr. M.M. van Leeuwen te Rotterdam,

tegen

EUROPEAN BULK SERVICES (E.B.S.) B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het incidenteel appel,

hierna te noemen: EBS,

advocaat: mr. W.M. van Rossenberg te Rotterdam,

en inzake (zaaknummer 200.157.127)

gevestigd te ’s-Hertogenbosch,

2. ESSENT N.V., voorheen genaamd RWE SUPPLY & TRADING NETHERLANDS B.V., voorheen genaamd ESSENT ENERGIE TRADING B.V.,

gevestigd te ’s-Hertogenbosch,

3. ESSENT BUSINESS DEVELOPMENT B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

appellanten in het principaal appel,

geïntimeerden in het incidenteel appel,

hierna te noemen: Essent EVN, Essent ET, Essent BD en gezamenlijk: Essent,

advocaat: mr. H. Lebbing te Rotterdam,

tegen

EUROPEAN BULK SERVICES (E.B.S.) B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het incidenteel appel,

hierna te noemen: EBS,

advocaat: mr. W.M. van Rossenberg te Rotterdam.

Het verdere verloop van het geding

Voor het procesverloop in de beide zaken tot 27 maart 2018 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. In dit tussenarrest heeft het hof in de beide zaken Peterson ABL en Essent toegelaten tot bewijslevering. Op 30 augustus 2018, 21 januari 2019 en 8 april 2019 hebben getuigenverhoren plaatsgevonden. Hiervan zijn processen-verbaal opgemaakt. In het kader van deze getuigenverhoren is door Essent een fotomap overgelegd, waarnaar in de getuigenverklaringen wordt verwezen. De fotomap behoort in beide zaken tot de processtukken.

In de zaak met zaaknummer 200.157.012 hebben Peterson c.s. vervolgens een memorie na enquête genomen, waarna EBS een antwoordmemorie na enquête heeft genomen.

In de zaak met zaaknummer 200.157.127 heeft Essent een memorie na enquête genomen, waarna EBS een antwoordmemorie na enquête heeft genomen.

Tenslotte hebben partijen in de beide zaken opnieuw arrest gevraagd.

Verdere beoordeling van het hoger beroep

In de beide zaken:

Het tussenarrest van 27 maart 2018

1. Peterson c.s. en Essent hebben het hof verzocht om terug te komen op zijn overwegingen in r.o. 14-17 van het tussenarrest van 27 maart 2018. Zij stellen dat sprake is van verwarring bij het hof over het verschil tussen houtchips en houtpellets. Dit zijn naar hun mening geen vergelijkbare producten, aangezien de vochtigheidsgraad van houtpellets door het productieproces aanzienlijk lager is dan dat van de ‘onbehandelde’ houtchips. Peterson c.s. en Essent verzoeken zo nodig te worden toegelaten tot nadere bewijslevering op dit punt, bijvoorbeeld door het horen van getuigen en deskundigen.

2. Het hof wijst deze verzoeken af, en blijft bij zijn tussenarrest van 27 maart 2018. Anders dan Peterson c.s. en Essent menen, is het verschil tussen houtchips en houtpellets aan het hof duidelijk. Het hof heeft dan ook geen behoefte aan nadere bewijslevering en/of deskundige voorlichting op dit punt. De lage vochtigheidsgraad van houtpellets betekent, anders dan Peterson c.s. en Essent verdedigen, naar het oordeel van het hof niet dat er geen sprake meer is van een biomassaproduct waarin onder omstandigheden broei kan ontstaan.

Bewijswaardering

3. In zijn tussenarrest heeft het hof Peterson ABL en Essent toegelaten tot het bewijs dat silo 30, waarin de houtpellets lagen opgeslagen, ten tijde van de opslag niet waterdicht was waardoor regenwater de silo kon binnendringen. Het hof is van oordeel dat Peterson ABL en Essent in dit bewijs zijn geslaagd, en overweegt hierover het volgende.

4. Dat zich al voorafgaande aan het ontstaan van de brand een scheur bevond in het dak van silo 30, zoals wordt verondersteld door de getuigen [deskundige 2] en [deskundige 1] , acht het hof niet bewezen. Deze veronderstelling wordt niet ondersteund door de verklaring van de getuige [getuige 1] , bevelvoerder van de brandweerploeg, die al in een heel vroeg stadium ter plaatse was en op het dak van silo 30 is geweest, en evenmin door de verklaring van de getuige en brandweerman [getuige 2] . Overtuigend bewijs dat er reeds voor, of in elk geval bij het begin van het ontstaan van de brand, een scheur aanwezig was, ontbreekt.

5. Het hof acht wel bewezen dat er ten tijde van het ontstaan van de brand in silo 30 een luik in het dak van de silo openstond, waardoor regenwater de silo kon binnendringen. [getuige 1] , destijds bevelvoerder van de brandweerploeg die al bij het eerste begin van de brand ter plaatse was, heeft verklaard dat zij toen ze bovenop de silo stonden een metalen luik zagen met een scharnier van circa 40 tot 50 cm breed en 1 meter hoog dat openstond. Zij hebben dit luik dichtgedaan. Als het zou regenen, zou het volgens de getuige [getuige 1] goed kunnen zijn dat de regen in de silo zou komen. [getuige 2] , brandweerman, heeft eveneens verklaard dat er een luik in het dak van silo 30 zat dat openstond. Dit luik moest dicht, omdat zij wilden proberen de brand te blussen met behulp van CO2. Het was een rechthoekig metalen luik met scharnieren van ongeveer 1 m2 groot. Volgens de herinnering van getuige [getuige 2] heeft hij dit luik dichtgedaan samen met een collega. Als het regende zou er regenwater in kunnen komen als het luik openstond.

6. Het hof acht de verklaringen van de brandweermannen [getuige 1] en [getuige 2] dat er ten tijde van de aanvang van de brand een luik openstond in het dak van silo 30 waardoor er regenwater de silo in kon komen, in onderlinge samenhang bezien, voldoende sterk en overtuigend. Dat de getuige [getuige 2] tevens nog heeft verklaard dat hij destijds ook binnen in de silo is geweest, welke herinnering niet juist kan zijn omdat vast staat dat de lading tot vlak onder de top van de silo was opgeslagen, is onvoldoende zwaarwegend om te twijfelen aan de juistheid van zijn verklaring over het openstaande luik, die immers wordt bevestigd door de verklaring van de getuige [getuige 1] . Dat de plaats waar het luik zich op het dak bevond in de herinnering van de beide getuigen verschilt, acht het hof evenmin voldoende zwaarwegend. Van de zijde van EBS is niet weersproken dat er een metalen luik in het dak van silo 30 zat zoals door de getuigen is omschreven. Het betoog van EBS in haar antwoordmemorie na enquête dat volstrekt onduidelijk is wie wanneer dat luik open heeft gezet en of daar water door is binnengedrongen, en dat niet is uit te sluiten dat dit door de brandweer zelf bij een eerdere inspectie is geschied, is louter speculatief. EBS heeft geen getuigen voorgebracht die hebben verklaard dat dergelijke luiken op de daken van silo’s, althans het luik op het dak van silo 30, altijd gesloten waren, en dat als een luik zou hebben opengestaan dat direct zou zijn onderkend en gerapporteerd waarna het luik zou zijn gesloten, zoals EBS stelt. Het hof gaat er daarom van uit dat het luik op het dak van silo 30 voorafgaande aan de brand heeft opengestaan. Aangezien vast staat dat het in de maanden voorafgaande aan de brand

veelvuldig heeft geregend, acht het hof tevens bewezen dat regenwater door het openstaande luik de silo heeft kunnen binnendringen.

7. Uit de getuigenverklaringen volgt verder dat de onderhoudstoestand van de silo’s op het terrein van EBS ten tijde van de brand slecht was en dat de silo’s gebreken vertoonden. [deskundige 2] , schade-expert, heeft als getuige verklaard dat hij op 9 maart 2004, dus twee dagen na het uitbreken van de brand, ter plaatse is geweest. Hij blijft bij zijn rapport dat deel uitmaakt van de processtukken. Aan alle silo’s die hij heeft bekeken schortte het nodige. Zo heeft hij onder meer bij silo 33 gezien dat er een gaatje in het dak zat en dat er vochtsporen op de lading pellets te zien waren die daar het gevolg van waren, waarbij hij heeft verwezen naar de foto’s in de fotomap, tabblad 2 blz. 14. Bij silo 34 heeft hij eveneens vochtsporen op de opgeslagen lading waargenomen (fotomap tabblad 2 blz. 17), maar hij heeft verklaard niet te weten wat de oorzaak daarvan was. Wat betreft de slechte onderhoudstoestand van silo 8 heeft [deskundige 2] verwezen naar zijn rapport dat in deze procedure is overgelegd. De indruk van de getuige [deskundige 2] was dat de algehele staat van onderhoud van de silo’s te wensen overliet.[deskundige 1] , transportgoederenexpert, heeft als getuige verklaard dat hij blijft bij zijn rapport dat deel uitmaakt van de processtukken. Hij heeft verklaard dat de algehele staat van onderhoud van de silo’s naar zijn mening abominabel slecht was. Daarbij heeft hij net als de getuige [deskundige 2] onder meer gewezen op de foto’s uit de fotomap waarop gebreken te zien zijn aan de silo’s en lekkagesporen op de opgeslagen lading in silo 34.Uit de verklaringen van de getuigen [deskundige 1] en [deskundige 2] in combinatie met de overgelegde foto’s, waaronder de foto op tabblad 2, blz. 8 van de fotomap waarop de louvredeuren te zien zijn van silo 8, blijkt in dit verband ook dat het waterdichte kleed dat de louvredeuren van de silo’s aan de buitenkant moest beschermen, bij de silo’s die zij hebben gezien grotendeels kapot was en ontbrak. Dat de in de silo opgeslagen pellets ook zonder dit waterdichte kleed voldoende beschermd waren tegen binnendringend regenwater, zoals EBS stelt, kan het hof niet opmaken uit de overgelegde foto’s en heeft EBS naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. Dit had wel op haar weg gelegen, aangezien de omstandigheid dat oorspronkelijk kennelijk een intact waterdicht kleed was aangebracht er op wijst dat dit tot doel had om de lading in de silo te beschermen tegen onder meer regenwater.Dat de onderhoudstoestand van de silo’s slecht was wordt tenslotte bevestigd door de verklaring van [statutair directeur] , destijds statutair directeur van EBS, tijdens het strafrechtelijk onderzoek. [statutair directeur] heeft verklaard dat EBS te maken had met een redelijke achterstand in onderhoud als gevolg van de economische omstandigheden.

