CBb, 26-11-2014, nr. AWB 13/807

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 19 september 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:8098).

AFM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Appellante en AFM hebben nadere stukken in het geding gebracht.

AFM heeft daarbij onder meer een besluit van 26 augustus 2014 overgelegd, waarbij zij het verzoek van appellante om matiging van de opgelegde boete op grond van artikel 4:5, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) buiten behandeling heeft gesteld.Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 september 2014. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts is van de zijde van appellante verschenen [naam 3].

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

Bij besluit van 21 maart 2012 heeft AFM aan appellante een boete van € 96.000,- opgelegd wegens het in Nederland bemiddelen in (hypothecair) krediet zonder te beschikken over de daarvoor vereiste vergunning als bedoeld in artikel 2:80, eerste lid van de Wet op het financieel toezicht (Wft), terwijl op appellante geen uitzondering van toepassing is en zij ook niet van de vergunningplicht is ontheven.

Aan dit besluit heeft AFM een onderzoeksrapport van 12 december 2011 ten grondslag gelegd, waaruit volgt dat appellante in de periode van 21 maart 2009 tot en met 12 november 2010 werkzaamheden heeft verricht die aangemerkt moeten worden als bemiddelen in de zin van artikel 1:1 Wft. Appellante heeft een elektronisch formulier opgesteld dat te bereiken is op haar website. Dit formulier bevat verplichte velden, waarbij om meer dan alleen contactgegevens wordt gevraagd, zoals geboortedatum en bruto jaarinkomen. Ook kan de consument een keuze voor een aanbieder van (hypothecair) krediet opgeven.

Indien door de consument een keuze wordt gemaakt voor een bepaalde aanbieder worden de ingevulde gegevens (de ‘lead’) verzonden naar een digitale ruimte op een server die appellante huurt van [naam 4] en onderverhuurt aan de desbetreffende aanbieder of bemiddelaar. De aanbieder kan vervolgens tegen betaling de door de consument achtergelaten gegevens ophalen. Indien geen bepaalde aanbieder wordt gekozen door de consument, wordt de lead naar een digitale verzamelplaats verzonden. De aanbieders kunnen vervolgens op hun eigen gehuurde digitale ruimte of op de verzamelplaats inloggen om, als zij dat willen, de lead(s) tegen betaling te downloaden.

Volgens AFM heeft appellante met in ieder geval twee van de 25 door haar opgegeven websites zogenaamde ‘leads’ verworven, die naast NAW-gegevens andere gegevens van consumenten bevatten, die relevant zijn voor het afsluiten van een overeenkomst inzake (hypothecair) krediet. Appellante had daarnaast overeenkomsten gesloten met aanbieders en/of bemiddelaars met de strekking dat consumenten in contact komen met die aanbieders en/of bemiddelaars. Appellante heeft hierdoor in de periode 21 maart 2009 tot en met12 november 2010 bemiddeld zonder vergunning.

Bij besluit van 22 november 2012, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft AFM het bezwaar van appellante tegen het besluit van 21 maart 2012 ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

De rechtbank is van oordeel dat de activiteiten van appellante aangemerkt moeten worden als bemiddelen in de zin van artikel 1:1 Wft. De rechtbank sluit hierbij onder meer aan bij haar uitspraak van 22 december 2011 (ECLI:NL:RBROT:2011:BV1290) ter zake van de door AFM aan appellante opgelegde lasten onder dwangsom wegens overtreding van artikel 2:80, eerste lid, Wft. In deze uitspraak oordeelde de rechtbank dat niet zozeer maatgevend is dat appellante meer dan NAW-gegevens verstrekte aan aanbieders, maar dat appellante overeenkomsten met specifieke aanbieders had afgesloten waarin zij zich verplichtte specifieke consumenten in contact te brengen met die aanbieders. De rechtbank wijst hier op de inhoud van de overeenkomsten, waarbij sprake was van financiële vergoedingen voor het ophalen van de nieuwe leads door de aanbieders en financiële vergoedingen voor het beschikbaar stellen van de infrastructuur aan de aanbieders. Verder staat voor de rechtbank vast dat appellante op haar websites met het oog op die gesloten overeenkomsten cliëntgegevens inwon. Naar het oordeel van de rechtbank is aldus sprake van bemiddelen in de zin van de artikelen 1:1 en 2:80, eerste lid, Wft. Daar komt bij dat appellante inderdaad meer gegevens opvroeg dan NAW-gegevens, zoals AFM in haar onderhavige besluitvorming doorslaggevend heeft geacht.Volgens de rechtbank kwam AFM in beginsel de bevoegdheid toe appellante een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 2:80 Wft.

