Hof Amsterdam, 03-11-2011, nr. P09/00038

1.1.

1.2.

1.3.

1.4.

1.5.

1.6.

1.7.

1.8.

2.1.

2.2.1.

2.2.2.

2.3.

-

(…) [E BV]

-

(…) [Y], namens [belanghebbende]

-

(…) [F BV]

-

(…) [G BV]

Gesproken wordt over de mogelijke overname van de activa en activiteiten van [[B BV]] uit het lopende faillissement.

Aan de orde zijn:

-

Financiering

-

Aantrekken directie

Financiering

Als koopholding wordt [H BV] gekozen. Deze BV wordt door de aanwezigen in de verhouding 1/3, 1/3, 2/9 en 1/9 overgenomen door de respectieve vennootschappen.

De activa van [[B BV]] worden ondergebracht in [A BV]. Ten behoeve van de overname zullen de aandeelhouders van [H BV] in dezelfde verhouding als hun aandeelhouderschap een lening verstrekken.

Samenvattend:

[belanghebbende] ƒ 750.000

[E BV] ƒ 750.000

[F BV] ƒ 500.000

[G BV] ƒ 250.000

De rest van de koopsom zal worden gefinancierd door [I NV]”

2.4.

-

Indien de overgenomen activa, waarvoor de zekerheid[s]rechten van [[I NV]] gelden, plus de debiteuren en voorraden waarop geen zekerheidsrechten van [[I NV]] rusten, minder opleveren dan ƒ 6,1 mln. plus 75% van ƒ 900.000, derhalve in totaal ƒ 6.775.000 dan is dit het risico van [[I NV]] en behoeft derhalve dit mindere bedrag niet te worden afgelost op bovenbedoelde financiering.

-

Indien bovenomschreven activa meer opbrengen dan ƒ 6.775.000 dan wordt de meeropbrengst gelijkelijk gedeeld tussen [[I NV]] en de “groep [Y]”.

(…)

Afzonderlijk van de afspraken aangaande de overname van de activa uit de boedel van

[[B BV]] is voor de financiering van de bedrijfsactiviteiten ná de doorstart het volgende financieringsarrangement besproken:

-

Op toekomstige debiteuren wordt door [[I NV]] een financiering verschaft van 85% van het uitstaande bedrag.

-

Op nieuwe voorraad wordt door [[I NV]] een financiering verschaft van 60% van de kostprijs.

-

Deze afspraak geldt voor een periode van 1 jaar na overname, waarna de financieringspercentages in principe worden teruggebracht tot 80% voor debiteuren en 50% voor voorraden.

-

Op de aldus verstrekte financiering zullen normale bancaire voorwaarden van toepassing zijn.”

2.5.

2.6.1.

2.6.2.

2.6.3.

2.7.

2.

Over de hoofdsom of het restant daarvan zal [[L BV]] aan [belanghebbende], een rente verschuldigd zijn 6,25 per jaar, welke rente per 31 december zal moeten worden betaald. In verband met de liquiditeitspositie van [[L BV]] zal over de periode t/m 31 december 2002 vooralsnog geen rente worden berekend.

3.

2.8.1.

De overige (achterliggende) aandeelhouders van [H BV] hebben medio 2001 eveneens leningen aan [L BV] verstrekt: [E BV] eveneens voor een bedrag van ƒ 750.000 (€ 340.335), [F BV] voor ƒ 500.000 (€ 226.890) en [G BV] voor ƒ 250.000 (€ 113.445). In de jaarrekeningen 2002 en 2003 van [L BV] is onder het kopje ‘Achtergestelde leningen’ ter zake van de hiervoor vermelde leningen aan [L BV] van in totaal € 1.021.005 het volgende vermeld:

“Alle leningen zijn verstrekt medio 2001 en zijn achtergesteld bij de financiering door [[I NV]]. Er wordt in principe 6% rente in rekening gebracht, met dien verstande dat deze eerst in rekening wordt gebracht als de resultaten het toelaten. Er is geen aflossingsschema.”

Voorts heeft [I NV] nog een lening verstrekt van ƒ 750.000 (€ 340.335). Over deze lening is in de hiervoor genoemde jaarrekeningen het volgende vermeld:

“Langlopende lening [[I NV]]

Dit betreft een door [[I NV]] verstrekte langlopende lening ad 340.335 euro. De voorwaarden moeten nog definitief worden vastgesteld.”

2.8.2.

Volgens de jaarrekening 2002 werden de activiteiten van [L BV] op een balanstotaal per 31 december 2001 van € 2.485.110 voor € 29.418 gefinancierd met eigen vermogen, voor € 1.021.005 met de hiervoor vermelde achtergestelde leningen en voor € 1.434.687 met ‘kortlopende schulden en overlopende passiva’.

2.8.3.

Het netto-resultaat van [L BV] bedroeg volgens de jaarrekeningen 2002 en 2003:

-

2001 € 29.419

-

2002 -/- 562.944

-

2003 -/- 700.669

2.9.

Belanghebbende, [E BV] en [G BV] hebben hun aandelen in [H BV] op 4 mei 2004 voor € 1 overgedragen aan [M BV], [N BV] en een drietal natuurlijke personen.

2.10.

Belanghebbende, [E BV] en [G BV] hebben – eveneens op 4 mei 2004 – hun leningen aan [L BV] voor in totaal € 99.994 aan [M BV] gecedeerd. Van dat bedrag kwam aan belanghebbende en aan [E BV] (elk) € 42.857 toe, en aan [G BV] € 14.280.