8. Uit het feit dat de onderhoudstoestand van de silo’s op het terrein van EBS slecht was en dat de silo’s gebreken vertoonden, leidt het hof het feitelijk vermoeden af dat dit ook gold voor silo 30, waarin de brand is ontstaan. EBS heeft niet gemotiveerd gesteld en onderbouwd, en evenmin (tegen)bewijs aangedragen, waaruit volgt dat de onderhoudstoestand van silo 30 in gunstige zin afweek van die van de andere silo’s op het terrein. Uit de getuigenverklaringen volgt dat de slechte onderhoudstoestand van de silo’s onder meer betrekking had op de waterdichtheid van het dak. Zo heeft de getuige [deskundige 2] expliciet gewezen op een gaatje in het dak van silo 33 en vochtsporen op de lading pellets die daar het gevolg van waren. Verder ontbraken de waterdichte kleden voor de louvredeuren geheel of gedeeltelijk. Het hof acht voldoende overtuigend bewezen dat als gevolg van de slechte onderhoudstoestand regenwater in de silo’s kon binnendringen. EBS heeft geen (tegen)bewijs geleverd waaruit kan worden geconcludeerd dat dit niet gold voor silo 30. Het enkele feit dat silo 30 voorafgaande aan de opslag van de houtpellets is geïnspecteerd en goedgekeurd door Peterson ABL, is in het licht van bovenstaande getuigenverklaringen onvoldoende zwaarwegend om aan te nemen dat de onderhoudstoestand van de silo goed was en dat de silo waterdicht was. Een keuringsrapport ontbreekt. Onduidelijk is gebleven op welke wijze en onder welke weersomstandigheden de keuring heeft plaatsgevonden. [manager] , manager buitendienst van Peterson ABL, heeft hierover slechts in zijn algemeenheid verklaard dat men bij de keuring in de silo staat en omhoog kijkt of er grote of kleine gaten in het dak te zien zijn. Het is een momentopname, men gaat niet het dak op. Het hof overweegt dat het een feit van algemene bekendheid is dat een klein gaatje in een dak, dat met het blote oog niet of nauwelijks zichtbaar is, bij hevige regenval kan leiden tot lekkage. Uit het feit dat men bij de inspectie van de silo kennelijk geen onvolkomenheden aan het dak heeft waargenomen, kan derhalve nog niet worden afgeleid dat de silo waterdicht was.

9. EBS heeft gesteld dat de vochtsporen op de pellets in silo 34 niet persé het gevolg hoeven zijn van een gaatje in het dak, maar ook het gevolg kunnen zijn van condenswater dat op de lading is gedrupt. Het hof wijst er op dat dit in elk geval niet geldt voor silo 33, waarbij de getuige [deskundige 2] wel degelijk een gaatje in het dak heeft waargenomen die ook op de foto zichtbaar is. Verder is het hof van oordeel dat, indien al sprake is geweest van condenswater dat op de lading is gedrupt, geconcludeerd moet worden dat de silo niet geschikt was voor de opslag van biomassa zoals houtpellets. De mogelijkheid dat condenswater in de silo aanwezig is dat op de opgeslagen lading kan druppen, maakt vanwege het risico op broei dat de silo ongeschikt moet worden geacht voor de opslag van houtpellets. Ook als er sprake is van condenswater en niet van binnendringend regenwater, vormt dit naar het oordeel van het hof een factor die aan EBS moet worden toegerekend.

10. Uit het bovenstaande volgt dat het hof van oordeel is dat Peterson ABL en Essent zijn geslaagd in het bewijs dat silo 30, waarin de houtpellets lagen opgeslagen, ten tijde van de opslag niet waterdicht was waardoor regenwater de silo kon binnendringen. De factor vocht is, wat betreft de mogelijkheid dat regenwater in de silo kon binnendringen, in zoverre dus aan EBS toe te rekenen.

11. EBS heeft wat betreft de factor vocht nog aangevoerd dat de houtpellets, althans een deel ervan, bij de opslag in silo 30 al vochtig waren. Zij heeft er op gewezen dat uit de analyse certificaten en zeeboot inspectierapporten (productie 11 bij conclusie van antwoord in reconventie van EBS), die zijn opgemaakt bij het laden en lossen van de houtpellets bij het vervoer per schip vanuit Canada, blijkt dat een deel van de houtpellets tijdens het transport is blootgesteld aan regen. EBS stelt dat hieruit volgt dat de houtpellets, anders dan Peterson ABL haar had gegarandeerd, ten tijde van de opslag in de silo een hoger vochtpercentage bevatten dan de 5% waar EBS van uit mocht gaan. Essent en Peterson c.s. hebben de juistheid van de door EBS overgelegde analyse certificaten en zeeboot inspectierapporten niet weersproken, zodat het hof deze tot uitgangspunt neemt. Het hof overweegt hierover het volgende.

12. Vast staat dat er in silo 30 drie partijen houtpellets waren opgeslagen. De eerste twee partijen betroffen beide white pellets, gemaakt van wit hout, die zijn opgeslagen in de periode 16-18 juni 2003, de laatste partij betrof bark pellets, waarin schors is verwerkt, die is opgeslagen op 3-4 januari 2004.Met betrekking tot de eerste partij pellets die is vervoerd met de m.v. ‘Condor Arrow’ blijkt uit het certificate of survey d.d. 22 april 2003 dat “Throughout loading, periodic periods of light to heavy rain occurred. Loading was not halted as requested. As a result, CU USA issued a letter of protest to vessel”.Met betrekking tot de tweede partij pellets die is vervoerd met de m.v. ‘Star Florida’ blijkt uit het zeeboot inspectierapport dat gedurende de lossing van de pellets in silo 30 sprake is geweest van “meerdere malen zeer lichte regen, lossing niet stop gezet”.

13. Peterson ABL heeft er op gewezen dat uit de analysecertificaten blijkt dat het vochtpercentage van de opgeslagen houtpellets lag tussen 4-7%, wat een heel stuk verwijderd is van de grens van 20-25% waarbij volgens Peterson ABL broei kan optreden. Het hof overweegt dat in het rapport van Toplis & Harding is vermeld dat uit de overlegde analysecertificaten blijkt dat het vochtgehalte van de witte pellets tussen de 4,05 en de 4,78% was. Van de barkpellets was het tussen de 6,69 en 7,03%. Deze percentages zijn door EBS niet gemotiveerd weersproken, zodat het hof daarvan uit zal gaan. Het verweer van Peterson ABL kan echter niet slagen, omdat het hof op basis van het Kema-rapport niet aannemelijk acht dat de door Peterson ABL genoemde grens van 20-25% ook geldt voor pellets die schors bevatten. In het Kema-rapport worden de risico’s van broei bij de aanwezigheid van schors immers benadrukt.

14. Het hof is van oordeel dat alle vocht dat tijdens het transport dan wel de opslag in silo 30 aan de pellets is toegevoegd, relevant is voor het risico op broei en daarmee voor het ontstaan van de schade. Dit betekent dat ook de regen tijdens het laden van de eerste partij pellets in de m.v. ‘Condor Arrow’ en de (lichte) regen tijdens het lossen van de tweede partij pellets in silo 30 relevant is. De factor vocht is, wat betreft de regen op een deel van de pellets tijdens het laden en lossen, in zoverre dus aan Peterson ABL toe te rekenen.

Beoordeling eigen schuld EBS

15. Zoals het hof heeft overwogen in r.o. 12 van zijn tussenarrest van 27 maart 2018 kan aan de hand van alle factoren die een rol hebben gespeeld bij de opslag van de houtpellets en waarvan aannemelijk is dat zij het risico op broei en het vervolgens ontstaan van de brand hebben vergroot, worden beoordeeld in hoeverre het ontstaan van de schade moet worden toegerekend aan EBS. Met inachtneming van wat het hof reeds in zijn tussenarrest heeft overwogen en beslist, gaat het om de volgende factoren:a) het verhoogde risico van broei in de houtpellets als gevolg van de aanwezigheid van schors: deze factor wordt toegerekend aan Peterson ABL (r.o. 17 van het tussenarrest);b) vocht: deze factor moet gelet op hetgeen hierboven is overwogen en beslist, deels worden toegerekend aan EBS en deels aan Peterson ABL;c) de duur van de opslag en het ontbreken van homogeniteit in de opbouw van de opslag: deze factoren worden toegerekend aan Peterson ABL (r.o. 17 van het tussenarrest);d) het ontbreken van regelmatige en doelmatige temperatuurmetingen tijdens de opslag: deze factor wordt toegerekend aan EBS (r.o. 23 van het tussenarrest).

16. Het hof heeft bovenstaande vier factoren tegen elkaar afgewogen. Deze factoren zijn alle van invloed geweest op het hebben kunnen ontstaan van de brand, en moeten deels aan Peterson ABL en deels aan EBS worden toegerekend. Wat betreft de factor vocht, die essentieel is geweest voor het ontstaan van de brand, is het hof van oordeel dat EBS een ernstig verwijt kan worden gemaakt met betrekking tot het openstaande luik in het dak en de slechte onderhoudstoestand van silo 30. Weliswaar kan Peterson ABL worden verweten dat (een deel van) de pellets tijdens het laden en lossen nat is geworden als gevolg van regen, maar dit verwijt is niet zo ernstig als het verwijt dat EBS kan worden gemaakt. Weersomstandigheden laten zich niet sturen en bij het laden van de m.v. ‘Condor Arrow’ is namens Peterson ABL verzocht om het laden in verband met de regen tijdelijk te stoppen, hetgeen is geweigerd. Alles afwegende is het hof, mede gelet op de mate van verwijtbaarheid van het handelen van EBS tegenover dat van Peterson ABL ten aanzien van de factor vocht, van oordeel dat de schade voor twee derde aan EBS en voor één derde aan Peterson ABL moet worden toegerekend.

