Rb. Den Haag, 12-09-2019, nr. AWB - 19 , 2837

Rechtbank DEN HAAG

Team belastingrecht

zaaknummer: SGR 19/2837

12 september 2019 in de zaak tussen

en

De uitspraak van verweerder van 20 november 2018 op het bezwaar van eiser tegen de voor het jaar 2015 opgelegde aanslagen inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) en inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet (Zvw).

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 augustus 2019.

Eiser is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde en [A]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [B] en [C].

De zaak is ter zitting gezamenlijk behandeld met het beroep van de echtgenote van eiser met zaaknummer SGR 19/2836.

De rechtbank:

1. Eiser is in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met [D] (de echtgenote).

2. Eiser drijft samen met de echtgenote een vennootschap onder firma onder de naam ‘[vof]’ (de vof). De echtgenote is gerechtigd tot 50% van de overwinst. De ondernemingsactiviteiten bestaan uit de exploitatie van een brood- en banketbakkersbedrijf.

3. Eiser en de echtgenote zijn ieder 50% eigenaar van het pand aan de [adres], [postcode] [PLAATS] (het pand). Eiser heeft het pand in 2004 samen met de echtgenote gekocht. Het pand bestaat uit een winkelpand met werkplaats en een ‘afzonderlijke bovenwoning’. Uit de akte blijkt dat zowel het winkelpand met werkplaats als de ‘afzonderlijke bovenwoning’ zijn gekocht. Beide gedeelten zijn kadastraal niet gesplitst. Het winkelgedeelte (met magazijn) wordt in gebruik gegeven aan de vof. Het winkelgedeelte (met magazijn) maakt geen onderdeel uit van het vermogen van de vof. Voor het gebruik van het winkelgedeelte (met magazijn) wordt door eiser aan de vof een vergoeding in rekening gebracht.

Het gedeelte van het pand dat (al dan niet uitsluitend) voor de onderneming wordt gebruikt (het ondernemingsgedeelte) omvat ten minste 50% van het totale pand.

4. Op het moment van aankoop van het pand was reeds een bakkerij/winkel op de benedenverdieping gevestigd. Na de aankoop in 2004 hebben geen verbouwingen plaatsgevonden. Op het moment van aankoop was de bovenverdieping van het pand reeds verhuurd. Vanaf 2004 hebben gemiddeld steeds 4 studenten ingeschreven gestaan op het adres. De huurperiode van elke student was ongeveer 2 tot 4 jaar. Op 1 januari 2015 woonden 5 studenten in het pand.

5. Op 21 augustus 2018 hebben verweerder, een collega, eiser, de echtgenote en hun gemachtigde het pand bezichtigd op locatie.

Indeling pand

6. Het pand staat op de hoek van twee straten en bestaat uit drie verdiepingen; de begane grond, een eerste verdieping en een zolder. Daarnaast is op het terrein een binnenplaats aanwezig.

Begane grond:

Het pand kent drie buitendeuren: twee aan de voorzijde en een aan de achterzijde die uitkomt op de binnenplaats. De ene voordeur biedt toegang tot de winkelruimte op de begane grond. De andere voordeur leidt naar een gang met een trap om naar de eerste verdieping te gaan en geeft via de gang ook toegang tot een keuken op de begane grond. Achter de winkelruimte bevindt zich nog een kleine ruimte (de personeelsruimte). Via de personeelsruimte kan men bij de keukenruimte komen die zich eveneens op de begane grond bevindt. De keuken is dus zowel te bereiken via de gang als via de personeelsruimte achter de winkelruimte. Ook is op de begane grond een sanitaire ruimte (douche en toilet) aanwezig. Deze ruimte bevindt zich in een door middel van een deur afgesloten gedeelte van de keukenruimte.

Achter de winkel en de personeelsruimte bevindt zich een kleine afsluitbare binnenplaats. De keuken is bereikbaar via deze binnenplaats. Via deze binnenplaats is tevens de ingang naar een op de begane grond gelegen magazijnruimte. In het magazijn bevindt zich een trap naar de boven het magazijn gelegen (verhuurde) kamer.