2.11.

Naar aanleiding van een boekenonderzoek – het hiervan uitgebrachte rapport is gedateerd 4 oktober 2004 – hebben belanghebbende en de inspecteur een vaststellingsover-eenkomst gesloten over de belastingjaren 2000 en 2001. De in 2001 aan [L BV] verstrekte lening was geen voorwerp van deze overeenkomst.

2.12.

[L BV] is op 15 maart 2005 failliet verklaard. Dit faillissement is op 19 december 2006 bij gebrek aan baten opgeheven, waarna [L BV] is ontbonden.

2.13.

In een op 26 april 2005 bij de Belastingdienst ingekomen aangifte vennootschapsbelas-ting over het jaar 2003 heeft belanghebbende ter zake van de aan [L BV] verstrekte lening in rubriek 19h (‘Waardeverminderingen van vorderingen’) van het aangiftebiljet een last van

€ 295.335 in aanmerking genomen.

2.14.

Het voor het jaar 2003 aangegeven belastbaar bedrag bedraagt negatief € 153.235.

Na bijtelling van de afwaardering van de vordering op [L BV] heeft de inspecteur bij het opleggen van de aanslag het belastbaar bedrag vastgesteld op € 142.100 (= -/- € 153.235 +

€ 295.335).

2.15.

In een brief van het Hof aan de inspecteur van 10 maart 2011 is onder meer het volgende vermeld:

“Het Hof is tot het voorlopig oordeel gekomen dat de in geschil zijnde geldlening op onzakelijke voorwaarden is verstrekt en dat op die grond sprake is van een zogenoemde ‘hoofdsomonzakelijke geldlening’.

Daarvan uitgaande heeft het Hof er behoefte aan nader te worden geïnformeerd over het standpunt van de Belastingdienst. Het Hof knoopt daartoe aan bij een recente wetenschappelijke publicatie.

In het artikel ‘De ‘onzakelijke lening’ bij de crediteur (deel 1)’van drs. P.J.J.M. Peeters, WFR 2010/6884, is op blz. 1520 – 1521 het volgende vermeld:

“Samenvattend merk ik op dat de correctie bij de crediteur in het jaar van afwaardering (niet zijnde een kwijtschelding) van zo’n hoofdsomonzakelijke lening, mijns inziens, primair geschiedt door een balanscorrectie (met als gevolg een winstcorrectie), waardoor geen afwaarderingsverlies ten laste van de winst kan worden gebracht. Daarbij zie ik niet zo snel in op grond waarvan, vanwege het feit dat in casu geen vermogensverschuiving optreedt, ook winstuitdelingen en/of informele kapitaalstortingen moeten (of kunnen) worden aangenomen.

Het gevolg is dan wel dat zelfs bij liquidatie van de debiteur (uitgaande van de veronderstelling dat in die situaties bestaande wettelijke beperkingen om dit liquidatieverlies te mogen nemen niet aan de orde zijn) sowieso ook geen (aanvullend) liquidatieverlies voor hetzelfde bedrag als het niet-aftrekbare afwaarderingsverlies kan worden geclaimd. Dat roept in de praktijk wel gemengde gevoelens op. Hierbij wil ik ten minste vier kanttekeningen (…) plaatsen.

(…)

Ten derde bestaat wellicht de mogelijkheid van een redelijke wetstoepassing (…) zodat het opgeofferde bedrag (of de verkrijgingsprijs voor de aanmerkelijk belanghouder in de inkomstenbelasting) wordt verhoogd met het niet-aftrekbare afwaarderingsverlies op een hoofdsom onzakelijke lening ‘omlaag’. Zoals hiervoor al aangegeven wordt in sommige uitspraken wel redelijke wetstoepassing toegepast en in andere uitspraken niet. Ik vraag me af of de redelijke wetstoepassing wel aan de orde kan zijn gelet op de hierna nog te bespreken vierde kanttekening.

Voor zover redelijke wetstoepassing al aan de orde zou kunnen of moeten komen geldt deze mogelijkheid vermoedelijk weer niet bij een hoofdsom onzakelijke lening "omhoog".

Ten vierde behoeft een crediteur in de praktijk hiervan geen last te ondervinden, want hij kan de lening voor de nominale waarde (immers de afwaardering is teruggenomen op zowel de balans als in de winst) omzetten in (in)formeel kapitaal (daaronder begrepen een kwijtschelding die onzakelijk is) waardoor het opgeofferde bedrag (of de verkrijgingsprijs voor de aanmerkelijk belanghouder in de inkomstenbelasting) wordt verhoogd. (…) De vraag is of het voor de mogelijkheid van een redelijke wetstoepassing nog verschil uitmaakt of en in hoeverre het probleem heel wel praktisch kan worden opgelost. De variant van omzetting in (in)formeel kapitaal wordt tot op heden in de praktijk veelvuldig toegepast waarbij inspecteurs de redelijkheid en billijkheid zoveel mogelijk trachten te verwezenlijken.

