HR, 22-12-2009, nr. 08/03677

In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende1.:

Tot zekerheid van de financiering van een aan eiser tot cassatie (hierna kortweg: eiser) in mede-eigendom toebehorende woning hebben de gedaagden 1 en 2 in cassatie (hierna gezamenlijk aangeduid als: de bank) een recht van hypotheek op deze woning verkregen. Omdat eiser in de nakoming van zijn betalingsverplichting nalatig was heeft de bank de financiering opgezegd. De bank heeft aan (een notaris, verbonden aan) de maatschap die thans gedaagde 3 in cassatie is, opdracht gegeven tot openbare verkoop van de woning.

Op verzoek van de bank heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank te 's‑Gravenhage op 21 juni 2002 op de voet van art. 3:268 lid 2 BW zijn goedkeuring verleend aan een overeenkomst waarbij de bank de woning onderhands verkocht aan [A] Vastgoed B.V. (hierna: [A]) voor € 589.915,-. Dit was het hoogste bod dat naar aanleiding van een door de notaris geplaatste advertentie was uitgebracht.

Op grond van art. 3 van de koopovereenkomst diende levering plaats te vinden binnen 30 dagen na de datum van onvoorwaardelijke rechterlijke goedkeuring, in dit geval: uiterlijk op 21 juli 2002. Deze datum viel op een zondag.

[A] heeft de woning niet afgenomen binnen de genoemde, in art. 3 bepaalde termijn. Bij brief van 25 juli 2002 is [A] namens de bank gesommeerd binnen acht dagen de koopovereenkomst alsnog na te komen. De levering van de woning aan [A] heeft plaatsgevonden op 1 augustus 2002. Op 26 augustus 2002 heeft [A] de woning doorverkocht aan [B] B.V. voor € 623.947,-.

Bij dagvaarding d.d. 26 juli 2004 heeft eiser (hoofdelijk) veroordeling van de bank en de maatschap gevorderd tot betaling van in hoofdsom € 109.076,50. Samengevat heeft eiser aan de vordering tegen de bank het volgende ten grondslag gelegd. Nu 21 juli 2002 een zondag was, verstreek de leveringstermijn van art. 3 van de koopovereenkomst op 19 juli 2002. Op 19 juli 2002 was de bank ermee bekend dat een derde (te weten [B] B.V.) bereid was de woning te kopen voor een aanzienlijk hogere prijs dan met [A] was overeengekomen. Als de bank reeds op 19 juli 2002 [A] in gebreke zou hebben gesteld, zou [A] niet in staat zijn geweest de woning tijdig af te nemen. In dat geval zou de koopovereenkomst zijn ontbonden, waarna de woning voor een hoger bedrag aan [B] B.V. verkocht had kunnen worden. Bovendien zou [A] in dat veronderstelde geval een contractuele boete hebben verbeurd, die op de (restant)schuld van eiser aan de bank in mindering gebracht behoort te worden. Op grond van haar contractuele relatie met eiser was de bank jegens eiser verplicht bij de executoriale verkoop een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren. In deze contractuele verplichting jegens eiser is de bank toerekenbaar tekort geschoten door [A] niet eerder dan op 25 juli 2002 in gebreke te stellen.

Aan de vordering tegen de maatschap van notarissen heeft eiser het volgende ten grondslag gelegd. Indien waar is dat de bank op 19 juli 2002 niet wist dat een derde de woning wilde kopen voor een hogere prijs, dan staat daarmee vast dat de notaris onrechtmatig jegens eiser heeft gehandeld. Hij was immers als notaris betrokken bij de totstandkoming van de koopovereenkomst tussen [A] en [B] en uit dien hoofde bekend met de hogere prijs die [B] wilde betalen. Met het oog op eisers belang bij een zo hoog mogelijke opbrengst was de notaris verplicht de executerende bank op de hoogte te stellen van de transactie tussen [A] en [B]. Bovendien heeft de notaris onrechtmatig tegenover eiser gehandeld door na te laten zélf [A] terstond na het verstrijken van de leveringstermijn in gebreke te stellen.

