Hof Amsterdam, 16-09-2014, nr. 200.028.769/02

2. Mr. Catharina Maria HARMSEN,

in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van [X],

kantoorhoudende te Amsterdam,

geïntimeerden in het principaal appel,

appellanten in het incidenteel appel,

advocaat: mr. J.E.P.A. van Hooff te Amsterdam

Partijen worden hierna [appellant] en de curator genoemd. Geïntimeerde sub 2 is bij beschikking van de rechtbank Amsterdam op 4 april 2013 naast geïntimeerde sub 1 als medecurator benoemd in het faillissement van [X]. Gemakshalve zal het hof ook waar het de periode na 4 april 2013 betreft blijven spreken over de curator in enkelvoud.

[appellant] is bij dagvaarding van 29 januari 2009 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 17 december 2008 dat onder bovenvermeld zaak-/rolnummer is gewezen tussen [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie enerzijds en de curator als eiser in conventie en verweerder in reconventie anderzijds.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens houdende wijziging van eis, met producties;

- akte van de curator houdende vermindering van grondslagen;

- memorie van antwoord in incidenteel appel.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 23 april 2014 doen bepleiten, [appellant] door mr. J.H. van der Velden, advocaat te Utrecht, en de curator door mr. Van Hooff voornoemd. Beide raadslieden pleitten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, in conventie de vorderingen van de curator zal afwijzen en in reconventie die van [appellant] zal toewijzen, met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties.

De curator heeft geconcludeerd dat het hof in het principaal appel de door [appellant] aangevoerde grieven zal afwijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten, en in het incidentele appel het vonnis van de rechtbank zal vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] zal veroordelen om binnen drie dagen na betekening van dit arrest een bedrag van € 4.146.511,49, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 15 juni 2005 te betalen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, met dien verstande dat de curator met de eerste twee incidentele grieven betoogt dat de beleggingen telkens plaatsvonden op basis van geldleningsovereenkomsten. Dit wordt door [appellant] op zichzelf onvoldoende gemotiveerd betwist. Dat bedragen zijn verstrekt ter geldlening en ter belegging (met de geleende gelden) staat derhalve vast; of door derden ook bedragen zijn verstrekt alleen ter belegging kan in het midden blijven. Het hof zal hiermee bij de feitenweergave in de door de curator gewenste zin rekening houden. Voor het overige dienen de door de rechtbank vastgestelde feiten ook het hof tot uitgangspunt.

Deze feiten, aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen op het volgende neer:

( i) [X] (hierna: [X]) heeft gedurende een aantal jaren op grote schaal geld ontvangen van personen als geldlening en ter belegging; hij hield zijn kredietverstrekkers voor dat hij de geleende gelden uiterst profijtelijk belegde, waardoor hij in staat was zeer hoge rentevergoedingen te betalen; in het najaar van 2004 heeft de stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) een onderzoek ingesteld naar de activiteiten van [X]; naar aanleiding van haar onderzoek heeft zij bij beschikking van 15 maart 2005 [X] bevolen direct zijn activiteiten te staken, omdat deze in strijd waren met de Wet toezicht effectenverkeer (Wte).

(ii) Bij vonnis van 15 juni 2005 van de rechtbank Amsterdam is [X] in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. Van Hees als curator. Op dat moment had [X] een schuld opgebouwd aan ongeveer 1440 geldverstrekkers van circa € 160 miljoen.

(iii) Bij arrest van dit hof van 20 juli 2007 is [X] wegens oplichting, bedrieglijke bankbreuk, valsheid in geschrift, overtreding van het bepaalde in artikel 82 van de Wet toezicht kredietwezen 1992 en witwassen veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vijf jaar; de door het hof bewezen verklaarde oplichting strekt zich uit over de periode van 1 januari 2003 tot en met 30 juni 2005.

(iv) Ook [appellant] heeft bedragen aan [X] ter beschikking gesteld. Een in dat kader tussen [X] en [appellant] gesloten schriftelijke overeenkomst van 21 juli 1999 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

[X] HEEFT VAN [appellant] ONTVANGEN:

OP 13 APRIL 1999 EEN BEDRAG TER GROOTTE VAN F 50.000,-

OP 26 JUNI 1999 EEN BEDRAG TER GROOTTE VAN F 50.000,-

OP 19 JULI 1999 EEN BEDRAG TER GROOTTE VAN F 400.000,-

IN TOTAAL EEN BEDRAG VAN F 500.000,- ZEGGE VIJFHONDERD DUIZEND GULDEN.