Doordat de behandelende inspecteurs, op basis van redelijkheid en billijkheid, in de praktijk al dan niet (mede) op initiatief van belanghebbende - ook geregeld vlak voor een zitting in eerste aanleg of bij lopende hoger beroepszaken - vooral komen tot praktische oplossingen inzake de problematiek van de afwaardering (niet zijnde een kwijtschelding) op een hoofdsom onzakelijke lening is ten aanzien van de onderhavige vraag (in dit onderdeel) niet of nauwelijks jurisprudentie voorhanden en blijft de vraag naar de al dan niet mogelijke aanwezigheid van een winstuitdeling respectievelijk informele kapitaalstorting voorlopig wellicht nog wel even openstaan.”

Uit de hiervoor aangehaalde passage begrijpt het Hof dat het meer dan eens voorkomt dat inspecteurs in gevallen die mogelijk vergelijkbaar zijn met het onderhavige geval, “op basis van redelijkheid en billijkheid”, tot “praktische oplossingen” komen. Het Hof wenst te vernemen wat deze oplossingen concreet inhouden, onder welke voorwaarden een belastingplichtige voor een dergelijke oplossing in aanmerking kan komen, of ter zake van die oplossingen sprake is van enige vorm van afstemming tussen inspecteurs – hetzij tussen inspecteurs onderling, hetzij door middel van enige vorm van coördinatie van hogerhand – en of ook de inspecteur die in de onderhavige zaak bevoegd is ten aanzien van andere belastingplichten oplossingen als hiervoor bedoeld heeft bereikt.”

2.16.

In zijn reactie van 14 april 2011 heeft de inspecteur onder meer als volgt op de brief van het Hof gereageerd:

“1. Inleidende opmerkingen

1.

Het in sterke mate casuïstische karakter van de problematiek van de hoofdsomonzakelijke lening vraagt om maatwerkoplossingen. (…) Daarom valt over deze problematiek niet licht in algemene termen te spreken.

Het voorgaande verklaart eveneens waarom over deze problematiek geen beleidsbesluit is uitgebracht.

Wij refereren in dat licht aan de Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 22 februari 2010 (V-N 2010/12.18) (…).

(…)

In gevallen waarin bij beide partijen (…) de wens en bereidheid bestond om, gegeven het bestaande rechtsvacuüm, zonder een tijd- en geldrovende procedure tot een over en weer aanvaardbare oplossing te komen, heeft de Belastingdienst er actief aan meegewerkt om, waar mogelijk, in samenspraak met de belanghebbende tot een praktische (en finale) oplossing te komen. (…)

2.

Vraag 1: Wat houden deze praktische oplossingen concreet in en onder welke voorwaarden zijn deze gemaakt?

(…)

3.

4.

Niet in alle gevallen is een compromis bereikt. (…) Van die gevallen heeft een aantal (vermoedelijk) tot een procedure geleid.

(…)

5.

(…)

De tussen 2004 en 2007 gedane pogingen om een compromis te sluiten zijn (…) vruchteloos gebleven: belanghebbende heeft gepersisteerd bij het verlies en bij haar stelling dat de lening niet als storting van informeel kapitaal kwalificeert, waarbij vermoedelijk een rol heeft gespeeld dat de aandelen in [H BV] in 2004 zijn verkocht.

(…)

3.

Vraag 2: Is ter zake van die oplossingen sprake van enige vorm van onderlinge afstemming tussen inspecteurs onderling dan wel van coördinatie van hogerhand?

Rechtsvragen met betrekking tot de problematiek van de hoofdsomonzakelijke lening (…) behoren binnen de Belastingdienst tot het werkterrein van de kennisgroep deelnemingsvrijstelling. (…)

Tot slot heeft de kennisgroep diverse presentaties in den lande gehouden (…). Ook daarbij is steeds te kennen gegeven dat voornoemde rechtsvragen 2a en 2b worden uitgeprocedeerd en dat het overigens tot aanbeveling strekt om, waar mogelijk, procedures te vermijden en zaken bij compromis op te lossen.

(…)

5.

Art. 13ca wet VPB (oud)

Tot op heden en, als wij het ons goed herinneren, ook ter zitting, heeft belanghebbende zich niet beroepen op de toepassing van art. 13ca [van de Wet].

Naar onze mening kan belanghebbende in deze procedure evenmin alsnog een beroep doen op de toepassing van 13ca [van de Wet] omdat haar [handelwijze] reeds tot onherroepelijke fiscale gevolgen heeft geleid.

Zoals al gememoreerd heeft [belanghebbende] haar deelneming in [H BV] in 2004 verkocht. Zou zij over 2003 een art. 13ca-verlies hebben geclaimd en ‘verkregen’, dan had zij voor dat bedrag in 2004 winst moeten nemen. Dat is echter niet gebeurd. De aanslag over 2004 staat inmiddels onherroepelijk vast en de navorderingstermijn over 2004 is op 31 oktober 2010 verstreken.

(…)

6.

De zaak [G BV]

Op 21 februari 2011 heeft Rechtbank Den Haag uitspraak gedaan in de zaak [G BV]. De uitspraak met nummer AWB 08/1659 is gepubliceerd (…) onder ‘LJN BQ0658’.”

2.17.

In een brief van gemachtigde van 17 mei 2011 is onder meer als volgt op de brief van de inspecteur van 14 april 2011 gereageerd:

“2. Onderhavige zaak

(…)

De inspecteur vermeldt dat de belastingdienst tussen 2004 en 2007 pogingen heeft ondernomen om te komen tot een compromis. Dit weerspreekt belanghebbende. (…) Zoals gezegd was (…) in de vaststellingsovereenkomst geen afspraak gemaakt over de geldlening van belanghebbende aan [[L BV]].

