Rb. 's-Gravenhage, 24-11-2010, nr. AWB 10-18883

Op 5 september 2008 hebben eisers bij de Nederlandse Vertegenwoordiging te Ankara verzocht om de afgifte van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) met als doel ‘verblijf bij oudste zoon respectievelijk broer [naam broer/referent] (referent)’. Bij drie afzonderlijke besluiten van 7 januari 2009 heeft verweerder de aanvragen van eisers afgewezen. Eisers hebben tegen die besluiten op 2 februari 2009 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 15 mei 2009 zijn de bezwaren ongegrond verklaard. Eisers hebben tegen dit besluit op 25 mei 2009 beroep ingesteld.

Bij uitspraak van deze rechtbank en nevenzittingsplaats van 18 maart 2010, verzonden op 22 maart 2010, is het beroep gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd (AWB 09/18877). Tevens is verweerder opgedragen binnen zes weken na de datum van verzending van de uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaarschrift. Partijen hebben tegen deze uitspraak geen rechtsmiddelen aangewend.

Bij brief van 27 mei 2010 hebben eisers beroep ingesteld tegen het uitblijven van een nieuw besluit op het bezwaarschrift.

Verweerder heeft bij besluit van 26 mei 2010, aan eisers toegezonden op 28 mei 2010, het bezwaarschrift van 2 februari 2009 wederom ongegrond verklaard. Op grond van artikel 6:20, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt het op 25 mei 2010 ingestelde beroep geacht mede te zijn gericht tegen het besluit van 26 mei 2010.

De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 14 oktober 2010. Referent is verschenen en eisers zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.

Op grond van de stukken van het dossier en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast. Op 15 februari 2001 is aan referent, geboren op 19 juli 1991, een voorwaardelijke vergunning tot verblijf (vvtv) verleend, die per 1 april 2001 is aangemerkt als een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd. Op 14 juni 2001 heeft referent ten behoeve van eisers bij de korpschef van regionaal politiekorps Haaglanden een verzoek ingediend om te adviseren een mvv af te geven. Op dit verzoek heeft verweerder bij brief van 14 augustus 2003 negatief geadviseerd en bij besluit van 2 maart 2004 is het daartegen door eisers gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

Bij besluit van 4 augustus 2003 is de verblijfsvergunning van referent ingetrokken, in verband met de beëindiging van het categoriaal beschermingsbeleid voor asielzoekers uit [land datum] In juli 2007 is aan referent een aanbod gedaan in het kader van de Regeling afwikkeling nalatenschap oude Vreemdelingenwet (hierna: de Regeling) zoals neergelegd in het Wijzigingsbesluit Vreemdelingencirculaire (WBV) 2007/11. Dit aanbod is door referent geaccepteerd en hij heeft daartoe alle lopende (asiel)procedures ingetrokken. Referent is vervolgens in het bezit gesteld van een verblijfsvergunning regulier.

Op 24 oktober 2007 heeft referent ten behoeve van eisers bij verweerders Visadienst een verzoek ingediend om te adviseren een mvv af te geven. Op dit verzoek heeft verweerder bij brief van 3 januari 2008 negatief geadviseerd.

In zijn bovenvermelde uitspraak van 18 maart 2010 heeft de rechtbank ten aanzien van een aantal tegen het besluit van 15 mei 2009 aangevoerde gronden geoordeeld dat die falen. Dat het beroep tegen voormeld besluit gegrond is verklaard, houdt verband met het beroep van eisers op het recht op eerbiediging van het familie- of gezinsleven als bedoeld in artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

Verweerder heeft zich in het bestreden besluit, samengevat, op het standpunt gesteld dat de weigering om eisers verblijf toe te staan geen schending van het recht op eerbiediging van het familie- of gezinsleven als bedoeld in artikel 8 EVRM betekent. Er is weliswaar sprake van familie- of gezinsleven, maar van inmenging in het recht op eerbiediging daarvan is geen sprake, aangezien de weigering eisers verblijf hier te lande toe te staan er niet toe strekt een verblijfstitel te ontnemen die hen het uitoefenen van het familie- of gezinsleven hier te lande in staat stelde. Het tegenwerpen van het niet voldoen aan het basisexamen inburgering buitenland is niet in strijd met het recht op eerbiediging van het familie- of gezinsleven als bedoeld in artikel 8 EVRM. Afweging tussen de belangen van eisers en het belang van verweerder leidt niet tot het oordeel dat een positieve verplichting bestaat eisers verblijf in Nederland toe te staan. Niet is gebleken van een objectieve belemmering om het familie- of gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen.