HET BEDRAG ZAL WORDEN GEBRUIKT TER SPECULATIE MET O.M. JAPANSE WARRANTS.

GEMAAKTE WINST ZAL GEHEEL NAAR KEUZE VAN [appellant] WORDEN UITGEKEERD OF BIJGESCHREVEN TER VERMEERDERING VAN TOTAALBEDRAG.

[…]

HET NEMEN VAN WINST EN DE VERDELING ERVAN ZAL OOK PER 3 MAANDELIJKSE TERMIJN WORDEN BESPROKEN EN BESLOTEN […]

( v) Een brief van [X] aan [appellant] van 1 oktober 1999 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

Geachte heer [appellant],

Hierbij, zoals door ons overeengekomen, een driemaandelijkse stand van zaken betreffende mijn actie met Japanse warrants, en uw voordeel hieruit.

Uw voordeel over de afgelopen drie maanden bedraagt in totaal f 145.940,-.

Graag verneem ik zo spoedig mogelijk of u dit bedrag wilt opnemen, mocht dit niet het geval zijn dan zal ik dit bedrag beschouwen als behorend bij het totaal van de hoofdsom en het volgens dezelfde voorwaarden behandelen.

[…]

(door [appellant] is met de hand bijgeschreven) S.V.P. bijschrijven bij de hoofdsom;

(vi) In de jaren 2002 tot en met 2004 heeft [appellant] nog bedragen van in totaal € 1.2 miljoen aan [X] ter beschikking gesteld.

(vii) Een schriftelijke overeenkomst van 5 mei 2003 (betrekking hebbend op een bedrag van € 300.000,-) bevat de volgende passage:

[X] VERKLAART ZICH VOLLEDIG GARANT TE STELLEN TER TERUGBETALING VAN HET GEHELE GELEENDE BEDRAG PLUS ALLE EVENTUELE BIJSCHRIJVINGEN ALS WINST, (…).

Een soortgelijke schriftelijke overeenkomst met betrekking tot een bedrag van € 600.000,- is gesloten op 15 februari 2004.

(viii) Een brief van [X] aan [appellant] van 31 december 2004 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

Geachte heer [appellant],

Hierbij, zoals door ons overeengekomen, een driemaandelijkse stand van zaken betreffende mijn actie met o.m. Japanse warrants, en uw voordeel hieruit.

Uw voordeel over de afgelopen drie maanden bedraagt in totaal € 197064,-

De totale opbrengst + inleg vanaf oktober ’99 komt daarmee op:

Saldo 31-12-2004 = € 1330209,- + € 197064,- = € 1.527.255,-.

Graag verneem ik zo spoedig mogelijk of u dit bedrag wilt opnemen, mocht dit niet het geval zijn dan zal ik dit bedrag beschouwen als behorend bij het totaal van de hoofdsom en het volgens dezelfde voorwaarden behandelen.

[…]

(door [appellant] is met de hand bijgeschreven) S.V.P. € 200.000,- overmaken op mijn bankrekening (…) en de rest a € 1.327.255 blijft als hoofdsom

(ix) Vanaf oktober 1999 heeft [X] [appellant] periodiek brieven met gelijksoortige strekking als de onder (v) en (vi) vermelde brieven doen toekomen.

De curator heeft in hoger beroep een door hem opgesteld overzicht overgelegd, waaruit volgt dat [appellant] tussen 10 april 1999 en 24 mei 2005 aan [X] in totaal een bedrag van € 1.426.890, 11 heeft verstrekt, waartegenover hij van [X] in totaal een bedrag van € 5.573.401,59 heeft ontvangen. Per saldo heeft [appellant] volgens dit overzicht dus een bedrag van € 4.146.511,49 aan rendement ontvangen. De curator vordert, na wijziging van eis, dit bedrag terug en legt daaraan, na wijziging van de grondslag van zijn vordering, (nog) vier stellingen ten grondslag:

I. de door [X] verrichte betaling is onverschuldigd gedaan;

II. door de betaling is [appellant] ongerechtvaardigd verrijkt;

III. de ontvangst van de betaling is aan te merken als schuldheling en daarom nietig;

IV. de betaling is nietig wegens strijd met de goede zeden, enerzijds omdat zij een onlosmakelijk onderdeel vormde van de onrechtmatige en strafbare zwendel van [X] en anderzijds, indien zou worden aangenomen dat de betalingen rentevergoedingen betreffen, omdat het hier gaat om de betaling van een exorbitant hoog rentepercentage; daarbij geldt dat [appellant] wist althans had behoren te weten dat [X] slechts op frauduleuze of anderszins strafbare wijze aan zijn verplichtingen jegens hem kon voldoen, althans dat [appellant] op zijn minst nader onderzoek had moeten instellen.

Ook in eerste aanleg heeft de curator zijn vordering reeds op deze grondslagen (en op een in hoger beroep niet meer aan de orde zijnde grondslag) gebaseerd. De rechtbank heeft de vordering van de curator niet toewijsbaar geacht op de grondslagen onverschuldigde betaling en nietige rechtshandeling, maar met betrekking tot de grondslag ongerechtvaardigde verrijking heeft zij een tussenbeslissing gegeven. Zij achtte de curator in beginsel ontvankelijk in een dergelijke vordering en zij verwierp de stelling van [appellant] dat de tussen hem en [X] gesloten overeenkomst een redelijke grond voor de (als gevolg van de in verhouding tot zijn inleg zeer hoge) uitbetalingen oplevert en dat om die reden van ongerechtvaardigde verrijking geen sprake is. Tussen partijen is, aldus de rechtbank, niet in geschil dat [X] de hem door [appellant] ter beschikking gestelde gelden zou beleggen in Japanse warrants en dat hij [appellant] de daarop te behalen rendementen zou uitbetalen. Dat brengt volgens de rechtbank mee dat de tussen partijen gesloten overeenkomst slechts een redelijke grond voor de als gevolg van de uitbetalingen opgetreden verrijking van [appellant] kan opleveren, indien en voor zover ook daadwerkelijk behaalde rendementen zijn uitbetaald. Indien echter juist is dat, zoals de curator stelt, niet is belegd en geen rendementen zijn behaald, moet worden aangenomen dat de uitbetalingen gedaan werden uit de inleg van andere geldverstrekkers en derhalve dienden ter instandhouding van de door [X] opgezette zwendel. De rechtbank heeft geconcludeerd dat indien en voor zover de aan [appellant] gedane uitbetalingen niet afkomstig zijn van door [X] op beleggingen in Japanse warrants behaalde van rendementen, [appellant] daardoor ten koste van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [X] ongerechtvaardigd is verrijkt. Zij heeft vastgesteld dat kan worden aangenomen dat door [X] in ieder geval vanaf 2003 niet meer is belegd en heeft (na verwerping van nog een aantal verweren) de curator toegelaten tot het bewijs dat ook in de periode van 10 april 1999 tot 31 december 2002 door [X] met het hem door [appellant] ter beschikking gestelde geld niet in Japanse warrants is belegd en dat de in die periode gedane uitbetalingen niet afkomstig waren uit daarop behaalde rendementen. De rechtbank heeft hoger beroep tegen haar tussenvonnis opengesteld. [appellant] is tegen dit vonnis onder aanvoering van 11 grieven in hoger beroep gekomen, terwijl de curator zijnerzijds incidenteel hoger beroep heeft ingesteld.

Het hof zal aan de hand van de grieven achtereenvolgens de grondslagen nietige rechtshandeling, onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking bespreken. Grief III in het incidentele appel, die betrekking heeft op de gestelde nietigheid wegens strijd met de Wte en Wtk, is door de curator niet gehandhaafd.