In het kader van het bereiken van een compromis was de aanwijzing als informeel kapitaal door de belastingdienst effectief geen aanbod, daar men wist dat de aandelen reeds in 2004 waren verkocht. (…)

Pogingen van belanghebbende om tot een compromis te komen werden mede ingegeven door het feit dat bij twee andere aandeelhouders van (…) [het Hof begrijpt: van [H BV]] de belastingdienst de afwaardering van de lening accepteerde. (…)

3.

Artikel 13ca [van de Wet]

De inspecteur merkt op dat belanghebbende zich ter zitting niet heeft beroepen op artikel 13ca. Dit weerspreekt belanghebbende.”

2.18.

In het proces-verbaal van de zitting van 7 september 2011 is namens belanghebbende onder meer het volgende gesteld:

“Naar aanleiding van de aangifte over 2003, waarin wij de afboeking ten laste van de winst hebben gebracht, zijn er (…) gesprekken geweest. Er is toen onder meer gesproken over een compromis, namelijk een gedeeltelijke afboeking van de lening ten laste van de winst en het resterende deel als informele kapitaalstorting aanmerken. [O] echter wilde de lening in z’n geheel als informeel kapitaal aanmerken. Met dit standpunt konden wij niets en een tussenoplossing had zij ook niet meer, zodat een compromis is uitgebleven.”

3.

Geschil in hoger beroep

Evenals dat in de procedure voor de rechtbank het geval was, is in hoger beroep de vraag in geschil of de afwaardering met € 295.335 van de in 2001 door belanghebbende aan [L BV] verstrekte lening (hierna ook: de lening) is toegestaan.

Indien deze vraag ontkennend wordt beantwoord is in geschil of op grond van artikel 13ca van de Wet (tekst 2003) € 295.335 als verlies op de deelneming van belanghebbende in [H BV] in aanmerking kan worden genomen.

4.

Beoordeling van het geschil

4.1.

Tussen partijen is niet in geschil dat de lening in civielrechtelijke zin een lening is.

Wat partijen verdeeld houdt is de vraag hoe de lening voor het belastingrecht moet worden gekwalificeerd en welke gevolgen daaraan, gegeven die kwalificatie, moeten worden verbonden. Bij de beantwoording van die vraag acht het Hof de hierna vermelde feiten en omstandigheden van belang. In dat kader is niet gesteld dat sprake is van een zogenoemde ‘bodemloze putlening’ dan wel een deelnemerschapslening en het Hof ziet ook overigens geen aanleiding voor één van die kwalificaties.

4.2.

Vaststaat dat [L BV] in 2001 activa en passiva, alsmede werknemers, heeft overgenomen van een onderneming die voorheen door [B BV] werd gedreven. Deze transactie die plaats vond in het kader van de afwikkeling van het faillissement van [B BV] heeft geleid tot een gedeeltelijke voortzetting van de (voorheen) door [B BV] gedreven onderneming. Voor wat betreft de oorzaak van het faillissement van [B BV] verwijst het Hof naar het verslag van de curator, als vermeld onder 2.2.2. Van belang is ook dat de door [B BV] gedreven onderneming ruim vijf jaar voor haar faillissement door een andere vennootschap werd gedreven die toen eveneens failliet is gegaan.

4.3.

Tegen deze achtergrond heeft (onder meer) belanghebbende besloten tot de financiering van de voortzetting van (een deel van) de onderneming van [B BV]. Dit geschiedde via een deelname in [H BV] die daartoe als houdster ging fungeren van [L BV]. Uit de tot de stukken behorende balans van [L BV] per 31 december 2001 blijkt dat [L BV] in hoge mate met vreemd vermogen is gekapitaliseerd (zie 2.8.2).

4.4.

Voorts staat vast dat belanghebbende ten tijde van de verstrekking van de lening tevens – middellijk – houder zou worden van aandelen in [L BV], in dezelfde verhouding als waarin zij tezamen met [E BV], [G BV] en [F BV] leningen aan [L BV] had verstrekt; het Hof verwijst hiervoor naar (onder meer) het onder 2.3 weergegeven vergaderverslag van 24 mei 2001. De omstandigheid dat de levering van de aandelen op een later tijdstip heeft plaatsgevonden (5 december 2001) dan de overeenkomst van geldlening tussen belanghebbende en [L BV] tot stand is gekomen (in juni 2001) doet naar het oordeel van het Hof niet af aan het gegeven dat reeds ten tijde van het verstrekken van deze geldlening sprake was van een samenhangend geheel van afspraken tussen belanghebbende, [E BV], [F BV], [G BV] en [I NV], op grond waarvan belanghebbende tevens (middellijk) aandeelhouder zou worden in [L BV].

4.5.

Ter zitting van het Hof van 2 februari 2011 heeft gemachtigde hierover nog het volgende verklaard:

“Volgens mijn informatie is de lening in juli 2001 verstrekt. Pas op 5 december 2001 zijn de aandelen overgedragen. Belanghebbende was derhalve formeel geen aandeelhouder op het moment van het verstrekken van de lening. Hetgeen ik hierover bij de rechtbank heb gezegd neem ik terug. Wel was ten tijde van de leningverstrekking vastgelegd dat belanghebbende (indirect) aandeelhouder zou worden. Er waren ten tijde van het verstrekken van de lening reeds afspraken met [J] en [[I NV]] gemaakt. Ik weet niet waarom de formalisering van die afspraken pas later heeft plaatsgevonden. Ik betwist ook niet dat er in mei/juni van het jaar 2001 reeds afspraken zijn gemaakt. Dit blijkt inderdaad ook uit onderdeel 3 van de considerans in de akten van aandelenoverdracht van 5 december 2001 die als bijlagen bij mijn tiendagenstuk zijn gevoegd. Dit sluit aan bij het vergaderverslag van 24 mei 2001. In dit verslag is opgenomen dat ten behoeve van de overname van de onderneming van [[B BV]] de aandeelhouders van [H BV] in dezelfde verhouding als hun aandeelhouderschap een lening zullen verstrekken.