De rechtbank heeft bij vonnis van 6 april 2005 de vordering afgewezen. Eiser is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's‑Gravenhage. Bij arrest van 5 maart 2008 heeft het hof het vonnis bekrachtigd.

Namens eiser is — tijdig — beroep in cassatie ingesteld. Tegen de bank en de maatschap is in cassatie verstek verleend.

Middel I (in het bijzonder de onderdelen 1.8 en 1.9) bestrijdt de vaststelling, in rov. 6, dat de in art. 3 van de koopovereenkomst genoemde termijn voor levering niet als een ‘fatale’ termijn kan worden aangemerkt. Het hof heeft erop gewezen dat op grond van art. 12 van de overeenkomst een nalatige partij eerst in gebreke dient te worden gesteld en dat deze vervolgens nog een termijn van acht dagen heeft om zijn verplichting alsnog na te komen. In de onderdelen 1.10 en 1.11 is het middel mede gericht tegen de op die vaststelling voortbouwende overwegingen en beslissingen. De klacht houdt, naar de kern genomen, in dat de voorzieningenrechter in zijn beschikking tot goedkeuring van de koopovereenkomst een termijn van 30 dagen voor de levering had bepaald, dat deze termijn heeft te gelden als een fatale termijn en dat daarmee de regeling in art. 12 van de koopovereenkomst, omtrent de noodzaak van een ingebrekestelling met termijnstelling, ter zijde is gesteld.

De voorzieningenrechter heeft in zijn beschikking van 21 juni 2002 de koopovereenkomst tussen de bank en [A] onvoorwaardelijk goedgekeurd. De voorzieningenrechter heeft niet zelfstandig de termijn bepaald waarbinnen de levering dient plaats te vinden. De verleende goedkeuring omvat immers óók art. 12 van deze overeenkomst. Het middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan het middel wil, was de ingebrekestelling niet zinloos toen op 22 juli 2002 de verkochte woning nog niet door [A] was afgenomen.

Middel II strekt ten betoge dat, anders dan het hof in rov. 10 heeft geoordeeld, de notaris gehouden was de bank te informeren over een potentiële hogere bieder. Volgens het middel moet tot uitgangspunt worden genomen dat de notaris bij een executoriale verkoop rekening dient te houden met de belangen van de geëxecuteerde. Verder legt het middel aan dit betoog ten grondslag dat de notaris (mede) als vertegenwoordiger van de bank is opgetreden en dat dit met zich brengt dat de bekendheid van de notaris met het voornemen van [A] om de woning te verkopen aan [B] B.V. en met het feit dat [A] de woning op 22 juli 2002 niet had afgenomen, moet worden toegerekend aan de bank. De constatering van het hof, dat een contractuele relatie tussen de notaris en eiser ontbreekt, is volgens het middel in dit verband niet van belang te achten.

De klacht faalt. Uit de vaststelling van het hof, dat geen contractuele relatie tussen eiser en de notaris bestaat, volgt dat eiser geen cliënt van de notaris is en evenmin een daarmee vergelijkbare positie inneemt. Deze vaststelling is wel degelijk van belang voor de beoordeling of de notaris onzorgvuldig tegenover eiser heeft gehandeld door de bank niet te informeren over een derde-gegadigde met een mogelijk hoger bod. Een zorgplicht van de notaris ten aanzien van de belangen van derden, die mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door zijn cliënt(en) van hem verlangde ambtsverrichtingen, kan volgens vaste rechtspraak2. slechts onder bijzondere omstandigheden worden aangenomen. Het hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting waar het oordeelde dat de door eiser gestelde mededelingsplicht niet op de notaris rust behoudens wellicht bijzondere omstandigheden. Het middel bestrijdt niet de vaststelling, in rov. 10, dat zodanige bijzondere omstandigheden in dit geding niet zijn gesteld of gebleken.