Verdere beoordeling van de zaak Peterson c.s./EBS (zaaknummer 200.157.012):

17. De principale grieven 3 tot en met 6 van Peterson c.s. en de incidentele grieven 2 en 3 van EBS richten zich tegen verschillende beslissingen van de rechtbank in r.o. 3.15 tot en met 3.22 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank, na afweging van de omstandigheden van dit geval, tot het oordeel komt dat Peterson ABL verplicht is 2/3 van de door EBS geleden (niet door een verzekering gedekte) schade te vergoeden. Zoals volgt uit de overwegingen eerder in dit arrest, is het hof van oordeel dat de schade voor twee derde aan EBS en voor één derde aan Peterson ABL moet worden toegerekend. Dit betekent dat de principale grieven 3 tot en met 6 van Peterson ABL in zoverre slagen, en dat de incidentele grieven 2 en 3 van EBS worden verworpen. Peterson ABL is dus gehouden om één derde van de door EBS geleden (niet door een verzekering gedekte) schade aan haar te vergoeden.

Het beroep van EBS op de exoneratieclausule en de vrijwaringsverplichting in haar Algemene Voorwaarden

18. De principale grief 2 van Peterson c.s. in de zaak 200.157.012, die zich richt tegen het oordeel van de rechtbank dat Peterson ABL geen beroep kan doen op vernietiging van de EBS-voorwaarden aangezien de jaarrekeningen van Peterson ABL als dochtermaatschappij van Peterson’s Havenbedrijf B.V. geconsolideerd zijn gepubliceerd, wordt verworpen. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank op dit punt, en verwijst in dit verband naar een eerder arrest van dit hof van 17 maart 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BH6274, r.o. 7.

19. Peterson c.s. en Essent hebben aangevoerd dat een beroep van EBS op de exoneratieclausule en de vrijwaringsverplichting in haar Algemene Voorwaarden gelet op de ernstige mate van verwijtbaarheid van EBS aan het ontstaan van de brand, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof verwerpt dit verweer. Naar het oordeel van het hof zijn geen feiten of omstandigheden gebleken op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat sprake is geweest van opzet van EBS, noch van aan opzet grenzende roekeloosheid. Niet is komen vast te staan dat de bedrijfsleiding van EBS zich bewust is geweest van de verhoogde kans op broei in de houtpellets als gevolg van de slechte onderhoudstoestand van de silo, of van het openstaande luik, en dat EBS deze kans desondanks willens en wetens heeft aanvaard. Het enkele feit dat [naam] , destijds hoofd van de afdeling operationele dienst bij EBS, in zijn algemeenheid bekend was met het risico van broei in biomassa, maakt dit niet anders. Dat als gevolg van de exoneratieclausule van EBS slechts een beperkt deel van de schade voor vergoeding in aanmerking komt, brengt in de gegeven omstandigheden evenmin mee dat het beroep van EBS op deze clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Evenmin acht het hof een beroep op de clausule in strijd met art. 3:40 lid 1 BW, zoals Essent nog heeft bepleit. De principale grief 7 van Peterson ABL in de zaak 200.157.012 en de principale grief V van Essent in de zaak 200.157.127 worden daarmee verworpen.

20. De incidentele grief 4 van EBS in de zaak 200.157.012 richt zich onder meer tegen het oordeel van de rechtbank dat EBS schuld heeft aan de schade in de zin van artikel 21.1 en 21.2 van haar Algemene Voorwaarden. Uit hetgeen hierboven is overwogen en beslist, volgt dat EBS wel degelijk schuld heeft aan het ontstaan van de brand, zodat de grief in zoverre faalt.De grief richt zich tevens tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van Peterson ABL op EBS wordt toegewezen tot een bedrag van € 67.067,01, welk bedrag is berekend op basis van drie opdrachten van Peterson ABL aan EBS om pellets op te slaan in silo 30, en op het in de Algemene Voorwaarden van EBS vermelde bedrag van € 22.689,01 per opdracht waartoe EBS haar aansprakelijkheid heeft beperkt. EBS stelt dat er weliswaar sprake is van drie partijen houtpellets die in silo 30 lagen opgeslagen, maar dat dit feitelijk moet worden beschouwd als één partij en dus één opdracht, waarvoor ook één factuur werd verzonden. Het hof verwerpt ook deze klacht. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat er sprake is van drie afzonderlijke opdrachten van Peterson ABL om houtpellets op te slaan. Dat de drie partijen zijn opgeslagen in dezelfde silo, en dat hiervoor door EBS één gezamenlijke factuur werd gestuurd, is onvoldoende zwaarwegend om te concluderen dat sprake is geweest van één opdracht waarvoor EBS slechts eenmaal het in haar Algemene Voorwaarden vermelde schadebedrag van € 22.689,01 verschuldigd is.

Verdere beoordeling van de zaak Essent/EBS (zaaknummer 200.157.127):

21. De principale grief I van Essent sluit aan bij de principale grief 2 van Peterson c.s. in de zaak met zaaknummer 200.157.012. Ook deze grief wordt, onder verwijzing naar r.o. 18 van dit arrest, verworpen.

22. De principale grief IV van Essent sluit aan bij de principale grieven 1 en 2 van Peterson c.s. in de zaak met zaaknummer 200.157.012. Ook deze grief wordt, onder verwijzing naar de overwegingen van het hof in de zaak 200.157.012 (hiervoor, r.o. 18 en tussenarrest, r.o. 5-6) en voor zover dat niet al was gebeurd (tussenarrest, r.o. 29), verworpen.

22. De principale grief VI van Essent richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat als de vordering van Peterson ABL op EBS op grond van wanprestatie toewijsbaar is, deze (zelfde) vordering niet tevens op grond van onrechtmatige daad kan worden toegewezen aan Essent. Deze grief slaagt. Het enkele feit dat de vordering van Peterson ABL op EBS wordt toegewezen, en dat in de rede ligt dat Essent die vordering ook tegen Peterson ABL zal hebben ingesteld, staat niet in de weg aan toewijzing van deze zelfde vordering van Essent ET op EBS. EBS heeft onzorgvuldig, en daarmee onrechtmatig, jegens Essent gehandeld door de houtpellets, die eigendom waren van Essent, op onzorgvuldige wijze op te slaan. Dit brengt mee dat EBS jegens Essent ET aansprakelijk is voor de door Essent ET geleden schade, met dien verstande dat EBS ingevolge artikel 7:608 lid 2 BW ten opzichte van Essent ET niet verder aansprakelijk is dan zij is ten opzichte van Peterson ABL (zie r.o. 29 van het tussenarrest van het hof). Dit neemt uiteraard niet weg dat, indien en voor zover EBS aan Peterson ABL betaalt, zij voor dit bedrag ook jegens Essent ET is gekweten (en omgekeerd).

24. De incidentele grief III van EBS in de zaak met zaaknummer 200.157.127, die gericht is tegen de impliciete beslissing van de rechtbank dat EBS ook jegens Essent ET aansprakelijk is en tegen de beslissing van de rechtbank tot compensatie van de proceskosten, wordt daarmee verworpen. Het hof verwijst voor de proceskosten naar zijn beslissing zoals hieronder vermeld.

Conclusie

25. Uit het tussenarrest van het hof van 27 maart 2018 gevoegd bij de overwegingen en beslissingen zoals vermeld in dit arrest volgt dat:- in de zaak met zaaknummer 200.157.012 de principale grieven van Peterson ABL genummerd 1, 2 en 7 worden verworpen, en de grieven 3 tot en met 6 (gedeeltelijk) slagen;- in de zaak met zaaknummer 200.157.012 de incidentele grieven van EBS falen;- in de zaak met zaaknummer 200.157.127 de principale grieven van Essent genummerd I tot en met V falen, en grief VI slaagt;- in de zaak met zaaknummer 200.157.127 de incidentele grieven van EBS falen.

26. Voor het vonnis van de rechtbank in de gevoegde zaken C/10/297227 / HA ZA 07-3041 en C/10/313831 /HA ZA 08-2084 betekent dit het volgende:

27. In de zaak 07-3041 tussen EBS enerzijds en Peterson ABL en Essent EVN anderzijds zal het hof het vonnis van de rechtbank, voor zover gewezen in conventie tussen EBS en Peterson ABL, vernietigen en het dictum opnieuw formuleren. In conventie zal Peterson ABL worden veroordeeld tot – kort gezegd – vergoeding aan EBS van één derde deel van de schade, met handhaving van de overige beslissingen van de rechtbank. Het vonnis zal voor het overige worden bekrachtigd. Uit r.o. 2.4.1 van het vonnis van de rechtbank van 28 mei 2014, tegen welke rechtsoverweging niet is gegriefd, volgt dat de vorderingen tegen en van Essent EVN moeten worden afgewezen. Gelet op de samenhang tussen de geschilpunten in conventie en in reconventie, de nauwe relatie tussen de verschillende Peterson- en Essent-partijen en het feit dat EBS enerzijds en Peterson c.s. en Essent anderzijds over en weer in het ongelijk worden gesteld, zal het hof de totale proceskosten in eerste aanleg compenseren.

28. In de zaak 08-2084 tussen EBS enerzijds en Peterson RB, Essent ET en Essent BD anderzijds, zal het hof het vonnis van de rechtbank voor zover gewezen in reconventie tussen Essent ET en EBS vernietigen. Het hof zal EBS in reconventie veroordelen tot vergoeding aan Essent ET van het (in de andere zaak eveneens aan Peterson ABL toegewezen) bedrag van € 67.067,03, met dien verstande dat EBS dit bedrag slechts éénmaal hoeft te betalen. De vorderingen tegen en van Peterson RB, Essent EVN en Essent BD zijn door de rechtbank afgewezen, gelet op r.o. 2.4.1 en r.o. 3.6 van het vonnis van de rechtbank van 28 mei 2014, tegen welke rechtsoverwegingen niet, respectievelijk vergeefs is gegriefd, zodat het vonnis voor het overige zal worden bekrachtigd. Onder verwijzing naar r.o. 27 van dit arrest, zal het hof ook in deze zaak de proceskosten compenseren.