Er is inderdaad een koppeling tussen het aandeelhouderschap en de hoogte van de lening. Het was een ‘package deal’. Het klopt dat in de leningovereenkomst betreffende de lening van belanghebbende aan [[L BV]] een rente van 6,25% is opgenomen. In de jaarstukken is een ander percentage opgenomen. Het in de jaarstukken opgenomen percentage is niet juist.

Een verklaring hiervoor zou kunnen zijn dat de directie niet competent was.

De aandeelhouders hadden het bovendien druk met andere zaken. Een andere verklaring heb ik er niet voor.

Ik weet niet of de jaarstukken van [[L BV]] aan belanghebbende zijn verstrekt en ik weet ook niet of er ooit een discussie over het rentepercentage is geweest. Voor zover ik weet werd het belanghebbende pas duidelijk dat een onjuiste rente in de jaarrekening was opgenomen bij de start van deze procedure. Er is uiteindelijk nooit rente betaald en nimmer rente op de hoofdsom bijgeschreven. Er zijn geen zekerheden verkregen en in 2003 is niet afgelost op de lening. [[L BV]] beschikte neem ik aan ook niet over eigen vermogen.”

4.6.

Voor wat betreft de voorwaarden waaronder de lening is verstrekt acht het Hof het op grond van hetgeen daarover in de jaarrekeningen is vermeld aannemelijk dat deze lening rechtens dan wel in feite was achtergesteld bij de aan [L BV] verstrekte financiering(en) door [I NV]. In dat verband is mede relevant hetgeen in het faxbericht van [J] van 28 mei 2001 omtrent zekerheidsrechten ten behoeve van [I NV] is vermeld. Vaststaat voorts dat aan belanghebbende geen zekerheden zijn verstrekt voor het geval [L BV] geheel of ten dele niet tot aflossing van de lening in staat zou zijn. Voorts acht het Hof het aannemelijk dat de rente eerst in rekening zou worden gebracht als de resultaten van [L BV] dat zouden toelaten.

In wezen was dus sprake van een winstafhankelijke vergoeding. In het midden kan blijven of deze rente 6 percent dan wel 6,25 percent per jaar bedroeg.

4.7.

In de uitspraak van de rechtbank is geen onderscheid gemaakt tussen [B BV] en [L BV]. In die uitspraak is [BV] een vennootschap die tot ultimo 2000 deel uitmaakte van een fiscale eenheid met belanghebbende (onderdeel 2.2 uitspraak rechtbank), die medio 2001 in staat van faillissement verkeerde (onderdeel 2.3 uitspraak rechtbank) en waaraan belanghebbende de lening verstrekte (onderdeel 2.6 uitspraak rechtbank). Met betrekking tot de kwalificatie van de lening heeft de rechtbank als volgt geoordeeld:

“4.3. Beoordeeld dient te worden of de door eiseres aan [BV] verstrekte lening door een onafhankelijke derde onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan. Bepalend is daarbij het moment van het verstrekken van de lening.

4.4. De rechtbank heeft op basis van de haar ter beschikking staande stukken niet kunnen vaststellen dat op het moment van de verstrekking van de leningen door eiseres en de drie andere vennootschappen aanwezig bij de vergadering van 24 mei 2001, die drie andere vennootschappen reeds aandelen in [BV] hielden, al dan niet via [H BV]. Volgens de uitspraak op bezwaar heeft eiseres eerst op 5 december 2001 1/3 deel van haar aandelen in [BV] verkocht aan [K BV] en op 17 september 2002 1/3 deel aan [E BV]. Gelet op hetgeen in het verweerschrift onder de feiten is opgenomen moet het er voor worden gehouden dat eiseres eerst al haar aandelen [BV] heeft verkocht aan [H BV] en de aandelen [H BV] in ieder geval ultimo 2002 voor 2/3 deel in handen van de andere drie aandeelhouders zijn gekomen. Desgevraagd heeft de gemachtigde van eiseres ter zitting bevestigd dat op het moment van de leningverstrekking door eiseres aan [BV] sprake was van aandeelhouderschap van eiseres én de drie andere vennootschappen in [BV] via de aankoopvennootschap [H BV].

4.5. De voorwaarden waaronder de leningovereenkomst is aangegaan houden in dat [BV] aan eiseres 6,25% rente verschuldigd is, te betalen in december, dat over de periode tot en met 31 december 2002 vooralsnog geen rente zal worden berekend en dat de lening vanaf 1 juli 2003 in 36 maandelijkse termijnen zal worden afgelost.