De grieven IV tot en met VI in het incidentele appel (nietige rechtshandelingen)

Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof het volgende voorop. Bij de behandeling van de door deze grieven aan de orde gestelde grondslagen – nietigheid wegens schuldheling dan wel strijd met de goede zeden – dient de vraag te worden beantwoord of [appellant] zich bewust had moeten zijn van het onoorbare karakter van de handelwijze van [X]: een zogenoemde Ponzi-zwendel. Als deze vraag ontkennend moet worden beantwoord, falen de grieven reeds om die reden. Voor het aannemen van schuldheling is vereist dat [appellant] een verwijt kan worden gemaakt van zijn onkunde met betrekking tot de zwendelpraktijken van [X]. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5986 heeft overwogen, geldt hetzelfde voor het oordeel dat de overeenkomsten in strijd zijn met de goede zeden vanwege de hoogte van de bedongen rente (in dit geval: de voorgewende rendementen) en het feit dat die overeenkomsten een onlosmakelijk deel van de Ponzi-zwendel vormden. Grief V waarmee de curator betoogt dat voor de vraag of sprake was van nietigheid wegens strijd met de goede zeden niet relevant is wat [appellant] wist of behoorde te weten omtrent het frauduleuze kader of de motieven van [X] is, gelet op het vorenstaande, ongegrond.

Met de grieven IV en VI betoogt de curator dat [appellant] wist dan wel moest vermoeden dat de rendementsbetalingen die hij van [X] ontving niet op legale wijze konden worden behaald. Naar de mening van de curator hadden de beleggingstransacties tussen [X] en [appellant] een zodanig ongebruikelijk karakter, zowel naar constructie ([X] handelde als privé-persoon en voerde geen bedrijfsnaam, had geen btw-nummer, noch zakelijk briefpapier, verschafte evenmin enige documentatie met betrekking tot de beleggingen, terwijl, ten slotte, van een - voor [appellant] kenbaar - ontbreken van een sluitende administratie sprake was), als naar risicoverdeling en naar voorgewend (exorbitant) rendement, dat [appellant] had dienen te beseffen dat de hem toegezegde bedragen niet hun grondslag konden vinden in een deugdelijke beleggingsconstructie. [appellant] moest, aldus de curator, met een redelijke mate van waarschijnlijkheid voorzien dat dergelijke opbrengsten niet anders dan uit door [X] georganiseerde zwendelpraktijken konden worden gegenereerd.

[appellant] verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat hij op grond van de bij hem bekende gegevens niet had moeten vermoeden dat de aan hem uitbetaalde bedragen van oplichting afkomstig waren. Hij voert aan dat er voor hem geen reden bestond om te twijfelen aan de deskundigheid en de in het verleden behaalde successen op beleggingsgebied van [X]. Deze had immers een verleden achter zich als valutahandelaar bij de Kredietbank in België en was inmiddels directeur van de beleggingsonderneming Intervaluta. [X] beschikte over een grote overtuigingskracht, niet alleen tegenover [appellant], maar, naar naderhand is gebleken, ook tegenover tal van anderen die substantiële bedragen aan [X] toevertrouwden ter belegging. [X] genoot destijds alom in de kringen waarin hij placht te verkeren groot aanzien. Weliswaar had [appellant] geen zicht op de wijze waarop [X] de beleggingen gestalte gaf, doch hij kreeg periodiek een overzicht van de behaalde rendementen en het stond te zijner keuze of hij daarvan een bedrag uitbetaald wenste te krijgen, dan wel dat de rendementen zouden worden toegevoegd aan de hoofdsom van de oorspronkelijke beleggingsovereenkomst. Voor zover hij kon zien kreeg de door hem uitgebrachte keuze de verlangde uitvoering, hetgeen hem sterkte in zijn vertrouwen in [X].

De grieven IV en VI zijn tevergeefs voorgesteld. De hoogte van de gerapporteerde rendementen was op zichzelf niet onhaalbaar en er waren, niettegenstaande de door de curator beklemtoonde omstandigheden, geen concrete aanwijzingen en waarschuwingssignalen in de richting van door [X] gepleegde strafbare feiten. Weliswaar bleek achteraf het gerapporteerde rendement “too good to be true”, maar [appellant] heeft zich gedurende de looptijd van de beleggingsovereenkomsten en de elkaar opvolgende, telkens zakelijk overeenstemmende rapportages over de stand van zaken niet behoeven te realiseren dat de ontvangen bedragen uit misdrijf afkomstig waren. Hieromtrent geldt nog het volgende.