Voorts is de rechtbank in de aangevallen uitspraak van oordeel dat geen sprake is van verminderde verwijtbaarheid en dat niet valt in te zien dat AFM bij de boetevaststelling onvoldoende rekening heeft gehouden met de draagkracht van appellante. Ter zake van de door appellante gevorderde vergoeding van de schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van fouten van AFM met betrekking tot de last onder dwangsom en mede door een fout in voornoemde uitspraak van 22 december 2011 is de rechtbank van oordeel dat dit buiten het geschil valt.

3.1 Appellante kan zich met de aangevallen uitspraak niet verenigen en voert daartoe aan dat zij met haar bedrijfsactiviteiten niet inhoudelijk betrokken is geweest bij het tot stand komen van hypotheken. Dit wordt volgens haar onderschreven door AFM, die tijdens de zitting bij de rechtbank heeft bevestigd dat zij geen enkel hypotheekdossier inhoudelijk heeft onderzocht waar appellante inhoudelijk bij betrokken zou zijn geweest. Appellante heeft ook nooit getoetst of sprake is van een BKR-registratie, zodat zij ook geen gegevens van consumenten daarvoor nodig had.

Appellante meent voorts dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Daarnaast stelt appellante dat de opgelegde boete dient te worden gematigd nu zij over onvoldoende financiële draagkracht beschikt.

AFM stelt zich ter zake van de van de zijde van appellante door [naam 3] nader ingediende stukken op het standpunt dat deze niet door of namens een belanghebbende zijn ingediend. De stukken zijn ingediend namens [naam 2] die bestuurder is van [naam 5] B.V., welke vennootschap bestuurder is van appellante, maar het rechtsgevolg van het boetebesluit raakt hem enkel door middel van de privaatrechtelijke verhouding als middellijk aandeelhouder van appellante. [naam 7] heeft slechts een afgeleid belang en geen rechtstreeks belang en is dus geen belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, Awb.

Daarnaast blijkt uit deze nadere stukken op geen enkele wijze in welk opzicht de aangevallen uitspraak dan wel de besluiten van AFM onjuist zouden zijn.

Inhoudelijk stelt AFM zich op het standpunt dat de definitie van bemiddelen in artikel 1:1 Wft ruim is geformuleerd. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wft kan het criterium worden afgeleid dat er sprake moet zijn van inhoudelijke betrokkenheid, alvorens kan worden gesproken van bemiddeling. Uit de uitspraak van het College van 26 maart 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:BZ5507) volgt dat het inwinnen en doorgeven van bepaalde gegevens een inhoudelijke betrokkenheid met zich brengt bij de totstandbrenging van hypotheekovereenkomsten. Uit de uitspraak van het College van 11 februari 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:BZ1866) volgt dat er sprake is van inhoudelijke betrokkenheid indien er meer gegevens dan contactgegevens worden doorgegeven en die meerdere gegevens relevant zijn voor het afsluiten van een financieel product. Volgens AFM is in het geval van appellante aan deze voorwaarde voldaan. Er was derhalve sprake van inhoudelijke betrokkenheid van appellante, gericht op de totstandkoming van een overeenkomst inzake hypothecair krediet. Daarbij maakt het volgens AFM geen verschil of er daadwerkelijk overeenkomsten tot stand zijn gekomen.

Gelet hierop kan appellante volgens AFM niet worden gevolgd in haar stelling dat zij niet inhoudelijk betrokken is geweest. Dat haar stelling zou worden onderschreven door AFM is evenmin juist. Anders dan appellante stelt kan uit de omstandigheid dat AFM geen hypotheekdossiers heeft onderzocht waar appellante inhoudelijk bij betrokken zou zijn geweest niet worden afgeleid dat geen sprake is geweest van inhoudelijke betrokkenheid. Die inhoudelijke betrokkenheid is immers gegeven met het inwinnen en doorgeven van meer dan contactgegevens. Daarbij komt dat het onderzoek naar de hypotheekdossiers geen verband zou hebben gehad met de vraag of er in die hypotheekdossiers is bemiddeld. Dat onderzoek zou enkel zijn gericht op de vraag of er consumenten zijn benadeeld, hetgeen verband houdt met de ernst van de overtreding en daarmee met de hoogte van de boete.

AFM benadrukt voorts dat zij appellante niet heeft verweten een BKR-toets te hebben gedaan. AFM ziet ook niet in tegen welk besluitonderdeel of overweging van de rechtbank deze beroepsgrond zich richt.

Gelet op de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan is deze volgens AFM omvangrijk, ernstig en verwijtbaar. AFM heeft daarom geen reden gezien tot matiging van de boete. De reeds in beroep bij de rechtbank aangevoerde stelling dat er geen consumenten zijn benadeeld, wat daar van zij, kan hier niet aan af doen.