Van de door verweerder genoemde omstandigheden die naar zijn mening aan de lening het zakelijke karakter onthouden, behoort alleen het ontbreken van zekerheden tot hetgeen bij aanvang van de overeenkomst is overeengekomen. Het niet nakomen van de aflossingsverplichting is niet als voorwaarde in de overeenkomst opgenomen, evenmin als het niet betalen van rente. Het niet berekenen van rente over de periode tot en met 31 december 2002 is voorwaardelijk geformuleerd en gekoppeld aan de liquiditeitsproblemen van [BV]. In de brief van 28 mei 2001 van de gemachtigde van [F BV] aan [I NV] is niets opgenomen inzake een achterstelling van de lening die eiseres heeft verstrekt op die van [I NV]. De rechtbank acht aannemelijk dat hetgeen in de jaarstukken 2002 van [BV] dienaangaande is vermeld – gelijk eiseres ter zitting heeft verklaard – op een misverstand berust. Dit temeer omdat ook het in de jaarstukken vermelde rentepercentage en het ontbreken van een aflossingsschema niet overeenstemmen met hetgeen daarover is bepaald in de leningsovereenkomst tussen eiseres en [BV].

4.7.

[Hof: de nummering sluit hier niet meer aan] Het vorenstaande in aanmerking nemende, is de rechtbank van oordeel dat verweerder – tegenover de gemotiveerde betwisting door eiseres – niet aannemelijk heeft gemaakt dat de voorwaarden waaronder deze lening is gesloten niet zakelijk zijn. Het enkele ontbreken van zekerheden is daartoe in gegeven omstandigheden onvoldoende. Voorts heeft eiseres aangevoerd dat in verband met het ontbreken van zekerheden een hogere rente is bedongen en overeengekomen. Verweerder heeft daartegen aangevoerd dat het bedingen van een hogere rente niet het ontbreken van zekerheden kan compenseren. Daarmee heeft verweerder niet weersproken dat de bedongen rente inderdaad hoger is dan op dat moment tussen onafhankelijk handelende personen werd gehanteerd. Anders dan verweerder kennelijk meent is het bedingen van een hogere rente ingeval geen zekerheden worden gegeven in het zakelijk verkeer tussen onafhankelijke derden niet ongebruikelijk. Gelet op het vorenoverwogene kan eiseres, nu niet in geschil is dat aan de overige voorwaarden voor afwaardering is voldaan, de lening afwaarderen. De vraag of in zijn algemeenheid kan worden gezegd dat de voorwaarden waaronder een lening is verstrekt aan een vennootschap waarin de leningverstrekker een 100% aandelenbelang heeft, in de weg kan staan aan afwaardering van die lening door de leningverstrekker laat de rechtbank uitdrukkelijk in het midden omdat de lening niet onder onzakelijke condities is verstrekt en de rechtbank met partijen van oordeel is dat geen sprake is van een informele kapitaalstorting.”

4.8.1.

In hoger beroep heeft de inspecteur gesteld dat het motief van de geldverstrekking van belanghebbende aan [L BV] weliswaar zakelijk is, maar dat een onafhankelijke derde het in de lening besloten liggende debiteurenrisico nooit zou hebben aanvaard en dat op die grond de wijze waarop de geldverstrekking is vormgegeven als onzakelijk moet worden aangemerkt. De inspecteur verwijst in dit verband naar het arrest HR 9 mei 2008, nr. 43.849, BNB 2008/191.

4.8.2.

Belanghebbende heeft gesteld dat de lening in 2001 onder zakelijke voorwaarden is verstrekt.

4.9.1.

In het door de inspecteur van toepassing geachte arrest BNB 2008/191 heeft de Hoge Raad – kort gezegd – overwogen dat indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan moet worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen en dat dit meebrengt dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht.

4.9.2.

Bezien in het licht van de hiervoor onder 4.2 tot en met 4.6 vermelde omstandigheden is het Hof van oordeel dat belanghebbende met het aangaan van de lening een debiteurenrisico heeft aanvaard dat door een onafhankelijke derde onder de gegeven omstandigheden niet zou zijn aanvaard en waarvan het aanvaarden door belanghebbende slechts is te verklaren uit de omstandigheid dat ten tijde van het verstrekken van deze geldlening tevens was overeengekomen dat zij (middellijk) aandeelhouder zou worden in [L BV], in dezelfde verhouding als waarin zij heeft bijgedragen aan het verstrekken van vreemd vermogen. Hierbij acht het Hof het in het bijzonder van belang dat de te financieren ondernemingsactiviteit een – zoals ook blijkt uit hetgeen is vermeld onder 2.2.1 en 2.2.2 – (erg) hoog risicoprofiel had, dat geen zekerheden zijn bedongen, dat de activiteiten van

[L BV] in extreme mate met vreemd vermogen werden gefinancierd, dat de lening (rechtens dan wel in feite) bij financiering(en) van [I NV] was achtergesteld en dat de vergoeding van rente in wezen afhankelijk was van de door [L BV] te realiseren winst. Voorts acht het Hof het niet aannemelijk dat het door belanghebbende aanvaarde debiteurenrisico werd gecompenseerd door de hoogte van de overeengekomen (winstafhankelijke) rente, daarbij mede in aanmerking nemend dat ter zake van die rente een rentevrije periode was overeengekomen.

4.9.3.

Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat de lening onder zodanige voorwaarden en omstandigheden is aanvaard dat daarbij door belanghebbende een debiteurenrisico werd gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, welk risico, in de mate waarin het tot een afwaardering van de lening heeft geleid, door belanghebbende is aanvaard met de bedoeling het belang van haar als (middellijk) aandeelhouder in [L BV] – in die hoedanigheid – te dienen, zodat het ter zake van de lening in aanmerking genomen verlies niet in mindering op de winst kan worden gebracht.