29. Wat betreft de proceskosten in hoger beroep is het hof van oordeel dat EBS in de beide zaken, zowel in het principaal als in het incidenteel appel, als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij moet worden aangemerkt. EBS zal dan ook worden veroordeeld in de totale kosten van het hoger beroep. Het hof zal de kosten van de getuigentaxen alleen toewijzen bij de proceskostenveroordeling in de zaak 200.157.012, aangezien deze kosten slechts éénmaal voor vergoeding in aanmerking komen. Voor de voegingsincidenten zal het hof, gelet op de summiere inhoud van de genomen aktes, in beide zaken een halve punt van het liquidatietarief toekennen.

Beslissing

Het hof:

In de zaken 200.157.012/01 en 200.157.127/01:

In het principaal en incidenteel appel:

a. a) vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 28 mei 2014, voor zover gewezen in de zaak met zaaknummer C/10/297227 / HA ZA 07-3041 en voor zover het de beslissingen betreft vermeld in het dictum van de rechtbank onder 4.2, 4.3 en 4.7;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

in conventie:

- veroordeelt Peterson ABL tot vergoeding aan EBS van één derde (1/3) van de

ten gevolge van de brand in silo nr. 30 van 7 maart 2004 door EBS geleden en niet door

verzekering gedekte of vergoede schade, op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 maart 2004 tot aan de dag der algehele voldoening;

- verklaart voor recht dat Peterson ABL verplicht is om EBS te vrijwaren voor

aanspraken van Essent verband houdende met de brand in silo nr. 30 van EBS van

7 maart 2004 voor zover de aanspraken het bedrag € 67.067,03 te boven gaan;

voorts in conventie en in reconventie:

- compenseert de proceskosten, in die zin dat elke partij haar eigen kosten draagt;

b) bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 28 mei 2014, voor zover gewezen in de zaak met zaaknummer C/10/297227 / HA ZA 07-3041 voor het overige, wat betreft de veroordeling in onderdeel 4.5 van het dictum met dien verstande dat voor zover EBS aan Essent ET heeft betaald zij jegens Peterson ABL zal zijn gekweten (en omgekeerd);

c) vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 28 mei 2014, voor zover gewezen in de zaak met zaaknummer C/10/313831 /HA ZA 08-2084 tussen Essent ET als eiseres in reconventie en EBS als verweerster in reconventie;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

in reconventie:

- veroordeelt EBS tot vergoeding aan Essent ET van het bedrag van € 67.067,03 (zevenenzestigduizendzevenenzestig 3/100 euro), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 maart 2004 tot aan de dag der algehele voldoening, met dien verstande dat voor zover EBS aan Peterson ABL heeft betaald zij jegens Essent ET zal zijn gekweten (en omgekeerd);

- compenseert de proceskosten in eerste aanleg, in die zin dat elke partij haar eigen kosten draagt;

d) bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 28 mei 2014, voor zover gewezen in de zaak met zaaknummer C/10/313831 /HA ZA 08-2084 voor het overige;

en voorts:

- veroordeelt EBS in de beide zaken zowel in het principaal als in het incidenteel appel in de kosten van het geding in hoger beroep, met inbegrip van de kosten van het voegingsincident, welke kosten tot heden als volgt worden begroot:

in de zaak 200.157.012 aan de zijde van Peterson c.s.:

kosten appeldagvaarding € 84,52 griffierecht € 5.114,-- getuigentaxen € 180,--In totaal aan verschotten: € 5.378,52

en aan salaris advocaat aan de zijde van Peterson c.s.: in het principaal appel € 33.006,-- (6 punt tarief VIII ad € 5.501,-) en in het incidenteel appel € 16.503,-- (50% x € 33.006,-- );

in de zaak 200.157.127 aan de zijde van Essent:

kosten appeldagvaarding € 77,52 griffierecht € 5.114,--In totaal aan verschotten: € 5.191,52

en aan salaris advocaat aan de zijde van Essent: in het principaal appel € 33.006,-- (6 punt tarief VIII ad € 5.501,-) en in het incidenteel appel € 16.503,-- (50% x € 33.006,-);

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, F.R. Salomons en B.R. ter Haar en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 12 mei 2020 in aanwezigheid van de griffier.

2. PETERSON PROJECTS B.V., voorheen PETERSON ROTTERDAM (BULKEXPEDITIE) B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

appellanten in het principaal appel,

geïntimeerden in het incidenteel appel,

hierna respectievelijk te noemen: Peterson ABL, Peterson RB en gezamenlijk: Peterson c.s.,

advocaat: mr. H. Boonk te Rotterdam,

tegen

EUROPEAN BULK SERVICES (E.B.S.) B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het incidenteel appel,

hierna te noemen: EBS,

advocaat: mr. W.M. van Rossenberg te Rotterdam,

en inzake (zaaknummer 200.157.127)

gevestigd te ’s-Hertogenbosch,

2. ESSENT N.V., voorheen genaamd RWE SUPPLY & TRADING NETHERLANDS B.V., voorheen genaamd ESSENT ENERGIE TRADING B.V.,

gevestigd te ’s-Hertogenbosch,

3. ESSENT BUSINESS DEVELOPMENT B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

appellanten in het principaal appel,

geïntimeerden in het incidenteel appel,

hierna te noemen: Essent EVN, Essent ET, Essent BD en gezamenlijk: Essent,

advocaat: mr. H. Lebbing te Rotterdam,

tegen

EUROPEAN BULK SERVICES (E.B.S.) B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het incidenteel appel,

hierna te noemen: EBS,

advocaat: mr. W.M. van Rossenberg te Rotterdam.

Het geding

Voor het procesverloop in de beide zaken tot 5 juli 2016 verwijst het hof naar zijn incidenteel arrest van die datum, waarbij is bepaald dat de beide zaken worden gevoegd.

In de zaak met zaaknummer 200.157.012/01 hebben Peterson c.s. vervolgens een memorie van antwoord in het incidenteel beroep genomen.

In de zaak met zaaknummer 200.157.127/01 heeft Essent vervolgens een memorie van antwoord in het incidenteel appel (met producties) genomen.

Ter terechtzitting van 26 september 2017 hebben partijen in de beide zaken hun stellingen mondeling nader toegelicht, onder overlegging van pleitnotities. Van de pleidooizitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Tenslotte hebben partijen in de beide zaken arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. De rechtbank heeft in haar vonnis van 28 mei 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:5311) geen feiten vastgesteld. Het hof zal dit alsnog doen, en gaat in de beide zaken uit van de volgende, tussen partijen vaststaande, feiten:

Op 7 maart 2004 is brand uitgebroken in silo 30 van EBS, waarin op dat moment (boven op elkaar) drie partijen houtpellets (een vorm van biomassa) waren opgeslagen. De eerste twee partijen betroffen beide white pellets, gemaakt van wit hout, die zijn opgeslagen in de periode 16-18 juni 2003, de laatste partij betrof bark pellets, waarin schors is verwerkt, die is opgeslagen op 3-4 januari 2004.

De pellets waren in bewaring gegeven aan EBS door Peterson (ABL of RB).

Op de overeenkomst van bewaarneming zijn de algemene voorwaarden van EBS (hierna: EBS-voorwaarden) van toepassing verklaard.

Voorafgaande aan de opslag van de pellets heeft Peterson (ABL of RB) de silo geïnspecteerd en akkoord bevonden. De silo was niet voorzien van apparatuur voor het meten van de temperatuur van/in de opgeslagen houtpellets.

De pellets waren ten tijde van de brand eigendom van en bestemd voor Essent. Peterson ABL trad op als logistiek dienstverlener van Essent.

De oorzaak van de brand was broei in de houtpellets.

Als gevolg van de brand is grote schade ontstaan, zowel aan de houtpellets als aan de silo van EBS.

2. Partijen hebben in eerste aanleg over en weer vorderingen ingesteld, zoals weergegeven in het vonnis van de rechtbank onder 2. Deze vorderingen houden kort gezegd het volgende in:- EBS vordert in conventie vergoeding door Peterson c.s. en Essent van de door haar geleden schade aan de silo (voor zover niet verzekerd) en de gemaakte kosten, op de grond dat de brand is ontstaan door broei in de houtpellets terwijl Peterson c.s. en Essent haar ten onrechte niet hebben gewaarschuwd voor het (verhoogde) risico hierop. Tevens vordert EBS dat Peterson c.s. haar zullen vrijwaren voor aanspraken van Essent die het bedrag van de beperkte aansprakelijkheid van EBS op grond van haar algemene voorwaarden te boven gaan;- Peterson c.s. en Essent vorderen in reconventie vergoeding door EBS van de schade aan de houtpellets en de door hen gemaakte kosten, op de grond dat EBS toerekenbaar tekort is geschoten in haar zorgplicht als bewaarnemer van de houtpellets, en daarmee tevens onrechtmatig heeft gehandeld. Peterson c.s. en Essent stellen dat als gevolg van achterstallig onderhoud van de silo er regenwater in de silo kon komen waardoor de pellets nat zijn geworden, hetgeen de oorzaak van de broei is geweest. Verder heeft EBS de temperatuur van de opgeslagen houtpellets niet althans onvoldoende doelmatig gecontroleerd, waardoor de broei niet tijdig is ontdekt en zich heeft kunnen uitbreiden tot een brand.

3. De rechtbank heeft – kort samengevat – de vorderingen in conventie van EBS op Peterson c.s. gedeeltelijk toegewezen, in die zin dat Peterson ABL veroordeeld is tot betaling van 2/3 van de door EBS geleden (en niet door verzekering gedekte) schade, op te maken bij staat. Tevens heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Peterson ABL verplicht is tot vrijwaring van EBS voor aanspraken van Essent voor zover deze aanspraken het bedrag van € 67.067,03 (3 x de ingevolge artikel 21.2 EBS-voorwaarden beperkte aansprakelijkheid van € 22.689,01 per opdracht) te boven gaan. De vorderingen van EBS op Essent zijn afgewezen.In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van Peterson c.s. op EBS gedeeltelijk toegewezen, in die zin dat EBS is veroordeeld tot betaling aan Peterson ABL van een bedrag van € 67.067,03 (3 x de ingevolge artikel 21.2 EBS-voorwaarden beperkte aansprakelijkheid van € 22.689,01 per opdracht). De vorderingen van Essent op EBS zijn afgewezen.Peterson c.s., Essent en EBS hebben van het vonnis van de rechtbank (incidenteel) hoger beroep ingesteld.