Allereerst is in dit verband van belang dat niemand destijds [appellant] erop heeft gewezen dat het hier om verboden of dubieuze transacties zou gaan. Dit behoefde ook anderszins niet tot hem door te dringen. De beleggingswinsten die [X] jegens [appellant] had toegezegd (en die hij vervolgens ook uitbetaalde) behoefden hem vanwege de marktsituatie niet op andere gedachten te brengen, gelet op de hem voorgespiegelde grote kundigheid van [X] op beleggingsgebied samenhangende met diens positie als directeur-grootaandeelhouder bij Intervaluta BV en Intereffect BV, beide onder toezicht van de Stichting Toezicht Effectenverkeer/ Autoriteit Financiële Markten vallende financiële instellingen, en met diens werkzaamheden uit dien hoofde in de valutahandel. Daarbij geldt tevens dat de toegezegde rendementen in de ogen van [appellant] mede gerechtvaardigd konden worden door het daaraan inherente risico, waar eventueel door [X] bij zijn valutatransacties te lijden zware verliezen hem zouden kunnen beletten de toegezegde rendementen en mogelijk zelfs de hoofdsommen aan [appellant] te voldoen. Waarschuwingssignalen ontbraken destijds, ook al kan de curator worden toegegeven dat met de wetenschap van thans de vage mededelingen van [X] omtrent de aard van zijn beleggingen in ‘Japanse warrants’ en hetgeen de curator overigens omtrent de constructie heeft aangevoerd (kort gezegd: dat werd belegd bij een privépersoon, dat geen documentatie betreffende de beleggingen beschikbaar was en

voor [appellant] kenbaar van een sluitende administratie bij [X] geen sprake was) achterdocht gerechtvaardigd zou zijn geweest. Die gerechtvaardigde achterdocht behoefde, gelet op alle omstandigheden van het geval, echter niet zover te gaan dat [appellant] rekening had moeten houden met strafbare feiten van de kant van [X], zoals die naderhand zijn gebleken en die hebben geresulteerd in de door dit hof aan [X] opgelegde langdurige vrijheidsstraf. In deze context kan het [appellant] redelijkerwijs niet worden verweten dat hij geen verdergaand onderzoek heeft ingesteld naar de herkomst van de gelden en naar de handel en wandel van [X] dan hij heeft gedaan en evenmin dat hij zich heeft gedragen zoals zovele andere slachtoffers van de gentleman-fraudeur die [X] uiteindelijk gebleken is te zijn.

Grief VII in het incidentele appel (onverschuldigde betaling)

De curator heeft aangevoerd dat het in deze zaak niet gaat om betalingen ter voldoening van een opeisbare schuld, maar om een verplichting tot betaling van betaalde rendementen van beleggingen in Japanse warrants. Het behalen van rendementen was in zijn visie derhalve een noodzakelijke voorwaarde voor het ontstaan van een schuld. [X] belegde echter niet en daardoor bestond er ook geen schuld van [X] aan [appellant], aldus de curator. Dit wordt, aldus de curator, niet anders door de periodieke door [X] ondertekende brieven waarin [appellant] op de hoogte wordt gesteld van de stand van zaken, nu die geen ander doel dienden dan te strekken tot bewijs van hetgeen in het contract van 21 juli 1999 en de latere contracten tussen partijen was overeengekomen. Naar zijn mening oefent hij een recht uit dat ook [X] zelf had kunnen inroepen en heeft hij daartoe een vordering ingesteld die ook [X] zelf had kunnen instellen.

[appellant] heeft hier tegenover gesteld dat [X] en hij niet alleen bij aanvang van de beleggingen in 1999 overeenkomsten sloten, maar dat in de loop der jaren tientallen schuldbekentenissen door [X] werden ondertekend, waarmee [X] telkens vastlegde welk bedrag hij nog aan [appellant] verschuldigd was. De rechtsgrond voor de betaling is in de visie van [appellant] derhalve zowel gelegen in de oorspronkelijke afspraak als in de nader op schrift gestelde tientallen schuldbekentenissen/overeenstemmingen tot uitbetaling op basis waarvan daadwerkelijk is uitbetaald. Zelfs als zou kunnen worden vastgesteld dat een rechtsgrond ontbreekt, verzetten de redelijkheid en billijkheid zich ertegen dat [X] zich ondanks de getekende schuldbekentenissen en betalingsafspraken terugbetaling zou kunnen vorderen. Nu [X] een dergelijke vordering evident niet toekomt, komt deze ook de curator niet toe, aldus [appellant].