Voorafgaand aan het opleggen van de boete is appellante herhaaldelijk door AFM in de gelegenheid gesteld om gegevens aan AFM te verstrekken over haar financiële draagkracht. Appellante is er in dit kader nadrukkelijk op gewezen dat indien zij de gevraagde gegevens niet verstrekt, AFM geen rekening kan houden met een eventuele beperkte financiële draagkracht. Uit hetgeen appellante in hoger beroep heeft aangevoerd kan niet worden afgeleid dat zij de boete niet kan dragen.

Het College overweegt dat de, buiten de daarvoor gestelde termijn, ingebrachte gronden ter zake van de verminderde verwijtbaarheid en de financiële draagkracht van appellante vanwege het punitieve karakter van de opgelegde maatregel kunnen worden betrokken bij de beoordeling van het hoger beroep. Voor zover AFM betoogt dat de in dit verband in het geding gebrachte producties buiten beschouwing moeten worden gelaten omdat ze niet namens een belanghebbende in de onderhavige procedure zijn ingediend, overweegt het College als volgt.

Bij brief van 20 november 2013 zijn in de onderhavige procedure stukken ingediend. Deze brief is ondertekend door [naam 3], die volgens een later overgelegde machtiging door[naam 7] is gemachtigd namens hem op te treden in deze procedure. Het hogerberoepschrift is ondertekend door “[naam 6] B.V.”. [naam 7] is volgens het uittreksel uit het handelsregister algemeen directeur van [naam 5] B.V., welke rechtspersoon enig aandeelhouder is van appellante. [naam 7] treedt hiermee op als vertegenwoordiger van appellante. Gelet hierop ziet het College geen aanleiding de brief van 20 november 2013 met de daarbij behorende producties buiten beschouwing te laten om de reden genoemd door AFM.Evenmin ziet het College aanleiding de in de bijlage bij de brief van 20 november 2013 geformuleerde gronden op voorhand buiten beschouwing te laten vanwege de door AFM gestelde omstandigheid dat daaruit op geen enkele wijze blijkt in welk opzicht de aangevallen uitspraak dan wel de besluiten van AFM onjuist zijn.

Wat betreft de vraag of de activiteiten van appellante kunnen worden aangemerkt als bemiddelen in de zin van artikel 1:1 Wft overweegt het College dat op grond van vaste jurisprudentie (zie onder meer de uitspraak van het College van 11 februari 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BZ1866) sprake moet zijn van inhoudelijke betrokkenheid bij de totstandkoming van het financiële product. Op grond van de niet door appellante betwiste feiten is het College van oordeel dat haar activiteiten gericht waren op het tot stand brengen van overeenkomsten tussen aanbieders van (hypothecair) krediet en consumenten. De activiteiten van appellante behelsden immers het als lead doorsturen van niet alleen de NAW-gegevens van de consumenten, maar ook van andere gegevens, waaronder de geboortedatum, die relevant zijn voor het afsluiten van een (hypothecaire) lening. De feiten in de voorliggende zaak en hetgeen door appellante in hoger beroep is aangevoerd vormen voor het College geen aanleiding anders te oordelen dan in eerdere zaken is gedaan.

Gelet hierop is de rechtbank terecht tot het oordeel gekomen dat de activiteiten van appellante in de periode in geding zijn aan te merken als bemiddelen in de zin van artikel 1:1 Wft en AFM in beginsel de bevoegdheid toekwam om appellante een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 2:80, eerste lid, Wft.

Voorts is het College met de rechtbank van oordeel dat appellante de overtreding kan worden verweten. Appellante is al in een vroeg stadium en herhaaldelijk door AFM erop gewezen dat haar handelwijze niet in overeenstemming was met de bepalingen van de Wft. In hetgeen appellante op dit punt in hoger beroep naar voren heeft gebracht ziet het College geen aanleiding anders te oordelen dan de rechtbank heeft gedaan.

Evenmin valt in te zien dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat AFM bij de boetevaststelling onvoldoende rekening heeft gehouden met de financiële draagkracht van appellante. Uit de stukken die appellante in dit verband in hoger beroep heeft overgelegd blijkt niet dat zij en de met haar verbonden vennootschappen thans de opgelegde boete financieel niet kunnen dragen.

Bij besluit van 26 augustus 2014 heeft AFM het verzoek van appellante om matiging van de boete met toepassing van artikel 4:5, eerste lid, Awb buiten behandeling gesteld. Dit besluit is een besluit in de zin van artikel 4:125 Awb, zodat het hoger beroep van appellante mede hierop betrekking heeft. Tegen dit besluit heeft appellante geen gronden aangevoerd. Het College ziet om die reden geen aanleiding voor het oordeel dat dit besluit niet in rechte stand kan houden.

Het vorenstaande leidt het College tot de conclusie dat het hoger beroep niet slaagt. De aangevallen uitspraak komt voor bevestiging in aanmerking.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. E.R. Eggeraat en mr. H. Bolt, in aanwezigheid van mr. A. Douwes, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 november 2014.

w.g. W.E. Doolaard w.g. A. Douwes