4. Het hof overweegt als volgt.

In de zaak Peterson c.s./EBS (zaaknummer 200.157.012):

5. De principale grief 1 van Peterson c.s. richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 3.4-3.6 van het vonnis dat Peterson ABL en niet Peterson RB de contractspartij van EBS is. Het hof verwerpt de grief, en verenigt zich met hetgeen de rechtbank op dit punt heeft overwogen en beslist. Het hof voegt hier nog het volgende aan toe.

6. In de toelichting op de grief voeren Peterson c.s. aan dat de opdrachtbevestiging van EBS van 5 mei 2003 gericht is aan Peterson Rotterdam BV, hetgeen niet de handelsnaam is van een bepaalde rechtspersoon. De opdrachtbevestiging is gestuurd ter attentie van [naam] , die blijkens de brieven van 28 april en 28 juni 1999 toen werkzaam was bij Peterson Bulk Logistics. De facturen van EBS zijn eveneens gestuurd aan Peterson Bulk Logistics. Op dat moment (tot 1 januari 2004) was Peterson Bulk Logistics, aldus de grief, de handelsnaam van Peterson RB. De vaststelling van de rechtbank in r.o. 3.5 dat blijkens het door EBS overgelegde uittreksel uit het Handelsregister van 23 juni 2008 Peterson Bulk Logistics (ook) een handelsnaam was van Peterson ABL is volgens de grief niet relevant, nu de rechtbank niet heeft vastgesteld dat Peterson ABL deze handelsnaam vóór 1 januari 2004 ook daadwerkelijk gebruikte. Dat de facturen werden betaald vanaf een rekening ten name van Peterson ABL is volgens Peterson c.s. evenmin relevant, want dit kan geen verandering van contractspartij tot gevolg hebben. Ook het feit dat Essent heeft gesteld dat Peterson ABL haar logistieke dienstverlener was met wie zij een contract had, doet volgens de grief niet ter zake.Het hof verwerpt bovenstaand betoog. Dat Peterson Bulk Logistics kennelijk blijkens informatie uit het handelsregister zowel de handelsnaam was van Peterson ABL als van Peterson RB, is onvoldoende voor de conclusie dat niet Peterson ABL maar Peterson RB de contractspartij was van EBS. Het antwoord op de vraag of Peterson ABL deze handelsnaam vóór 1 januari 2004 feitelijk gebruikte, kan gelet op de door de rechtbank – in hoger beroep onbestreden – gehanteerde (Haviltex)maatstaf als niet relevant in het midden blijven. Peterson heeft immers niet gemotiveerd en onderbouwd gesteld dat de handelsnaam Peterson Bulk Logistics in de betreffende periode wel werd gebruikt door Peterson RB, en dat EBS dat wist. Evenmin heeft Peterson andere feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan EBS had moeten begrijpen dat Peterson RB haar opdrachtgever was. Uit het feit dat de facturen betaald werden door Peterson ABL, waarvan Peterson Bulk Logistics een handelsnaam was, mocht EBS – mede gelet op de overige door de rechtbank genoemde omstandigheden – redelijkerwijs afleiden dat Peterson ABL haar wederpartij was. Peterson c.s. hebben in dit verband geen toelichting of verklaring gegeven waarom Peterson ABL de facturen heeft betaald, terwijl Peterson RB de opdrachtgever zou zijn.

7. Nu de principale grief 1 van Peterson c.s. wordt verworpen, behoeft de voorwaardelijk ingestelde incidentele grief I van EBS geen bespreking meer.

8. De beoordeling en beslissing van de vraag of EBS zich kan beroepen op haar algemene voorwaarden, en daarmee de behandeling van de principale grief 2 van Peterson c.s., die zich richt tegen het oordeel van de rechtbank dat Peterson ABL geen beroep kan doen op vernietiging van de EBS-voorwaarden aangezien de jaarrekeningen van Peterson ABL als dochtermaatschappij van Peterson’s Havenbedrijf B.V. geconsolideerd zijn gepubliceerd, wordt aangehouden in afwachting van het resultaat van de verderop in dit arrest te bepalen bewijslevering.

9. De principale grieven 3 tot en met 6 van Peterson en de incidentele grieven 2 en 3 van EBS richten zich tegen verschillende beslissingen van de rechtbank in r.o. 3.15 tot en met 3.22 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank, na afweging van de omstandigheden van dit geval, tot het oordeel komt dat Peterson ABL verplicht is 2/3 van de door EBS geleden (niet door een verzekering gedekte) schade te vergoeden. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken. De overwegingen van de rechtbank houden, kort en zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep nog relevant, het volgende in:- r.o. 3.15-3.16: De brand is ontstaan door broei in de houtpellets. Het gevaar van broei is eigen aan de opslag van biomassa. Ingevolge artikel 7:601 lid 3 BW komt de schade van EBS daarom in beginsel voor rekening van Peterson ABL als bewaargever van de biomassa, tenzij Peterson ABL bewijst dat EBS het risico van broei bij het aangaan van de overeenkomst impliciet of expliciet van Peterson ABL heeft overgenomen. Gesteld noch gebleken is dat EBS dit risico van Peterson ABL heeft overgenomen.- r.o. 3.17-3.18: Peterson ABL heeft geen enkele informatie aan EBS verstrekt over de aan de opslag van de houtpellets verbonden risico’s, waaronder het risico van broei. Derhalve is Peterson ABL in beginsel tekortgeschoten in haar uit artikel 8.1 EBS-voorwaarden voortvloeiende informatieverplichtingen. Het verweer van Peterson ABL dat EBS als professionele opslaghouder bekend was of behoorde te zijn met het risico van broei bij de opslag van biomassa ontslaat Peterson ABL mogelijk van haar verplichtingen onder artikel 8.1 van de EBS-voorwaarden om EBS voor dit risico te waarschuwen, maar niet van haar risicoaansprakelijkheid onder artikel 7:601 lid 3 BW.- r.o. 3.19-3.20: Deze overwegingen bevatten een korte weergave door de rechtbank van het verweer van Peterson ABL dat de broei, althans de brand, veroorzaakt is door een tekort aan zorg van EBS, gelegen in a) de slechte staat van silo 30 waardoor regenwater de silo kon binnendringen en de houtpellets vochtig zijn geworden, en b) het gebrek aan regelmatige en doelmatige temperatuurcontroles door EBS van de opgeslagen houtpellets. Peterson ABL stelt zich op het standpunt dat EBS onder die omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep toekomt op de beperkingen van aansprakelijkheid in de EBS-voorwaarden. EBS heeft één en ander gemotiveerd betwist, en zich beroepen op de exoneratieclausule in haar algemene voorwaarden.- r.o. 3.21.1-3.21.3: Met betrekking tot de schade aan de silo vat de rechtbank het verweer van Peterson ABL dat de brand is veroorzaakt door een tekort aan zorg van EBS, op als een beroep van Peterson ABL op eigen schuld van EBS in de zin van artikel 6:101 BW. Daarbij liggen stelplicht en bewijslast bij Peterson ABL. De in artikel 21 van de EBS-voorwaarden opgenomen exoneratieclausule beschermt EBS niet voor wat betreft het eigen-schuld-verweer van Peterson ABL.- r.o. 3.21.4: Nu in ieder geval vast staat dat Peterson ABL regelmatig op het terrein van EBS en bij silo 30 kwam, terwijl gesteld noch gebleken is dat Peterson ABL zich ooit bij EBS heeft georiënteerd over de toestand van de biomassa in de silo die daar geruime tijd lag opgeslagen, betekent dit naar het oordeel van de rechtbank dat tussen partijen de verantwoordelijkheid voor de zorg voor de opgeslagen houtpellets niet uitsluitend bij EBS lag.- r.o. 3.21.5 – 3.21.7: EBS was bekend met het risico van broei bij de opslag van biomassa. Ingevolge de voorschriften in de milieuvergunning was EBS gehouden de temperatuur van de opgeslagen biomassa regelmatig en doelmatig te controleren. Als zij dat had gedaan, zou de schade zijn uitgebleven, althans in elk geval beperkt. Nu [hoofd operationele dienst] , hoofd operationele dienst van EBS, bekend was met het risico van broei en desalniettemin geen maatregelen trof om de temperatuurontwikkeling van de biomassa in silo 30 op een adequate wijze te monitoren, is er sprake van voor het ontstaan van de brand relevante schuld van EBS, althans van haar leidinggevende ondergeschikte [hoofd operationele dienst] . Dat silo 30 niet was uitgerust met apparatuur waarmee een doelmatige temperatuurmeting mogelijk was kan enerzijds worden verweten aan EBS, maar anderzijds heeft Peterson ABL silo 30 voorafgaande aan de opslag op geschiktheid onderzocht en akkoord bevonden, zonder een opmerking te maken over de afwezigheid van zodanige apparatuur.- r.o. 3.21.8 Peterson ABL is haar verplichtingen onder artikel 8.1 van de EBS-voorwaarden niet nagekomen, nu zij EBS niet heeft gewaarschuwd voor het risico op broei.- r.o. 3.21.9 -3.22: de rechtbank oordeelt, gelet op bovenstaande feiten en omstandigheden, dat 1/3 van de schade aan de silo voor rekening van EBS dient te blijven en dat 2/3 van de schade van EBS voor rekening van Peterson ABL komt.

10. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat Peterson ABL op grond van artikel 7:601 lid 3 BW in beginsel aansprakelijk is voor de door EBS geleden schade. Het gevaar van broei is inherent aan de opslag van biomassa, en manifesteert zich met name als de biomassa een hogere vochtigheidsgraad heeft. In dit geval heeft het gevaar van broei zich verwezenlijkt. Er is derhalve sprake van causaal verband – in de zin van conditio-sine-qua-non verband – tussen de bewaring van de houtpellets en de door EBS geleden schade. De rechtbank heeft in r.o. 3.18 met juistheid overwogen dat het verweer van Peterson ABL dat EBS als professionele opslaghouder bekend was of behoorde te zijn met het risico van broei bij de opslag van biomassa, Peterson ABL niet ontslaat van haar risicoaansprakelijkheid onder artikel 7:601 lid 3 BW. De vraag wat er de oorzaak van is dat het risico van broei zich heeft verwezenlijkt en zich vervolgens heeft ontwikkeld tot een brand, en de vraag in dit verband in hoeverre EBS haar zorgplicht heeft geschonden en het ontstaan van de schade mede aan haar moet worden toegerekend, komt aan de orde bij de bespreking van het beroep van Peterson ABL op eigen schuld van EBS. Het hof overweegt hierover het volgende.