Eisers hebben hiertegen in beroep, samengevat, aangevoerd dat verweerder in het bestreden besluit een ondeugdelijke afweging van de belangen heeft gemaakt als bedoeld in artikel 8 EVRM. Het betreft immers geen op de persoon toegespitste belangenafweging zoals opgedragen in meergenoemde uitspraak van 18 maart 2010. De factoren die bij de afweging betrokken hadden dienen te worden zijn onder meer:

Vast staat dat verweerder met het besluit van 26 mei 2010 niet binnen de door de rechtbank bij uitspraak van 22 maart 2010 opgedragen termijn van zes weken een beslissing op bezwaar heeft genomen. Nu verweerder met het op 28 mei 2010 verzonden besluit opnieuw heeft beslist op het bezwaarschrift dient te worden beoordeeld of eisers nog belang hebben bij het beroep voor zover het is gericht tegen het niet tijdig nemen van een besluit. Aangezien gesteld noch gebleken dat eisers daarbij nog belang hebben, zal de rechtbank het beroep in zoverre niet-ontvankelijk verklaren.

Ten aanzien van het beroep gericht tegen het reële besluit:

Het geschil spitst zich toe op de vraag of verweerder deugdelijk heeft gemotiveerd dat de weigering om aan eisers verblijf in Nederland toe te staan, vanwege het niet voldoen door eisers aan het basisexamen inburgering buitenland, niet in strijd is met het recht op eerbiediging van het familie- of gezinsleven als bedoeld in artikel 8 EVRM.

In de uitspraak van deze rechtbank en nevenzittingsplaats van 18 maart 2010 (AWB 09/18877) heeft de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.10 t/m 2.12 als volgt overwogen en geoordeeld:

“….

Bij de beoordeling of op de Nederlandse staat jegens eisers de positieve verplichting rust hen uit eerbiediging van het recht op gezinsleven met referent verblijf in Nederland toe te staan, is verweerder verplicht een belangenafweging te maken die toegespitst is op het individuele geval. Op het bestaan van die verplichting, die volgt uit de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 31 januari 2006 in de zaak Rodrigues da Silva en Hoogkamer tegen Nederland, LJN: AV3568), heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2.11 van zijn hierboven aangehaalde uitspraak uitdrukkelijk gewezen. Dat de rechtbank vervolgens in rechtsoverweging 2.12 van die uitspraak in het bijzonder is ingegaan op hetgeen verweerder in het (vernietigde) besluit van 15 mei 2009 heeft overwogen ter zake van de vraag of er een objectieve belemmering bestaat om het gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen, ontsloeg verweerder bij het nieuw te nemen besluit niet van de verplichting om een op deze zaak toegespitste belangenafweging te maken en daarbij ook andere in de situatie van eisers en referent aan de orde zijnde relevante feiten en omstandigheden te betrekken.

In het bestreden besluit van 26 mei 2010 heeft verweerder, met betrekking tot de vraag of op de Nederlandse overheid een positieve verplichting rust om aan eisers verblijf toe te staan, als volgt overwogen:

“…..

In het ter zake gevoerde beleid is reeds in zijn algemeenheid een afweging gemaakt tussen het belang van betrokkene op uitoefening van familie- of gezinsleven en het belang van de Nederlandse overheid. Indien aan het beleid wordt voldaan, wordt in beginsel aan het belang van de Nederlandse overheid overwegende betekenis toegekend, ook indien dit zou betekenen dat van samenleving zou moeten worden afgezien.

Daarbij is van belang dat het niet vrijstellen van de ouders van referent van het inburgeringsvereiste niet betekent dat uitoefening van het gezinsleven hier te lande nimmer zal worden toegestaan. Een uitoefening van het gezinsleven hier te lande wordt daardoor niet op voorhand uitgesloten.

Voor zover moet worden aangenomen dat er, met name gelet op de erkenning als vluchteling door de UNHCR van betrokkenen, een objectieve belemmering bestaat om het familie- of gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen, wordt overwogen dat daaraan geen doorslaggevende betekenis toekomt. De belangenafweging valt, indien sprake is van een objectieve belemmering, alleen dan op voorhand al in het voordeel van de vreemdeling uit, indien er sprake is van een uitzichtloze situatie waarin van tevoren al volstrekt duidelijk is dat nimmer aan de voorwaarden voor verlening van een verblijfsvergunning zal kunnen worden voldaan wen waarin het vragen van inspanningen om alsnog aan de voorwaarden te gaan voldoen, zinloos is. Daarvan is in casu geen sprake, nu de ouders van referent verlangd kan worden dat zij allereerst gaan voldoen aan het inburgeringsvereiste”.

Door aldus te overwegen heeft verweerder er in het bestreden besluit geen blijk van gegeven een op de zaak toegespitste belangenafweging te hebben gemaakt, waarbij is getracht te zoeken naar een eerlijk evenwicht (fair balance) tussen de individuele belangen van eisers en referent bij gezinshereniging enerzijds en het belang van de Nederlandse samenleving bij het niet toelaten van vreemdelingen die niet hebben voldaan aan de voor toelating geldende vereisten tot inburgering anderzijds. Het standpunt van verweerder dat het belang van de Nederlandse overheid prevaleert berust in hoofdzaak op de overweging dat het niet vrijstellen van de ouders van referent van het inburgeringsvereiste niet inhoudt dat gezinsleven hier te lande nimmer zal worden toegestaan en dat weliswaar een objectieve belemmering bestaat om het gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen, maar dat daaraan geen doorslaggevende betekenis toekomt, omdat geen sprake is van een uitzichtloze situatie. De ouders kunnen immers alsnog aan het inburgeringsvereiste voldoen. Die overwegingen laten niet zien dat verweerder bij de belangenafweging heeft betrokken hetgeen eisers bij hun aanvraag, in hun bezwaar en beroep tegen het besluit van 15 mei 2009 naar voren hebben gebracht omtrent de situatie van eisers en referent. Daarbij heeft de rechtbank met name het oog op de factoren die in het beroepschrift van 3 juni 2010 zijn opgesomd en zoals die in deze uitspraak eerder (rechtsoverweging 2.4) zijn weergegeven.

