Rb. Rotterdam (vzr.), 22-12-2011, nr. AWB 11/1682 BC-T2

Bij besluit van 13 april 2011 (hierna: het bestreden besluit) heeft AFM het bezwaar van Leadprovider tegen het besluit van 3 maart 2011 houdende de beslissing tot invordering van verbeurde dwangsommen ter hoogte van € 8.000,00 ongegrond verklaard.

Tegen het bestreden besluit heeft Leadprovider beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 december 2011. Leadprovider heeft zich laten vertegenwoordigen door haar bestuurder [A]. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.S. Roepnarain en mr. J. Baukema, advocaten te Amsterdam. Voorts is verschenen mr. J. Schrama, werkzaam bij AFM.

In artikel 5:37, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht is bepaald dat het bestuursorgaan alvorens aan te manen tot betaling van de dwangsom, beslist bij beschikking omtrent de invordering van een dwangsom.

Bij besluit van 28 september 2010 heeft AFM Leadprovider een last onder dwangsom opgelegd wegens het in Nederland bemiddelen in (hypothecair) krediet zonder te beschikken over de daarvoor vereiste vergunning zoals bepaald in artikel 2:80, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). De last hield in dat Leadprovider:

AFM heeft de dwangsom bepaald op € 4.000,00 voor iedere kalenderdag of gedeelte daarvan na de begunstigingstermijn van tien dagen dat Leadprovider zou voldoen aan voornoemde last, met een maximum van € 80.000,00.

Bij uitspraak van 4 november 2010 (LJN BO2894) heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat AFM bij afweging van de betrokken belangen gebruik heeft kunnen maken van haar bevoegdheid om de last onder dwangsom op te leggen, maar heeft hij niettemin aanleiding gezien tot het treffen van een — louter op het voorkomen dat hangende de voorzieningenprocedure reeds dwangsommen zouden worden verbeurd — beperkte voorziening. Deze beperkte voorziening strekte ertoe dat de begunstigingtermijn, die afliep op 12 oktober 2010, zou worden geschorst per die datum, welke schorsing ten einde zou komen na drie werkdagen te rekenen vanaf de datum na verzending van deze uitspraak, derhalve op 10 november 2010.

Bij besluit van 16 december 2010 heeft AFM het bezwaar van Leadprovider tegen het besluit van 28 september 2010 ongegrond verklaard. Leadprovider heeft berust in dit besluit.

Bij brief van 12 november 2010 heeft AFM Leadprovider bericht dat zij nog steeds niet (volledig) aan de last had voldaan, omdat zij met haar website(s) nog steeds meer dan zogenoemde NAW-gegevens wierf doordat zij ook de geboortedatum vroeg, en AFM ook nog geen schriftelijke verklaring van Leadprovider had ontvangen. Diezelfde dag heeft Leadprovider AFM per e-mailberichten onder meer laten weten dat de geboortedatum wel werd gevraagd, maar dat die niet door haar maar door Experian werd doorgegeven, dat de geboortedatum nu ook van de websites was gehaald en dat Leadprovider geen financiële gegevens meer verstrekte aan intermediairs.

Bij besluit van 3 maart 2011 heeft AFM besloten € 8.000,00 aan verbeurde dwangsommen in te vorderen bij Leadprovider. AFM heeft daarbij in aanmerking genomen dat zij heeft geconstateerd dat Leadprovider op 12 november 2010 nog steeds leads verwierf waarbij werd gevraagd om meer dan alleen NAW-gegevens doordat ook de geboortedatum werd gevraagd en AFM ook geen schriftelijke verklaring als bedoeld in de last onder dwangsom had ontvangen. Deze aangetekende brief heeft AFM retour ontvangen met de aantekening geweigerd. AFM heeft Leadprovider bij brief van 11 maart 2011 een aanmaning gezonden van het bedrag van € 8.000,00 vermeerderd met aanmaningskosten van € 14,00, binnen 15 dagen te voldoen. Leadprovider heeft AFM bij brief van 14 maart 2011 bericht dat zij een aanmaning heeft ontvangen ter zake van een invorderingsbeschikking die zij niet heeft ontvangen. AFM heeft die brief aangemerkt als bezwaarschrift tegen het besluit van 3 maart 2011.