In het midden kan blijven of de periodiek door [X] verschafte overzichten van de stand van zaken met betrekking tot de ontwikkeling van de hoofdsom en de behaalde rendementen aangemerkt moeten worden als bewijsmiddelen van het bestaan van een schuld uit de oorspronkelijke overeenkomst van 21 juli 1999 en de latere geldlenings-/beleggingsovereenkomsten (zo de curator) dan wel als even zovele nadere overeenkomsten (zo [appellant]). Vastgesteld kan worden dat partijen telkens op het fundament van de oorspronkelijke overeenkomst voortbouwden, doordat zij, op basis van de door [X] vermelde gegevens en naar keuze van [appellant], de hoofdsom (die het onderwerp van de beleggingsovereenkomsten uitmaakte) nader bepaalden en tevens vaststelden welk gedeelte van het door [X] opgegeven rendement voor onmiddellijke uitkering werd bestemd (welke uitkering dan ook binnen afzienbare tijd volgde). [appellant] heeft op grond van de inhoud van de door [X] verstrekte overzichten en bij gebreke van concrete waarschuwingssignalen als hiervoor besproken, er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat de door [X] opgegeven rendementen, zoals overeengekomen, daadwerkelijk uit beleggingen in Japanse warrants afkomstig waren en dat [X] daarmee voldeed aan een verplichting waartoe hij op grond van hetgeen tussen partijen was overeengekomen gehouden was. Terecht heeft de rechtbank geoordeeld dat dit vertrouwen aan een vordering uit onverschuldigde betaling in de weg staat. Een vordering van [X] tot terugbetaling door [appellant] van de als rendementen aan [appellant] uitgekeerde bedragen op de grond dat de facto niet werkelijk was belegd, zou in de gegeven omstandigheden niet toewijsbaar zijn. Dit brengt mee dat ook aan de curator geen vordering uit onverschuldigde betaling toekomt. Grief VII kan niet slagen.

De grieven in het principaal appel en grief VIII in het incidentele appel (ongerechtvaardigde verrijking)

Met zijn grieven 1 en 2 komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de curator ontvankelijk is in zijn vordering voor zover deze is gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking. Deze grieven zijn gegrond voor zover de curator de vordering heeft ingesteld namens de gezamenlijke schuldeisers.

Na het wisselen van de memorie van grieven en de memorie van antwoord/memorie van grieven in het incidenteel appel heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in de hiervoor reeds eerder genoemde zaak tussen de curator en een van de andere geldverstrekkers aan [X] die (aanzienlijk) meer dan hun inleg van [X] hebben terugontvangen (HR 28 oktober 2011, LJN: BQ5986). Ook in die zaak had de curator zijn vordering onder meer gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking. Met betrekking tot deze grondslag heeft de Hoge Raad (na erop te hebben gewezen dat de curator had gesteld de vordering te hebben ingesteld ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [X]) overwogen dat de vordering, gelet op het stelsel van de Faillissementswet, op deze grondslag niet toewijsbaar is. De Hoge Raad overwoog – verkort weergegeven – dat de betalingen aan de desbetreffende geldverstrekker telkens betalingen door [X] betroffen uit hoofde van de voldoening van een opeisbare schuld als bedoeld in art. 47 F. en in het stelsel van de Faillissementswet de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheid doordat de schuldenaar voor zijn faillissement betalingen aan een derde heeft verricht ter voldoening aan een opeisbare schuld, behoudens de in art. 47 F. uitdrukkelijk geregelde (zich in die zaak niet voordoende) uitzonderingen, geen grond oplevert de derde tot teruggaaf (aan de boedel) van die betalingen te noodzaken. Gelet op het stelsel van art. 47 F. en de daaraan ten grondslag gelegde (in het arrest weergegeven) redenen, kan de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden door de curator niet met een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking worden bestreden; in het kader van het faillissement van [X] is de verrijking van betrokken geldverstrekker immers, gelet op het stelsel van art. 47 F., niet ongerechtvaardigd ten opzichte van de aldus in hun verhaalsmogelijkheden benadeelde schuldeisers, aldus de Hoge Raad.