Voor zover met deze klacht mocht zijn bedoeld dat de bekendheid van de notaris met de voorgenomen doorverkoop door [A] aan [B] B.V. en met het uitblijven van de levering op 22 juli 2002 door het hof als zodanige bijzondere omstandigheden had moeten aangemerkt, kan eiser in dat standpunt niet worden gevolgd. In het bijzonder valt, bij gemis van een nadere toelichting in het middel, niet in te zien dat dit het hof noopte tot de gevolgtrekking dat voor de notaris voorzienbaar was, dat het niet informeren van de bank tot een (substantiële) benadeling van eiser zou leiden3.. Weliswaar is het in het algemeen zo, dat eiser als mede-eigenaar en hypotheekgever belang had bij een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst, maar met dit belang was al rekening gehouden toen goedkeuring werd verleend aan de verkoop aan [A] als de toen meestbiedende. In de redenering van eiser is hem hoogstens een voordeel onthouden, in vergelijking met de goedgekeurde verkoop aan [A].

Ten slotte valt niet in te zien hoe de in het middel verdedigde toerekening van kennis van de notaris aan de bank kan afdoen aan het oordeel van het hof, dat de notaris niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens eiser. Eiser heeft zich in de feitelijke instanties niet op een zodanige toerekening van kennis beroepen. Deze stelling kan niet met succes voor het eerst in cassatie worden voorgedragen.

Middel III keert zich tegen de verwerping van eisers standpunt dat de bank na ontbinding van de koopovereenkomst een onderhandse verkoop van de woning aan een hogere bieder ([B] B.V.) niet aan de voorzieningenrechter behoefde voor te leggen. Het middel strekt volgens de schriftelijke toelichting primair ten betoge, dat het de bank zonder meer vrij stond, de woning voor een hoger bedrag aan [B] B.V. te verkopen toen [A] de woning niet had afgenomen op de uiterste leveringsdatum 22 juli 2002. Subsidiair, voor het geval dat wordt beslist dat dit de bank niet zonder meer vrijstond, betoogt het middel dat de bank gehouden was om aan de voorzieningenrechter goedkeuring van de verkoop aan [B] B.V. te verzoeken.

De overweging in rov. 11, dat het de bank na een eventuele ontbinding van de koopovereenkomst niet zonder meer vrij stond, de woning aan een hogere bieder te verkopen en dat de bank de voorgenomen verkoop, in ieder geval zekerheidshalve, opnieuw ter goedkeuring aan de voorzieningenrechter had moeten voorleggen, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. De goedkeuring die de voorzieningenrechter heeft verleend aan de onderhandse verkoop aan [A] kan niet worden geacht mede betrekking te hebben op de verkoop tegen een hogere prijs aan een derde. Daarbij is van belang dat de voorzieningenrechter bij zijn beslissing de gegoedheid van [A] en mogelijk ook andere aspecten van deze transactie zal hebben meegewogen4.. Bovendien kan ingevolge art. 3:268 lid 3 BW in verbinding met art. 548 lid 1 Rv een verzoek tot onderhandse verkoop worden ingediend tot één week vóór de voor openbare verkoop bepaalde dag; in dit geval was de openbare verkoop op 3 juni 2002 en 10 juni 2002 bij respectievelijk inzet en afslag bepaald5..

Het subsidiaire betoog, dat de bank bij de voorzieningenrechter goedkeuring van de verkoop aan [B] B.V. had moeten verzoeken, heeft eiser in de feitelijke instanties niet naar voren gebracht. Het middel kan dan ook niet tot cassatie leiden. Voor zover het middel voortbouwt op het betoog in middel I, dat na het verstrijken van de voor levering van de woning bepaalde termijn niet de door art. 12 van de koopovereenkomst voorgeschreven ingebrekestelling met termijnstelling behoefde plaats te vinden, faalt het op dezelfde grond als middel I.

De middelen nopen m.i. niet tot de beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,