11. Partijen zijn het er over eens dat de brand is ontstaan als gevolg van broei in de houtpellets. Zij verschillen echter van mening over de vraag waardoor de broei is ontstaan.Volgens Peterson ABL waren de houtpellets op het moment van de opslag in silo 30 droog, en dus niet gevoelig voor broei, en moet de oorzaak van de broei gelegen zijn geweest in het feit dat silo 30 als gevolg van slecht onderhoud niet waterdicht was waardoor regenwater de silo kon binnendringen en de pellets nat zijn geworden. Zij onderbouwt haar stellingen met een expertiserapport van [deskundige 1] & [deskundige 1] (hierna: rapport [deskundige 1] & [deskundige 1] ), en verwijst daarnaast naar het door Essent overgelegde expertiserapport van [deskundige 2] & Associates BV (hierna: rapport [deskundige 2] ).EBS betwist dat de houtpellets bij de opslag droog waren. Zij wijst er op dat uit de certificaten van het laden en lossen van de houtpellets bij het vervoer per schip vanuit Canada blijkt dat een deel van de houtpellets is blootgesteld aan regen. Verder betwist EBS dat de silo niet waterdicht was. Volgens EBS is de broei ontstaan als gevolg van de omstandigheden dat sprake was van een langdurige en niet homogene opslag van een enorme hoeveelheid houtpellets, die als gevolg van regen bij het laden/lossen niet geheel droog waren bij de aanvang van de opslag, waarbij de laatste partij pellets bovendien het zeer broeigevoelige schors bevatte en warmer en vochtiger was dan de reeds eerder opgeslagen pellets. EBS onderbouwt haar stellingen met een expertiserapport van ISMA (hierna: ISMA-rapport) en met een verwijzing naar het (in opdracht van energieleveranciers uitgebrachte) KEMA-rapport uit 2001. In het ISMA-rapport is als mogelijke oorzaak voor het ontstaan van de broei vermeld dat de barkpellets in de silo zijn gelost, terwijl de bovenlagen van de reeds veel eerder opgeslagen white pellets als gevolg van absorptie van vocht uit de atmosfeer en/of condensatie van vocht in de silo (druppelen van condensaat op steeds dezelfde plek) nat waren geworden. De bark pellets zijn samengesteld op basis van schors. Dit schors kon aan de grenslaag vocht uit de white pellets absorberen, waardoor warmte is ontstaan en broei is gestart.

12. Het hof acht beide door partijen genoemde mogelijke oorzaken in beginsel denkbaar, evenals een combinatie daarvan. Wat de precieze oorza(a)k(en) is/zijn geweest waardoor de broei is ontstaan, is aan de hand van de overgelegde expertiserapporten en in het licht van de gemotiveerde betwistingen over en weer op dit moment niet met voldoende zekerheid vast te stellen. Nader deskundigenonderzoek naar de exacte oorzaak van de broei is in redelijkheid niet meer mogelijk. Wat wel mogelijk is, is onderzoeken welke factoren een rol hebben gespeeld bij de opslag van de houtpellets waarvan aannemelijk is dat zij het risico op broei en het vervolgens ontstaan van de brand hebben vergroot. Aan de hand van deze factoren kan vervolgens worden beoordeeld in hoeverre het ontstaan van de schade moet worden toegerekend aan EBS.

12. Vast staat dat de aanwezigheid van vocht een zeer belangrijke factor is voor het ontstaan van broei. Uit de hierboven weergegeven stellingen van partijen met betrekking tot de oorzaak van de broei leidt het hof af dat beide partijen er van uit gaan dat er op enig moment en op enige wijze vocht bij de houtpellets moet zijn gekomen. Peterson ABL stelt dat EBS haar zorgplicht heeft geschonden aangezien de silo niet waterdicht was waardoor de houtpellets als gevolg van regenwater nat konden worden. EBS heeft één en ander gemotiveerd betwist. Peterson ABL beroept zich in dit verband op de rapporten van [deskundige 1] & [deskundige 1] en van [deskundige 2] , die hebben geconcludeerd dat sprake moet zijn geweest van gebreken aan het dak van de silo. Deze conclusie hebben de betreffende onderzoekers getrokken op basis van foto’s van het dak van silo 30 ten tijde van de brand, hun waarnemingen van gebreken aan andere, soortgelijke, silo’s op het terrein van EBS, de verklaring van een medewerker van EBS dat er in silo 30 twee luchtgaten open hebben gestaan en het uitgangspunt dat bij droge pellets geen risico van broei bestaat en het dus wel zo moet zijn geweest dat de pellets nat zijn geworden. Gelet op de gemotiveerde betwisting door EBS van één en ander, zal het hof Peterson ABL toelaten tot bewijslevering op dit punt. De vraag aan wie de factor vocht moet worden toegerekend, wordt aangehouden in afwachting van de bewijslevering.

14. Voor de beantwoording van de vraag welke overige – voor het risico van broei relevante – factoren bij de opslag van de houtpellets een rol hebben gespeeld, kan naar het oordeel van het hof worden aangeknoopt bij het KEMA-rapport. Dat dit rapport uitsluitend van toepassing is op houtchips en dus niet op houtpellets, zoals Peterson ABL stelt, volgt het hof niet. Uit de inhoud van het KEMA-rapport, waarin meermalen de algemene term “biomassa” wordt gebruikt, kan redelijkerwijs worden afgeleid dat de daarin genoemde risicofactoren voor het ontstaan van broei in beginsel gelden voor alle soorten biomassa, waarbij in het rapport op sommige punten onderscheid wordt gemaakt naar de soort biomassa. Dat de bevindingen in het KEMA-rapport in het geheel niet van toepassing zouden zijn op houtpellets kan uit het rapport niet worden afgeleid, en is evenmin aannemelijk in het licht van het feit dat het zowel bij houtchips als bij houtpellets gaat om een biomassaproduct dat gemaakt is van hout en/of schors.

15. Uit het KEMA-rapport (productie 4 bij inleidende dagvaarding) volgt dat het al dan niet ontstaan van broei in biomassa afhangt van diverse factoren, die zowel eigenschappen van het opgeslagen materiaal betreffen als zien op de wijze van opslag. Voor vrijwel alle soorten biomassa geldt dat er geen broei te verwachten is als deze maar droog genoeg worden opgeslagen. Het minimale vochtgehalte waarboven broei kan optreden is materiaalafhankelijk. Ook de structuur van de biomassa speelt een rol. Schors heeft een actieve biologische open celstructuur en bevat relatief veel vocht, en bovendien meer enzymen en suikers. Hierdoor is schors extreem gevoelig voor broei en wordt het afgeraden om het op te slaan. Voorts is de vorm en de duur van de opslag relevant, alsmede de homogeniteit van het opgeslagen product. De opslag moet zo homogeen mogelijk worden opgebouwd, zowel qua vochtgehalte als qua samenstelling en dichtheid. Branden als gevolg van broei starten meestal in een overgangsgebied tussen aangedrukt en losser materiaal of tussen materiaal met een verschillend vochtgehalte en/of verschillende deeltjesgrootte. Deze overgangsgebieden zorgen voor een verminderde afvoer van geproduceerde warmte waardoor de temperaturen plaatselijk flink kunnen oplopen.

16. Het hof leidt hieruit af dat, naast de belangrijke factor vocht, aannemelijk is dat bij de opslag van de houtpellets tevens nog de volgende factoren van invloed zijn geweest op het ontstaan van de broei: de duur en de omvang van de opslag, de aanwezigheid van schors in de bark pellets, en het ontbreken van homogeniteit in de opbouw van de opslag.Vast staat dat sprake was van een langer dan gebruikelijke opslag van een grote hoeveelheid pellets, als gevolg van een ongeval in de Amercentrale waardoor Essent enige tijd geen pellets kon afnemen. Dat een lange duur van de opslag zonder bijkomende factoren nog niet leidt tot broei, zoals Essent aanvoert, betekent niet dat de duur van de opslag niet heeft bijgedragen aan het risico van broei. Voorts staat vast dat de houtpellets die in silo 30 waren opgeslagen geen homogene massa vormden, doordat sprake was van drie verschillende partijen houtpellets waarvan de derde partij pas ongeveer een half jaar later dan de twee andere partijen is opgeslagen en bovendien bark pellets betrof, die het broeigevoelige schors bevatten. Het verweer van Essent dat de niet-homogene opslag slechts relevant zou kunnen zijn indien verschillende soorten product worden gemengd, wordt verworpen. Hiervoor kan geen steun worden gevonden in het KEMA-rapport of anderszins in de processtukken. Peterson ABL stelt dat het percentage schors in de bark pellets maximaal 20% betrof, hetgeen EBS bij gebrek aan wetenschap betwist. Wat hier ook van zij, uit het KEMA-rapport kan naar het oordeel van het hof redelijkerwijs niet anders worden geconcludeerd dan dat de aanwezigheid van schors in de pellets, indien gecombineerd met de aanwezigheid van vocht, een aanmerkelijk verhoogd risico op broei betekende.