Bij het bestreden besluit heeft AFM in aanmerking genomen dat op 10 en 11 november 2010 is geconstateerd dat Leadprovider in strijd heeft gehandeld met de last door op haar websites www.makkelijklenen.com, www.aanvraagformulier.com en www.hypotheek-weetjes.nl te vragen naar de geboortedatum van de klant, die wordt ingewonnen mede ten behoeve van de BKR-toets. Eerst in de middag van 12 november 2010 werd niet langer naar de geboortedatum gevraagd, terwijl ook eerst op die datum door Leadprovider de gevraagde schriftelijke verklaring is gegeven. AFM heeft daarbij gewezen op de overweging in het besluit op bezwaar ter zake van de last dat ook het inwinnen van de geboortedatum valt onder bemiddeling. AFM heeft voorts in aanmerking genomen dat het beroep van Leadprovider op het vertrouwensbeginsel niet slaagt, omdat de stelling van Leadprovider dat een medewerkster van AFM telefonisch toestemming zou hebben gegeven voor het inwinnen van geboortedata feitelijke grondslag mist.

Ten aanzien van de vraag of Leadprovider op 10, 11 en 12 november 2010 niet aan het eerste gedeelte van de last voldeed acht de rechtbank het volgende van belang.

Volgens AFM is sprake van bemiddelen indien een persoon enerzijds meer dan contactgegevens inwint van consumenten en hij anderzijds een overeenkomst heeft met aanbieders of bemiddelaars met de bedoeling dat consumenten in contact komen met die aanbieder of bemiddelaar of deze gegevens doorgeeft aan aanbieders of bemiddelaars. Nu Leadprovider niet alleen cliëntgegevens inwon, maar ook sprake was van overeenkomsten met aanbieders of bemiddelaars die ertoe strekten dat Leadprovider tegen vergoeding leads aan hen verstrekte is sprake van bemiddelen. Vast staat dat Leadprovider ook op 10, 11 en 12 november 2010 voorts meer dan NAW-gegevens heeft opgevraagd bij potentiële klanten, doordat zij ook geboortedata opvroeg. Of Leadprovider op 10, 11 en 12 november 2010 de geboortedata daadwerkelijk beschikbaar heeft gesteld aan financiële tussenpersonen is daarbij volgens AFM niet van belang.

Naar het oordeel van de rechtbank is niet zozeer maatgevend dat Leadprovider meer dan NAW-gegevens verstrekte aan aanbieders, maar dat Leadprovider overeenkomsten met specifieke aanbieders had afgesloten met de bedoeling specifieke consumenten in contact te brengen met die aanbieders. De rechtbank wijst hier op de inhoud van de overeenkomsten, waarbij sprake was van financiële vergoedingen voor het ophalen van de nieuwe leads door de aanbieders en financiële vergoedingen voor het beschikbaar stellen van de infrastructuur aan de aanbieders. Verder staat vast dat Leadprovider op haar websites met het oog op die gesloten overeenkomsten cliëntgegevens inwon. Naar het oordeel van de rechtbank is aldus sprake van bemiddelen in de zin van de artikelen 1:1 en 2:80, eerste lid, van de Wft. Daar komt bij dat Leadprovider inderdaad meer gegevens opvroeg dan NAW-gegevens, zoals AFM in haar onderhavige besluitvorming doorslaggevend heeft geacht.

Ten aanzien van het tweede en derde onderdeel van de last stelt de rechtbank vast dat Leadprovider pas in de middag van 12 november 2010 per e-mailbericht heeft bevestigd dat zij het bemiddelen heeft gestaakt.

Gelet hierop staat vast dat Leadprovider na afloop van de begunstigingstermijn (op alle onderdelen) niet aan de last voldeed en dat AFM bevoegd was tot invordering van de verbeurde dwangsommen over te gaan. De rechtbank stelt vast dat AFM, kennelijk uit coulanceoverwegingen, de invordering heeft beperkt tot € 8.000,00 nu Leadprovider pas in middag van 12 november 2010 de overtreding heeft gestaakt (zij was derhalve drie dagen of delen daarvan in overtreding na afloop van de begunstigingstermijn en heeft daardoor € 12.000,00 verbeurd) en dat AFM voorts uit coulanceoverwegingen heeft afgezien van publicatie van de last.

Het beroep is ongegrond.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

De rechtbank,

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan door mr. M. Jurgens, rechter, in tegenwoordigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier.

De griffier:

De rechter:

De rechter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen

Uitgesproken in het openbaar op: 22 december 2011.

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende — onder wie in elk geval Leadprovider wordt begrepen — en AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA Den Haag. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.