Eerste verdieping:

Op de eerste verdieping zijn diverse kamers aanwezig. Deze worden verhuurd aan studenten.

Zolderverdieping:

Deze ruimte wordt ook verhuurd aan student(en).

Gebruik pand

7. De kamers op de eerste verdieping en zolder worden verhuurd aan studenten. De winkelruimte en het magazijn worden voor de onderneming gebruikt. De keuken en de sanitaire ruimte worden zowel gebruikt door de huurders van de kamers als door het winkelpersoneel. De achter de winkelruimte gelegen personeelsruimte biedt het personeel gelegenheid om te pauzeren/zitten.

8. Het winkelgedeelte is in de jaren tot 2015 aangegeven als ter beschikking gesteld vermogen (tbs) in box 1. De boekwaarde van het pand op de tbs-balans bedraagt per 31 december 2014 € 50.000. De bovenwoning is opgenomen in box 3 voor een waarde per 1 januari 2015 van € 85.000.

9. In de aangifte IB/PVV 2015 is het winkelgedeelte in box 3 opgenomen voor € 100.000. Er wordt daarbij geen tbs meer aangegeven. De huisvestingskosten voor het winkelgedeelte worden ten laste van de winst uit onderneming gebracht. Daarnaast wordt in de aangifte 2015 een bedrag van € 6.464 aan ‘huurkosten filiaal’ ten laste van de winst uit onderneming gebracht. Het aandeel van eiser hierin bedraagt € 4.136 (64%).

De fiscale winst in 2015 bedraagt volgens de aangifte € 11.883, hiervan is € 7.549 toegerekend aan eiser als arbeidsbeloning (63,53%) en het restant aan de echtgenote als arbeidsbeloning. Er is geen overwinst aangegeven.

10. Eiser heeft voor het jaar 2015 aangifte gedaan naar een verzamelinkomen van € 5.732, bestaande uit:

- saldo fiscale winstberekening € 7.549

- gerealiseerde zelfstandigenaftrek € 7.280 -/-

- MKB-winstvrijstelling € 38 -/-

- belastbare winst € 231

- inkomen uit pensioen € 75

- uitgaven voor inkomensvoorzieningen € 292 -/-

- voordeel sparen en beleggen € 5.718

11. Bij de bestreden aanslag IB/PVV 2015 heeft verweerder het verzamelinkomen vastgesteld op € 9.259, bestaande uit:

- saldo fiscale winstberekening € 11.650

- gerealiseerde zelfstandigenaftrek € 7.280 -/-

- MKB-winstvrijstelling € 612 -/-

- belastbare winst € 3.758

- inkomen uit pensioen € 75 +

- uitgaven voor inkomensvoorzieningen € 292 -/-

- belastbaar inkomen uit werk en woning € 3.541

- belastbaar inkomen uit sparen en beleggen € 5.718 +

- verzamelinkomen € 9.259

Het verschil ten opzichte van de aangifte wordt veroorzaakt doordat verweerder het winkelgedeelte van het pand tot het ondernemingsvermogen heeft gerekend, terwijl dit in de aangifte tot het box 3 vermogen is gerekend. De huurkosten filiaal die in privé aan de vof in rekening zijn gebracht, zijn hierbij gecorrigeerd. Voor eiser bedraagt deze correctie € 4.101.

12. In geschil is ten eerste de ontvankelijkheid van het beroepschrift. Zo het beroepschrift ontvankelijk is, is in geschil of de aanslag IB/PVV 2015 juist is vastgesteld, meer specifiek hoe het pand dient te worden geëtiketteerd. Hierbij is onder meer in geschil:

- of ter zake van het pand sprake is van een zogenoemd ‘splitsbaar pand’, waarbij dan zou gelden dat het afsplitsbare ondernemingsgedeelte verplicht ondernemingsvermogen vormt;

- of, zo de vorige vraag bevestigend wordt beantwoordt, bij eiser het vertrouwen is gewekt dat het pand geheel geëtiketteerd kan worden als privévermogen;

- of, indien het gehele pand geëtiketteerd kan worden als privévermogen, er

dan sprake is van tbs.

Niet in geschil is dat de eerste verdieping en zolder van het pand (het woongedeelte) terecht als privévermogen zijn geëtiketteerd.