4.10.1.

Het Hof zou mogelijk tot een andere conclusie kunnen komen, indien de lening op enig moment als verstrekking van informeel kapitaal zou kunnen worden aangemerkt.

De gedachte is dan dat een onzakelijke geldverstrekking van belanghebbende aan [L BV] via haar deelneming in [H BV] moet zijn gelopen en dat dit heeft te leiden tot de constatering van een – op enig moment – als informeel kapitaal te beschouwen geldverstrekking van belanghebbende aan [H BV] ter grootte van het op onzakelijke gronden aanvaarde debiteurenrisico, alsmede een evenzo – op hetzelfde moment als waarop dat ter zake van de geldverstrekking aan [H BV] het geval is – als informeel kapitaal te beschouwen geldverstrekking van [H BV] aan [L BV].

Veronderstellenderwijs hiervan uitgaande heeft het Hof zich de vraag gesteld of toepassing van artikel 13ca van de Wet – weliswaar langs een andere weg dan primair door belanghebbende is gesteld – tot het in aanmerking nemen van een verlies van € 295.335 zou hebben te leiden.

4.10.2.

Artikel 13ca van de Wet luidde voor het jaar 2003 als volgt:

“1. Ingeval in de eerste vijf jaren na de verwerving van een deelneming van ten minste een vierde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal in een vennootschap, de waarde in het economische verkeer van de deelneming daalt beneden het opgeofferde bedrag, vindt de deelnemingsvrijstelling geen toepassing ten aanzien van het hierna omschreven verlies (afwaarderingsverlies). Het afwaarderingsverlies bestaat uit de daling van de waarde in het economische verkeer van de deelneming beneden het voor de deelneming opgeofferde bedrag doch niet verder dan tot nihil - verminderd met de sedert de verwerving van de deelneming verkregen positieve voordelen uit hoofde van die deelneming waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing was, één en ander voor zover het afwaarderingsverlies nog niet in aanmerking is genomen.

2.

Nadat het eerste lid toepassing heeft gevonden, vindt de deelnemingsvrijstelling geen toepassing ten aanzien van de positieve voordelen uit hoofde van die deelneming tot een bedrag ter grootte van het afwaarderingsverlies dat op de voet van het eerste lid ten laste van de winst is gebracht en waardeert de belastingplichtige de deelneming zolang de

deelnemingsvrijstelling buiten toepassing blijft, jaarlijks op de waarde in het economische verkeer doch niet lager dan op nihil.

(…)

4. Indien bij vervreemding van een deelneming waarop het eerste lid toepassing heeft gevonden het bedrag dat ingevolge het tweede en het derde lid tot de winst is gerekend nog steeds lager is dan het afwaarderingsverlies, wordt het verschil tot de winst van het jaar gerekend waarin de vervreemding plaatsvindt. De eerste volzin is van overeenkomstige toepassing ingeval een deelneming waarop het eerste lid toepassing heeft gevonden, daalt beneden een vierde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal in een vennootschap, wordt ontbonden, dan wel op de voet van artikel 15, eerst lid, als dochtermaatschappij deel gaat uitmaken van een fiscale eenheid.

(…)”

In dit verband gaat het Hof ervan uit dat voor de toepassing van artikel 13ca van de Wet (zoals deze bepaling luidden in het jaar 2003) – evenals dat het geval is bij de toepassing van artikel 13d van de Wet – evenbedoelde storting van informeel kapitaal in [H BV] tot een verhoging van het in die deelneming opgeofferde bedrag zou hebben geleid.

4.10.3.

De inspecteur heeft met betrekking tot de onder 4.10.1 vermelde vraag gesteld dat belanghebbende deze niet heeft opgeworpen en dat het Hof door deze vraag te stellen buiten de rechtsstrijd is getreden. Naar het oordeel van het Hof treedt het met de vraag of eventueel artikel 13ca van de Wet in het onderhavige geval van toepassing is niet buiten het tussen partijen gerezen geschil, aangezien de door partijen gestelde feiten voor het opwerpen van die vraag op zichzelf voldoende feitelijke grondslag bieden en het Hof op grond van het bepaalde in artikel 8:69, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht ertoe gehouden is de rechtsgronden aan te vullen. Overigens is het Hof – anders dan de inspecteur – van oordeel dat belanghebbende heeft gesteld dat artikel 13ca van de Wet van toepassing is, ook al mag zij daartoe aanleiding hebben gevonden in de bevraging van het Hof ter zitting van 2 februari 2011.

4.10.4.

In haar brief van 17 mei 2011 heeft belanghebbende zich “ten overvloede” op artikel 13ca van de Wet beroepen. In haar pleitnota voor de nadere zitting van het Hof heeft belanghebbende dit standpunt herhaald.

4.10.5.

In zijn pleitnota voor de nadere zitting van het Hof heeft de inspecteur een eventuele toepassing van artikel 13ca van de Wet afgewezen, omdat dit in verband met de vervreemding door belanghebbende van haar deelneming in [H BV] in 2004, in dat jaar tot een op de voet van artikel 13ca, vierde lid, van de Wet bijtellen van de over 2003 in aanmerking genomen (te nemen) afwaardering had moeten leiden en omdat dat laatste niet meer mogelijk is, aangezien de navorderingstermijn voor het jaar 2004 is verstreken.