Aan het vorenstaande voegt de rechtbank toe dat de overwegingen in het bestreden besluit ter zake van de vraag of een objectieve belemmering bestaat het gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen ook op zichzelf genomen geen blijk geven van een deugdelijke belangenafweging. Een deugdelijke belangenafweging vergt dat niet wordt volstaan met te bezien of de belangenafweging in verband met het bestaan van een objectieve belemmering op voorhand in het voordeel van de vreemdeling dient uit te vallen. Het bestaan van een objectieve belemmering om het gezinsleven in het land van herkomst uit te oefenen is een omstandigheid die dient te worden bezien in het licht van het geheel van de aan de orde zijnde belangen, hetgeen door verweerder ten onrechte is nagelaten.

Op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet deugdelijk heeft gemotiveerd dat de weigering om aan eisers verblijf in Nederland toe te staan niet in strijd is met het recht op eerbiediging van het familie- of gezinsleven als bedoeld in artikel 8 EVRM. De rechtbank zal om die reden het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen wegens schending van artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

De rechtbank ziet in dit geval aanleiding om met toepassing van het bepaalde in artikel 8:72, vierde lid, Awb zelf in de zaak te voorzien, omdat de rechtbank van oordeel is dat rechtens nog maar één beslissing mogelijk is. Hierbij is het volgende in aanmerking genomen.

Bij de beoordeling of een weigering een mvv te verlenen strijd oplevert met het in artikel 8 EVRM gewaarborgde recht op eerbiediging van het gezinsleven, dient verweerder de betrokken belangen af te wegen. Verweerder komt daarbij “a certain margin of appreciation” toe. De rechter dient de door verweerder gemaakte belangenafweging met enige terughoudendheid te toetsen. In de onderhavige zaak is de rechtbank van oordeel, gelet op alle betrokken belangen, dat verweerder in redelijkheid niet langer een mvv aan eisers kan onthouden. Hiertoe is het

volgende overwogen.

Uit de paragrafen 3 en 7 van de memorie van toelichting behorende bij de Wet inburgering in het buitenland (kamerstuk 29 700, nr. 3 van het vergaderjaar 2003-2004 van de Tweede Kamer der Staten-Generaal) is af te leiden dat volgens de wetgever het belang van de Nederlandse samenleving bij het vereiste van inburgering in het buitenland met name is gelegen in de noodzaak om het zich herhalende proces van achterblijvende integratie bij voortdurende immigratie te doorbreken en aldus het proces van marginalisering van bepaalde bevolkingsgroepen - met alle gevolgen van dien voor het economisch welzijn van Nederland, de openbare orde en openbare veiligheid, en de rechten en vrijheden van anderen - te verminderen. Ofschoon dit algemene belang zwaarwegend is, kan daaraan tegenover het individuele belang van eisers en referent bij een spoedig herstel van het gezinsleven, thans geen doorslaggevend belang meer worden gehecht. Daarbij dient onder ogen te worden gezien dat, naar eisers onweersproken hebben aangevoerd, het de oorlogssituatie in [land] is geweest waardoor het gezinsleven met referent in [land] in het jaar 2000 - referent was toen 9 jaar oud - verbroken is geraakt, eisers al sinds juni 2001 aantoonbaar inspanningen verrichten om zich in Nederland met hun zoon respectievelijk broer te herenigen en eisers thans onder zeer moeilijke omstandigheden illegaal in Turkije verblijven. Verder acht de rechtbank van belang dat:

Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat eisers in aanmerking komen voor een mvv met als doel: ‘uitoefenen van het gezinsleven conform artikel 8 EVRM bij oudste zoon respectievelijk broer [naam broer/referent]’. Deze uitspraak treedt in de plaats van het vernietigde besluit.

Verweerder zal worden opgedragen binnen vier weken na verzending van deze uitspraak aan eisers een mvv te verstrekken met als doel ‘uitoefenen van het gezinsleven conform artikel 8 EVRM bij oudste zoon respectievelijk broer [naam broer/referent]’.

De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die eisers hebben gemaakt. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 1311,- (1 punt voor het beroepschrift tegen het niet tijdig nemen van een besluit, 1 punt voor het beroepschrift tegen het reële besluit en 1 punt verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1).

De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:74, eerste lid, Awb verweerder aanwijzen als rechtspersoon die het betaalde griffierecht vergoedt.