13. Eiser stelt zich op het standpunt dat het pand niet splitsbaar is en dat het volledige pand geëtiketteerd dient te worden als privévermogen. Daarnaast stelt eiser dat bij hem ook het vertrouwen is gewekt dat het gehele pand als privévermogen geëtiketteerd mag worden. Voor het geval het pand in zijn geheel als privévermogen geëtiketteerd mag worden, beroept eiser zich op het Besluit van 21 februari 2014, nr. BLKB 2014/286M (het ROW-besluit), hetgeen er volgens eiser toe leidt dat de tbs-regeling geen toepassing vindt.

De ontvankelijkheid van het beroepschrift

14. De gemachtigde van eiser stelt dat verweerder de bestreden uitspraak, die is gedagtekend 20 november 2018, niet eerder bekend heeft gemaakt dan op 4 maart 2019, zijnde de datum dat verweerder een afschrift van die uitspraak per email naar de gemachtigde heeft gestuurd. De gemachtigde betwist daarbij dat de bestreden uitspraak al eerder, door toezending per gewone post bekend is gemaakt.

15. Nu de gemachtigde de verzending per gewone post gemotiveerd betwist, is het aan verweerder om aannemelijk te maken dat de uitspraak op bezwaar wel al eerder ter post is bezorgd en daarmee op de juiste wijze bekend is gemaakt. Verweerder slaagt daarin niet. Verweerder heeft in dit verband enkel verwezen naar de standaardprocedure voor de verzending van een uitspraak op bezwaar en daarbij aangevoerd dat die procedure ook bij de verzending van de onderhavige uitspraak op bezwaar is gevolgd. De rechtbank acht dit, zonder inzage in de post/verzendadministratie waaruit de ter postbezorging blijkt of bijvoorbeeld een ambtsedige verklaring van de bewuste medewerker die de verzending van de uitspraak op bezwaar heeft afgehandeld, onvoldoende om de terpostbezorging aannemelijk te achten.

16. Het vorenoverwogene betekent dat de termijn voor het indienen van een beroepschrift is gaan lopen op de dag na 4 maart 2019, zijnde het moment waarop de gemachtigde van de belanghebbende de uitspraak op bezwaar of een kopie daarvan onder ogen heeft gekregen (Hoge Raad 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:960). Nu het beroepschrift op 7 april 2019 door de rechtbank is ontvangen, is het beroep tijdig ingediend en daarmee ontvankelijk.

De etikettering van het pand

17. Eiser heeft onweersproken gesteld en met een ter zitting overgelegde plattegrond ook inzichtelijk gemaakt, dat de boven het zakelijk gebruikte magazijn gelegen verhuurde kamer, die als privévermogen is geëtiketteerd, enkel kan worden bereikt via de trap die zich in het ondernemingsgedeelte, namelijk het zakelijk gebruikte magazijn, bevindt. Gelet daarop, in samenhang bezien met het feit dat in het gehele pand slechts één keuken en één sanitaire ruimte (met toilet en douche) aanwezig zijn, welke dus zowel door het winkelpersoneel als de huurders van het woongedeelte moeten worden gebruikt, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een splitsbaar pand. Van een situatie waarbij het ondernemingsgedeelte van het pand afzonderlijk van het woongedeelte rendabel gemaakt kan worden, is in een geval als dit geen sprake. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn ter zitting ingenomen stelling dat uit het huidige gebruik, waarbij immers het ondernemingsgedeelte in feite los van de verhuurde kamers wordt gebruikt, volgt dat het pand wel splitsbaar is. Die subjectieve benadering acht de rechtbank onjuist. Immers, dat de huidige gebruikers van het ondernemingsgedeelte, zijnde eiser en de echtgenote die gezamenlijk het hele pand in eigendom hebben, het gezamenlijke gebruik van delen van het pand voor lief nemen, betekent geenszins dat een andere gebruiker/huurder van het ondernemingsgedeelte dat ook zou doen.