De inspecteur – die het in dit verband, naar het Hof begrijpt abusievelijk, in zijn pleitnota voor de zitting van 7 september 2011 heeft over een deelneming in [L BV] – heeft zich op het standpunt gesteld dat onder deze omstandigheden de redelijkheid zich tegen toepassing van artikel 13ca van de Wet verzet.

4.11.

Het Hof stelt voorop dat het op de weg van belanghebbende heeft gelegen om de stelling dat artikel 13ca van de Wet van toepassing is in feitelijke zin te onderbouwen.

In termen van een daling van de waarde in het economische verkeer beneden het in haar deelneming in [H BV] opgeofferde bedrag (als bedoeld in artikel 13ca van de Wet) heeft belanghebbende nagelaten dit te doen. Zij heeft zich slechts in algemene termen over de toepassing van artikel 13ca van de Wet uitgelaten, zonder specifiek aandacht te schenken aan de waarde in het economische verkeer van haar deelneming in [H BV]. In zoverre heeft belanghebbende haar stelling niet voldoende onderbouwd, ook al kan aan het netto-resultaat van [L BV] over 2003, zoals ook vermeld onder 2.8.3, een vermoeden van een substantiële daling van de waarde van de aandelen van belanghebbende in [H BV] worden ontleend.

4.12.1.

In dit verband acht het Hof het relevant dat belanghebbende, naar de inspecteur niet weersproken door belanghebbende heeft gesteld (brief van 14 april 2011, als aangehaald onder 2.16), zich in overleg met de inspecteur in de jaren 2004 – 2007 op het standpunt heeft gesteld dat de lening niet als informeel kapitaal kan worden gekwalificeerd.

Dat belanghebbende in de jaren 2004 – 2007 nog niet bekend kon zijn met (de mogelijke implicaties van) het arrest BNB 2008/191 doet hier naar het oordeel van het Hof niet aan af, nu dat arrest geacht moet worden uitdrukking te geven aan ook in die jaren geldend recht. Overigens is de vervreemding van de aandelen in [H BV] – anders dan belanghebbende ter zitting van 7 september 2011 heeft gesteld – niet in het controlerapport van 4 oktober 2004 vermeld en heeft de inspecteur gemotiveerd – en niet weersproken door belanghebbende – gesteld dat de vervreemding van de deelneming in [H BV] niet in de aangiften vennootschapsbelasting 2004 en 2005 van belanghebbende was vermeld.

4.12.2.

Kennelijk (mede) hiervan uitgaande heeft de inspecteur een in het onderhavige geval als tijdelijk bedoelde afwaardering van [H BV] niet meer aan belastingheffing kunnen onderwerpen over 2004, het jaar van de vervreemding van de deelneming in [H BV] door belanghebbende. De – naar het Hof begrijpt – in een eerder stadium door belanghebbende afgewezen kwalificatie van de lening als informeel kapitaal, het niet in een eerder stadium dan in hoger beroep stellen dat sprake zou kunnen zijn van een 13ca-verlies en de wijze waarop de vervreemding van de deelneming in [H BV] is verantwoord, lijkt de onmogelijkheid van heffing over het jaar 2004 in de hand te hebben gewerkt.

4.13.1.

Het onder 4.11 en 4.12 overwogene brengt het Hof tot de conclusie dat toepassing van artikel 13ca van de Wet ter zake van een waardedaling in 2003 van de deelneming van belanghebbende in [H BV] moet worden afgewezen, omdat belanghebbende haar stelling in termen van een daling van de waarde in het economische verkeer van de aandelen in [H BV] beneden het opgeofferd bedrag van die deelneming niet voldoende heeft geconcretiseerd.

4.13.2.

Het Hof wijst toepassing van artikel 13ca van de Wet bovendien af, omdat zulks in een geval als het onderhavige, waarin een ‘recapture’ van de desbetreffende afwaardering over het jaar 2004 niet meer mogelijk is, in strijd zou komen met de totaalwinstgedachte en (derhalve) tot een onredelijke en door de wetgever niet bedoelde toepassing van de Wet zou leiden.

4.14.

Voor zover belanghebbende nog heeft bedoeld te stellen dat de inspecteur in strijd heeft gehandeld met enig beginsel van behoorlijk bestuur door met haar niet tot een praktische oplossing aangaande het onderhavige geschil te komen, terwijl praktische oplossingen meer in het algemeen in situaties waarin (mogelijk) sprake is van een zogenoemde onzakelijke lening tussen belastingplichtigen en de inspecteur (naar het Hof begrijpt) kennelijk wel plegen te worden bereikt, verwerpt het Hof die stelling, omdat, gelet op hetgeen de inspecteur hieromtrent in zijn brief van 14 april 2011 heeft vermeld, niet aannemelijk is geworden dat belanghebbende binnen de termen viel van een op het bereiken van dergelijke praktische oplossingen gericht beleid.

Slotsom

4.15.

Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat de uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd en dat het Hof – doende wat de rechtbank had behoren te doen – het beroep ongegrond zal verklaren.

5.

Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6.

Beslissing

Het Hof

-

vernietigt de uitspraak van de rechtbank; en

-

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en K. Kooijman, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.G. Detweiler als griffier.

De beslissing is op 3 november 2011 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a.

de naam en het adres van de indiener;

b.

een dagtekening;

c.

een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d.

de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.