De curator heeft in de onderhavige zaak zijn beroep op ongerechtvaardigde verrijking gehandhaafd. Hij heeft ook in dit verband aangevoerd dat het in deze zaak niet gaat om betalingen ter voldoening van een opeisbare schuld, maar om een verplichting tot betaling van betaalde rendementen. De curator doet een beroep op ongerechtvaardigde verrijking zowel ten koste van de gezamenlijke schuldeisers als ten koste van [X] zelf.

Waar het gaat om ongerechtvaardigde verrijking ten koste van de gezamenlijke schuldeisers, heeft de curator bij pleidooi betoogd dat in de onderhavige zaak - anders dan in de zaak die heeft geleid tot het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad - wel is voldaan aan de vereisten van de actio pauliana (benadeling en wetenschap van benadeling). De curator heeft niet bestreden dat de onderhavige rechtshandelingen niet op de voet van art. 47 dan wel art. 42 Faillissementswet (F) zijn vernietigd. Hij betoogt echter dat hij in een geval als het onderhavige een keuze heeft uit een actio pauliana dan wel een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking, waarbij de norm dan echter wel dient te worden ingevuld door de pauliana. Ook als dit juist zou zijn, kan dit betoog de curator niet baten. Waar de betalingen aan [appellant] telkens betalingen door [X] uit hoofde van de voldoening van een schuld betroffen die in de verhouding tussen [X] en [appellant] heeft te gelden als een opeisbare schuld als bedoeld in art. 47 F, en krachtens dit artikel, slechts twee, nauwkeurig geformuleerde, zich in de onderhavige zaak niet voordoende, uitzonderingen zijn gecodificeerd op het beginsel dat geen redelijke rechtsgrond bestaat om degene die ontving waarop hij krachtens zijn vorderingsrecht aanspraak had, tot teruggaaf daarvan te noodzaken, terwijl bovendien ook de behoeften van het rechtsverkeer meebrengen dat de schuldeiser erop mag vertrouwen dat de betaling door de schuldenaar onaantastbaar blijft, ook al geraakt de schuldenaar later, misschien zelfs kort na de betaling, in staat van faillissement, kan de vordering van de curator niet worden gefundeerd op een analoge toepassing van het aan dit artikel ten grondslag liggende beginsel. Hetzelfde geldt voor de analoge toepassing van het bepaalde in artikel 42 F, nu de voldoening van een opeisbare schuld niet kan worden aangemerkt als een onverplicht verrichte rechtshandeling.

Waar het de gestelde ongerechtvaardigde verrijking ten koste van [X] zelf betreft, geldt dat de betalingen niet als zonder oorzaak kunnen worden aangemerkt en dat de verrijking van [appellant] als gevolg van deze beleggingsovereenkomst daardoor het karakter van een ongerechtvaardigde verrijking ontbeert.

Uit het vorenstaande volgt dat de vordering van de curator derhalve niet toewijsbaar is op de grondslag ongerechtvaardigde verrijking.

Na het vorenstaande kunnen de overige grieven in het principaal appel (de grieven 3 tot en met 11) verder onbesproken blijven.

Slotsom

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat in het principaal appel de grieven 1 en 2 slagen en de grieven in het incidenteel appel falen (de aanpassing in de feitenweergave naar aanleiding van de grieven 1 en 2 heeft geen zelfstandige betekenis). Nu daarmee de grondslagen van de vordering van de curator ongenoegzaam zijn bevonden, dient die aanstonds te worden afgewezen. Voor nadere bewijslevering op de voet van het vonnis waarvan beroep is geen plaats. Het bestreden vonnis zal derhalve worden vernietigd, de vordering van de curator zal worden afgewezen en de curator zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in (principaal en incidenteel) appel.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van de curator af;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding, in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.148,- aan verschotten en € 6.422,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden in principaal appel op € 6.174,- aan verschotten en € 13.740,- voor salaris en in incidenteel appel begroot op € 2.290,- voor salaris;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Visser, M.M.M. Tillema en E.J.H. Schrage en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 september 2014.