18. Nu geen sprake is van een splitsbaar pand, is, naar voor dat geval tussen partijen ook niet in geschil is, ook met betrekking tot het ondernemingsgedeelte van het pand sprake van keuzevermogen, waarbij eiser en zijn echtgenote ervoor kunnen kiezen om het gehele pand tot hun privévermogen te rekenen. In zoverre is het gelijk aan eiser. Het in dit verband door hem gedane beroep op het vertrouwensbeginsel behoeft daarom geen verdere behandeling.

19. Het vorenstaande betekent dat eiser in feite de helft van het ondernemingsgedeelte (dat in totaal zo’n 50% van het pand bedraagt) ter beschikking stelt aan het vof-aandeel (50%) van zijn echtgenote. Naar ter zitting is gebleken, is voor dat geval niet in geschil dat ter zake het deel dat eiser ter beschikking stelt aan het vof-aandeel van de echtgenote, in beginsel sprake is van tbs-vermogen, zodat daarop in beginsel het tbs-regime van toepassing is en eiser dus in beginsel 50% (tbs aan echtgenote) van 50% (aandeel in pand) van het ondernemingsgedeelte op zijn tbs-balans dient op te nemen. Voor dat geval is enkel in geschil of eiser in dit verband een beroep kan doen op het ROW-besluit waardoor de tbs-regeling geen toepassing hoeft te vinden.

20. In onderdeel 5.2 van het ROW-besluit is inderdaad een goedkeuring opgenomen voor vermogensbestanddelen die ter beschikking worden gesteld aan een vennootschap waarin beide partners (gehuwd dan wel ongehuwd) vennoot zijn, in zoverre dat in die gevallen onder bepaalde voorwaarden de tbs-regeling geen toepassing hoeft te vinden. Echter, daarbij is onomwonden aangegeven dat “de goedkeuring wordt gegeven onder de voorwaarde dat tijdens de gehele periode waarin het vermogensbestanddeel ter beschikking wordt gesteld, gebruik wordt gemaakt van het goedkeurende beleid”. Eiser en de echtgenote hebben echter, naar verweerder niet, althans onvoldoende weersproken heeft gesteld, het winkelgedeelte in de jaren tot 2015 aangegeven als tbs-vermogen in box 1, hetgeen door verweerder ook is gevolgd. Daarmee is niet voldaan aan de hiervoor weergegeven voorwaarde. Dat, naar de gemachtigde van eiser en de echtgenote ter zitting heeft verklaard, het ondernemingsgedeelte in de aangiftes voorafgaand aan 2015 door zijn kantoor abusievelijk niet als privévermogen maar als tbs-vermogen is aangegeven, maakt, wat daar ook van zij, niet dat daaraan kan worden voorbijgegaan en maakt het vorenstaande dus niet anders.

21. Het onder 20 overwogene betekent dat geen gebruik kan worden gemaakt van de goedkeuring uit het ROW-besluit. Voor dat geval heeft verweerder in zijn verweerschrift (onder de kop ‘Gevolgen voor aanslag’) terecht en op de juiste wijze berekend dat alsdan het verzamelinkomen € 5.802 bedraagt, bestaande uit:

- saldo fiscale winstberekening € 8.302

- gerealiseerde zelfstandigenaftrek € 7.280

- MKB-winstvrijstelling (14%) € 143

- belastbare winst € 879

- bruto resultaat uit overige werkzaamheden € 1.616

- Tbs-vrijstelling (12%) € 194

- netto resultaat uit overige werkzaamheden € 1.422 +

- inkomen uit pensioen € 75 +

- uitgaven voor inkomensvoorzieningen € 292 -/-

- belastbaar inkomen uit werk en woning € 2.084

- belastbaar inkomen uit sparen en beleggen € 3.718 +

- verzamelinkomen € 5.802

Dit betekent dat de aanslagen IB/PVV en Zvw 2015 en de daarbij berekende belastingrente te hoog zijn vastgesteld en met inachtneming van het vorenstaande moeten worden verminderd.

22. Gelet op wat hiervoor is overwogen, is het beroep gegrond verklaard.

23. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.278 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 254, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512 en een wegingsfactor 1).

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.D. van Riel, rechter, in aanwezigheid van

mr. A.J. Kwestro, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op

12 september 2019.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (team belastingrecht), Postbus 20302,

2500 EH Den Haag.