17. Wat betreft de duur van de opslag is het hof van oordeel dat deze factor moet worden toegerekend aan Peterson ABL, nu zij bepaalde hoe lang de houtpellets werden opgeslagen. Ook de aanwezigheid van schors in de bark pellets en het ontbreken van homogeniteit in de opbouw van de opslag moet naar het oordeel van het hof aan Peterson ABL worden toegerekend. Vast staat dat EBS, voordat de derde partij houtpellets (de bark pellets) in de silo werd opgeslagen, aan Peterson ABL heeft gevraagd of deze partij kon worden opgeslagen bovenop de reeds aanwezige (white) pellets. Peterson ABL heeft dit vervolgens overlegd met Essent, waarna zij aan EBS heeft meegedeeld dat dit geen probleem was. Op dat moment heeft Peterson ABL EBS ten onrechte niet geïnformeerd over het KEMA-rapport uit 2001, waarin het sterk verhoogde risico op broei in schors (bark) is vermeld en de opslag van schors zelfs volledig wordt ontraden. Dit had wel op haar weg gelegen. Het verweer van Peterson ABL dat het KEMA-rapport niet relevant was voor de opslag van de onderhavige houtpellets wordt verworpen. Het hof verwijst naar hetgeen hierboven op dit punt is overwogen. Dat de bark pellets (volgens Peterson ABL) voor slechts 20% uit schors bestonden, en dat de schors in dit geval was verwerkt in een (onder druk gefabriceerde) houtpellet, is onvoldoende zwaarwegend voor een ander oordeel. Gesteld noch gebleken is dat Peterson ABL beschikte over enige onderzoeksrapportage op grond waarvan zij redelijkerwijs mocht aannemen dat het in het KEMA-rapport genoemde sterk verhoogde risico van broei bij de opslag van schors zich niet voordeed als de schors was vermengd met wit hout en was verwerkt tot een pellet. Ook het verweer van Peterson ABL dat EBS aanwezig is geweest bij een congres in Zweden over houtpellets, waarbij ook het risico van broei op het programma heeft gestaan, is in dit verband onvoldoende, nu gesteld noch gebleken is dat op dat congres ook het sterk verhoogde risico van broei bij de opslag van schors aan de orde is geweest.

18. Peterson ABL verwijt EBS tot slot nog dat zij haar zorgplicht heeft geschonden doordat EBS tekort is geschoten in haar verplichting tot het uitvoeren van regelmatige en doelmatige temperatuurmetingen. De rechtbank heeft in r.o. 3.21.5 overwogen dat het voor de hand ligt om aan te nemen dat bij regelmatige en doelmatige controle van de temperatuur in silo 30 zou zijn vastgesteld dat zich daarin een temperatuurstijging ontwikkelde, hetgeen op de ontwikkeling van broei zou duiden, zodat maatregelen zouden hebben kunnen worden getroffen ter beperking van broei of voorkoming van brand. Daarmee zou mogelijk de schade zijn uitgebleven, maar in ieder geval zijn beperkt. Dit oordeel is in hoger beroep niet bestreden, zodat ook het hof hiervan uit gaat. Ook het nalaten van regelmatige en doelmatige temperatuurcontroles is een factor die het risico op broei en het vervolgens ontstaan van de brand heeft vergroot, en daarmee heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade.

19. Wat betreft de vraag op wie de zorgplicht voor de opgeslagen houtpellets rustte is het hof met Peterson van oordeel dat het enkele feit dat Peterson ABL regelmatig op het terrein van EBS en bij silo 30 kwam, terwijl gesteld noch gebleken is dat Peterson ABL zich ooit bij EBS heeft georiënteerd over de toestand van de houtpellets in die silo die daar geruime tijd lagen opgeslagen, onvoldoende is voor de conclusie dat de zorg voor de opgeslagen houtpellets niet uitsluitend bij EBS maar ook bij Peterson ABL lag. Het enkele feit dat Peterson ABL regelmatig aanwezig was bij de silo, betekent nog niet dat daarmee op haar tegens een contractuele zorgplicht met betrekking tot de houtpellets rustte. De vraag of dit het geval was hangt af van hetgeen partijen hierover zijn overeengekomen, en dient te worden beantwoord aan de hand van het Haviltex-criterium.

20. EBS heeft in dit verband aangevoerd dat weliswaar sprake was van een overeenkomst van bewaarneming op grond waarvan de zorgplicht voor de houtpellets in beginsel op haar rustte, maar dat uit hetgeen partijen zijn overeengekomen volgt dat er in dit geval sprake was van een gedeelde zorgplicht. EBS wijst er op dat zij op haar facturen aan Peterson ABL slechts “silorent” in rekening heeft gebracht. Verder wijst EBS op de verklaring die [naam] , in dienst van Peterson, in de strafprocedure heeft afgelegd (productie 7 bij mva/inc.mvg van EBS), waaronder: “Bij mijn weten kon er geen broei bij houtpellets ontstaan”, “De loods was schoon en droog en het materiaal was normaal. Ons bedrijf hield het materiaal als enige in de gaten. Er was geen bedrijf boven ons bedrijf”, “EBS stelt de silo beschikbaar die wij controleren. Dit gebeurt in samenspraak” en “Broei hield ons niet bezig”. EBS stelt dat haar bemoeienis niet verder ging dan het ter beschikking stellen van haar loodscapaciteit, en dat aan haar door Peterson geen instructies zijn gegeven om temperaturen te meten, hetgeen overigens ook niet mogelijk was geweest bij gebrek aan de daarvoor vereiste apparatuur in de silo.

21. Het hof verwerpt dit verweer. Op EBS rust als bewaarnemer op grond van de wet een zorgplicht met betrekking tot de in bewaring gegeven goederen. Van deze zorgplicht is EBS alleen dan geheel of gedeeltelijk ontheven, indien zij dit met Peterson ABL is overeengekomen. EBS heeft geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden geoordeeld dat zij ervan mocht uitgaan dat Peterson ABL ermee akkoord was om een deel van de zorg van haar over te nemen. De aanduiding “silorent” op haar facturen en de verklaring van [naam] zijn in dit verband onvoldoende. Het hof wijst er op dat [naam] tevens heeft verklaard (p. 6 van het proces-verbaal): “Vocht kan tot broei leiden. (…) Op het moment dat het product lag opgeslagen, hielden we het product niet in de gaten, ook niet voor Essent. (…) Op dit moment wordt elke 10 dagen de temperatuur gecontroleerd. Dit wordt gedaan in opdracht van EBS. Er wordt meer gecontroleerd met lansen want die gaan 3 meter diep.” Dat Peterson ABL niet expliciet opdracht had gegeven aan EBS om temperatuurmetingen te verrichten, doet aan de zorgplicht van EBS op dit punt niet af. Dat EBS niet in staat was om temperatuurmetingen te verrichten acht het hof tot slot niet aannemelijk in het licht van voormelde verklaring van [naam] , waaruit volgt dat temperatuurcontroles ook kunnen plaatsvinden met behulp van lansen. Indien, zoals EBS heeft aangevoerd bij pleidooi in hoger beroep, silo 30 ongeschikt was voor het doen van metingen met behulp van lansen, had zij de houtpellets niet in deze silo moeten opslaan.

22. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat EBS tekort is geschoten in haar verplichting tot het doen van regelmatige en doelmatige temperatuurcontroles in silo 30. EBS was (in elk geval in de persoon van [hoofd operationele dienst] ) op de hoogte van het algemene risico van broei bij de opslag van biomassa, en meer in het bijzonder bij de opslag van agri-producten en houtsnippers, met name als er vocht bij komt. Dat zij er – naar zij stelt op basis van mededelingen van Peterson ABL – vanuit ging dat dit risico bij de opslag van de onderhavige (volgens Peterson ABL: droge) houtpellets verwaarloosbaar was, en dat zij - ten onrechte - niet op de hoogte was gesteld van het KEMA-rapport waarin het sterk verhoogde risico van broei bij de opslag van schors is vermeld, ontsloeg haar niet van de verplichting om de temperatuur van de opgeslagen houtpellets regelmatig en doelmatig te controleren. EBS mocht er niet op vertrouwen dat het risico van broei in de houtpellets volledig afwezig was, en dat er bovendien gedurende de hele periode van opslag op geen enkel moment een situatie zou kunnen ontstaan, bijvoorbeeld als er op enige wijze vocht bij de houtpellets zou komen, waarin het risico van broei alsnog aanwezig zou zijn. Gelet op de mogelijke zeer grote gevolgen van broei in de houtpellets, mocht EBS op dit punt geen enkel risico nemen en diende zij regelmatige en doelmatige temperatuurmetingen uit te voeren. Dat de silo niet was voorzien van apparatuur waarmee deze temperatuurmetingen eenvoudig konden worden uitgevoerd, en dat Peterson ABL dit wist, maakt dit niet anders. Zoals volgt uit de hierboven vermelde verklaring van [naam] kunnen immers ook temperatuurmetingen worden uitgevoerd op andere manieren dan met behulp van dergelijke apparatuur, bijvoorbeeld met lansen. De meetmethode die EBS feitelijk heeft uitgevoerd, te weten het – bij het langslopen – af en toe met de hand voelen aan de wand van de silo door de heer [hoofd operationele dienst] , hoofd operationele dienst bij EBS, volstaat niet. Gelet op de aanzienlijke grootte van de loods valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien hoe men op een dergelijke wijze de temperatuur kan meten binnen in de opgeslagen partij houtpellets. De stelling van EBS dat de milieuvergunning niet voorschreef dat er temperatuurmetingen moesten plaatsvinden, maakt, ook indien juist, het bovenstaande oordeel van het hof niet anders. Indien, zoals EBS heeft aangevoerd bij pleidooi in hoger beroep, silo 30 ongeschikt was voor het doen van metingen met behulp van lansen, had zij de houtpellets niet in deze silo moeten opslaan.

23. Anders dan Peterson ABL aanvoert, brengt het enkele feit dat EBS tekort is geschoten in haar verplichting tot het doen van regelmatige en doelmatige temperatuurmetingen naar het oordeel van het hof nog niet mee dat Peterson ABL volledig van haar aansprakelijkheid jegens EBS ex artikel 7:601 lid 3 BW is bevrijd. Wel vormt het nalaten van regelmatige en doelmatige temperatuurcontroles een factor die, in het kader van het beroep op eigen schuld, moet worden toegerekend aan EBS.

24. De incidentele grief 2 van EBS richt zich nog, naar het hof begrijpt, tegen r.o. 3.21.3 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank overweegt dat artikel 21 van de EBS-voorwaarden EBS weliswaar beschermt ter zake van een mogelijke aansprakelijkheid van EBS voor schade van een ander, maar niet ter zake van door EBS zelf geleden schade op grond van eigen schuld. Deze grief wordt verworpen, nu EBS de grief niet nader heeft gemotiveerd en onderbouwd, en het hof zich verenigt met het oordeel van de rechtbank op dit punt.

25. De verdere beoordeling en beslissing van het beroep op eigen schuld van Peterson ABL, zal worden aangehouden tot na de bewijslevering. Dit geldt ook voor de principale grief 7 van Peterson c.s. en de incidentele grief 4 van EBS.

In de zaak Essent./EBS (zaaknummer 200.157.127):

26. De principale grief I van Essent sluit aan bij de principale grief 2 van Peterson c.s. Ook deze grief wordt daarom aangehouden.

27. De principale grief II van Essent klaagt er over dat de rechtbank bij de beoordeling van de vorderingen in conventie van EBS jegens Peterson ABL slechts de artikelen 7:601 lid 3 BW en 7:602 BW heeft betrokken, en niet ook artikel 7:605 lid 4 BW, waarin de verplichting van de bewaarnemer is vastgelegd om de zaak terug te geven in de staat waarin hij haar heeft ontvangen. In de toelichting op de grief voert Essent aan dat vast staat dat EBS niet heeft voldaan aan deze kernverplichting. Voor de beoordeling van de vraag of EBS niettemin aanspraak zou kunnen maken op vergoeding van de door haar gestelde kosten had de rechtbank, aldus de toelichting, eerst moeten vaststellen of EBS de tekortkoming in de nakoming van de teruggaveplicht toegerekend kan worden. Dit is het geval, aangezien de broei het gevolg is geweest van – kort gezegd – de slechte staat van de silo waardoor regenwater de silo heeft kunnen binnendringen, en het niet controleren van de temperatuur van de houtpellets. Op basis hiervan had de rechtbank, aldus de grief, tot de conclusie moeten komen dat EBS volledig aansprakelijk is voor de door Essent geleden schade, en dat zij de door haar gestelde schade en kosten noch op Essent noch op Peterson kan verhalen.Het hof verwerpt de grief. Het enkele feit dat EBS toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar teruggaveplicht van de houtpellets, brengt nog niet mee dat zij haar eigen schade aan de silo niet geheel of gedeeltelijk op Peterson ABL kan verhalen. Voor de conventionele vordering van EBS op Peterson ABL speelt artikel 7:605 lid 4 BW geen rol.

28. De principale grief III van Essent bevat de klacht dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen en beslist dat het gevaar van broei eigen zou zijn aan de opslag van biomassa, en dat ingevolge artikel 7:601 lid 3 BW de schade van EBS in beginsel voor risico van Peterson ABL als bewaargever van de biomassa komt. Het hof verwerpt ook deze grief. Verwezen wordt naar hetgeen in r.o. 10 e.v. van dit arrest in de zaak Peterson c.s./EBS is overwogen en beslist.

29. De principale grief IV van Essent klaagt er over dat de rechtbank bij de beoordeling van de vordering van Essent op EBS ten onrechte als uitgangspunt heeft genomen dat EBS ook jegens Essent een beroep kan doen op de EBS-voorwaarden. In de toelichting op de grief verwijst Essent naar hetgeen zij heeft aangevoerd bij grief I en naar hetgeen Peterson heeft aangevoerd bij memorie van grieven onder grief 1 en 2.Voor zover Essent met deze grief mede beoogt te klagen over het oordeel van de rechtbank dat EBS ingevolge artikel 7:608 lid 2 BW ten opzichte van Essent ET niet verder aansprakelijk is dan zij is ten opzichte van Peterson ABL, verwerpt het hof de grief, nu dit oordeel van de rechtbank juist is. Voor het overige wordt de beoordeling van deze grief, net als grief I, aangehouden.

30. De principale grief V van Essent bevat de klacht dat de rechtbank het beroep van EBS op haar algemene voorwaarden ten onrechte niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, althans in strijd met artikel 3:40 lid 1 BW, heeft geacht. In de toelichting op de grief stelt Essent dat EBS bij de opslag van de houtpellets ernstig nalatig heeft gehandeld, zodat EBS geen beroep toekomt op de uitsluiting c.q. beperking van aansprakelijkheid in haar algemene voorwaarden, niet jegens Peterson ABL en derhalve evenmin jegens Essent.Het hof stelt voorop dat deze grief geen behandeling behoeft indien het beroep van Peterson ABL op vernietiging van de algemene voorwaarden (principale grief I van Essent) slaagt. Om proceseconomische redenen overweegt het hof reeds thans het volgende.Wat betreft het verwijt van Essent dat EBS tekort is geschoten in het doen van regelmatige en doelmatige temperatuurmetingen, verwijst het hof naar hetgeen is overwogen en beslist in r.o. 22 van dit arrest in de zaak Peterson cs/EBS. Wat betreft het verwijt van Essent dat silo 30 niet waterdicht was, als gevolg waarvan de houtpellets nat konden worden, zal het hof (naast Peterson ABL) ook Essent toelaten tot het bewijs van deze stelling. Het derde verwijt van Essent tenslotte, dat de blusinstallatie van EBS niet toereikend was, wordt verworpen nu EBS één en ander gemotiveerd heeft betwist en Essent onvoldoende heeft gemotiveerd en onderbouwd dat een betere blusinstallatie zou hebben geleid tot een kleinere schade.De verdere beoordeling van deze grief wordt aangehouden in afwachting van de bewijslevering. Daarbij wijst het hof er op dat, indien het hof in de zaak Peterson cs/EBS tot het oordeel komt dat EBS zich jegens Peterson ABL niet op haar algemene voorwaarden kan beroepen, ditzelfde zal gelden in de verhouding EBS/Essent.

30. In de principale grief VI klaagt Essent er over dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen en beslist dat, waar dezelfde vordering van Peterson ABL op EBS toegewezen zal worden, en die vordering gegrond is op de overeenkomst van bewaarneming, er geen plaats is om deze vordering ook buitencontractueel aan Essent ET toe te wijzen.De grief slaagt. Voor zover de vorderingen van Peterson ABL en Essent ET allebei toewijsbaar zijn, is er geen reden om toewijzing van de vordering van Essent ET achterwege te laten. Wel is het zo dat, voor zover het gaat om dezelfde schadeposten, EBS bij betaling aan ofwel Peterson ABL ofwel Essent ET gekweten is.

32. De incidentele grieven I en II van EBS richten zich tegen r.o. 3.32 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank de vordering van EBS op Essent bespreekt (en vervolgens afwijst), die er op is gegrond dat Essent onrechtmatig heeft gehandeld jegens EBS door haar niet in te lichten over de bijzondere risico’s verbonden aan de opslag van biomassa, in het bijzonder van de combinatie van white pellets bij bark pellets en van houtpellets met een hoger vochtpercentage dan 5%.De toelichting op de grief bevat de volgende klachten:- gelet op de mededeling van Peterson bij het tot stand komen van de overeenkomst van bewaarneming dat het risico van broei verwaarloosbaar was, en de verklaring van [naam] in de strafzaak dat broei niet mogelijk was en dat dit thema hem niet bezig hield, is het onduidelijk waarom EBS zich wel met broei van de houtpellets bezig zou moeten houden en met het risico van broei in houtpellets bekend zou moeten zijn;- van vocht dat kon binnendringen in de silo tijdens de opslag is geen sprake geweest. Broei is een complexe materie waarbij diverse factoren een rol spelen, waarvan vocht er één is.- EBS heeft geheel voldaan aan de verplichtingen die op grond van de overeenkomst van bewaarneming met Peterson ABL en op grond van de milieuvergunning op haar rustten. Daarom is duidelijk dat de schade is ontstaan door het gevaar eigen aan de pellets, gezien in samenhang met de door Essent/Peterson gewenste niet-homogene opslag, de lange duur van de opslag en de aanzienlijke omvang van de opslag. Essent is voor de schade die voortvloeit uit de aard van het product aansprakelijk, temeer daar zij zich wel van de risico’s van broei bewust was. Van een onvoldoende controleren van de temperatuur van de biomassa aan de zijde van EBS was geen sprake.

33. Het hof verwerpt de grieven. Uit hetgeen eerder in dit arrest is overwogen en beslist volgt dat EBS naar het oordeel van het hof er bij de opslag van de houtpellets niet op mocht vertrouwen dat het risico op broei volledig afwezig was en dat daarin gedurende de periode van de opslag geen verandering zou kunnen komen. EBS had zich als professioneel bewaarder van dit risico bewust moeten zijn, en haar handelen hierop af dienen te stemmen. EBS is in elk geval tekortgeschoten in haar verplichting tot het doen van regelmatige en doelmatige temperatuurmetingen. Het hof verwijst naar r.o. 22 van dit arrest. Wat er van de overige argumenten in de toelichting op de grief ook zij, deze brengen nog niet mee dat Essent aansprakelijk is voor de door EBS als gevolg van de brand geleden schade. Hiervoor is immers nodig dat komt vast te staan dat – zoals EBS aan haar vordering op Essent ten grondslag heeft gelegd – Essent onrechtmatig jegens EBS heeft gehandeld door EBS, kort gezegd, niet op de hoogte te stellen van de inhoud van het KEMA-rapport. Het hof is echter van oordeel dat hiervan geen sprake is. De verplichting om EBS te informeren over het KEMA-rapport, met name over het daarin genoemde risico van broei bij de opslag van schors, lag niet op Essent maar op Peterson ABL als bewaargever van de houtpellets. Gesteld noch gebleken is dat Essent zelfstandig contact had met EBS over de wijze van opslag van de houtpellets. Het niet informeren van EBS door Essent kan daarom niet worden aangemerkt als een onrechtmatige daad.

33. De incidentele grief III van EBS richt zich tegen de proceskostenveroordeling van de rechtbank. Deze grief wordt aangehouden. Voor het overige mist de grief zelfstandige betekenis.

Beslissing

Het hof:

In de zaken 200.157.012/01 en 200.157.127/01:

- laat Peterson ABL en Essent toe tot het bewijs dat silo 30, waarin de houtpellets lagen opgeslagen, ten tijde van de opslag niet waterdicht was waardoor regenwater de silo kon binnendringen;

- verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, F.R. Salomons en B.R. ter Haar en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 maart 2018 in aanwezigheid van de griffier.